中国刑事诉讼法学研究会2018年年会综述[1]

10月20日-21日，中国刑事诉讼法学研究会2018年年会在陕西西安成功举行。本届年会以“新时代中国特色刑事诉讼制度新发展”为主题，由中国刑事诉讼法学研究会主办，西北政法大学承办。来自最高人民法院、最高人民检察院、北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中国社会科学院、华东政法大学、浙江大学、四川大学、西南政法大学、中南财经政法大学、湖南大学、北京师范大学、中国人民公安大学、厦门大学、广州大学、山东大学、吉林大学、辽宁大学等全国高等院校、研究院所与实务部门的250余名专家代表参加了本次会议。与会代表围绕大会主题，针对“新时代中国特色刑事诉讼法治理论体系研究”“司法改革综合配套措施改革研究”“监察制度与刑事诉讼制度的衔接问题研究”“刑事诉讼法再修改问题研究”四个分议题进行了深入、全面、富有建设性的讨论。现将会议内容综述如下。

一、新时代中国特色刑事诉讼法治理论体系研究

有代表指出，从1979年7月我国第一部《刑事诉讼法》诞生起，历经1996年、2012年两次大的修改，再到2018年5月公布《刑事诉讼法（修正案草案）》，期间尽管有曲折，但总体而言，展现了我国刑事程序法治的重大发展和完善，是中国特色社会主义法治建设成就的重要组成部分。

另有代表提出，新时代中国刑事诉讼改革与发展的过程中，存在跟随政治体制改革亦步亦趋的倾向。随着司法实务部门、决策部门的组成人员学历水平的逐渐提高，学界只有通过夯实知识体系、提高研究能力和学术水平，才能使学术话语更有说服力。

还有代表认为，我们在构建刑事诉讼法治理论体系的时候，既要考虑打击犯罪的需要，也要考虑人权保障的需要。当前，会见难有所回潮，受经济利益驱动的指定管辖有所增多，这些现象和问题值得我们警惕。

有代表提出，我国传统的证据理论建立在对席审判的制度基础之上的，随着新时代《刑事诉讼法》的修改，程序多元化的发展，如缺席审判制度的构建，应当引发我们证据理论研究的深入和证据制度的进步和发展。

还有代表则认为，新时代中国刑事诉讼制度变革始终贯穿一个主题，这就是如何构建中国刑事诉讼话语。中国刑事诉讼法语的构建，是关于中国在实现刑事诉讼制度与文化的现代化过程中，在实践的检验和理论的发展中形成的独特话语的建立过程。新时代中国特色刑事诉讼法治理论体系构建，应当逐渐发展和巩固中国刑事诉讼法语权。

也有代表强调，针对近年来我国程序法治有所倒退的趋势，必须提高程序法治基本原理的话语权。其进一步指出，程序法理论比实体法理论更博大精深，这是因为程序法的理论源于天赋人权或者说自然法则，而刑事诉讼法作为一部具有国际意义的法律，许多普适性和共通性的内容都是通过联合国公约和其他国际公约来加以明确的，这与刑法作为典型的国内法完全不同。故今后要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，大力巩固和加强程序法治基本理论的研究，不断提高程序法治基本原理的话语权。

二、司法改革综合配套措施改革研究

（一）司法体制综合配套改革与司法改革的关系

有代表提出，司法体制综合配套改革与司法体制改革并不相互独立，综合配套措施改革是对司法改革夯实和完善，而司法体制改革是综合配套措施的基础性工程，深化司法体制综合配套改革是司法体制改革由点到线、由面成体的必经过程。综合配套措施改革实现了司法体制改革由“毛坯”到“精装修”的转变，已经确立的四项基础性改革措施以及其他系列改革举措从根本上确立了本轮司法改革的宏观框架。

还有代表指出，所谓“综合配套”，是在推出一项重大改革措施时，要同时考虑理念、制度、人员、保障、纠偏五个方面，并使这五个方面协调一致地推进，共同服务于司法体制改革这一目标。

（二）司法体制综合配套改革中存在的问题

针对我国司法体制改革综合配套改革中存在的问题，有代表指出，我国的四项基础措施改革是以司法责任作为逻辑起点的，这与域外法治国家的逻辑起点有所不同。我国将司法的独立暗含在司法责任之中，实践中效果不佳。而以审判为中心相配套的制度改革中，以非法证据排除为例，虽有实质性的推进，但相较于域外的刚性排除非法证据方式，我国仍是柔性排除。所以，综合来看我国刑事诉讼法的研究，目前仍以立法论为前提，应逐渐注重走向以解释论为基础的研究。

也有代表认为，我国当前的司法体制改革中创新思维有余，而逻辑思维不足，这主要表现在提出某些新观点后，没有进行深入的分析、论证，也没有经过试点充分的检验，就急急忙忙在实践中推行，导致某些配套改革措施的名存实亡。

（三）庭审实质化

有代表提出，以审判为中心的刑事诉讼制度改革已进入了实质性阶段。对于审判中心而言，庭审实质化改革处于关键的地位。庭审实质化改革首先需要考虑的问题就是，如何确定其适用范围。要实现司法资源配置的持续优化，深入推进庭审实质化改革，保证司法资源主要集中于有争议案件的审理，仅仅建构认罪认罚案件和不认罪认罚案件的分流机制，是远远不够的。其实，对于那些不认罪认罚的案件，即使按照普通程序进行审理，庭审实质化的程度也应有所差别，而不应平均施力。

还有代表指出，相比于传统庭审，实质化庭审调查坚持实质真实观，关注每一个证据的形成过程及表现形式，对法官、检察官、律师的知识体系提出了更高的要求，强调司法人员从每一个证据证明的内容出发，深入到每一个证据形成的过程，分析各种因素对证据真实性产生的影响。显然，传统的阅卷式审查和庭审复核笔录证据已不堪大用，唯有采用直接言辞原则才可能实现上述目的。总之，庭审实质化改革的本质是以实质真实观替代形式真实观，以审判卷宗替代侦查卷宗，从而摆脱侦查证据对审判的决定作用，使刑事程序真正从以侦查为中心转变为以审判为中心。

（四）“捕诉合一”机构改革

关于检察系统正在推行的“捕诉合一”机构改革，与会代表总体上持两种态度，一种是审慎的赞成，另外一种是理性的质疑。

关于第一种赞成的态度。有代表提出，“捕诉合一”是通过重新配置办案资源，改革内部办案方式从而对新的司法场域的一种回应和平衡机制。其主要是为了缓解实践中案多人少的矛盾，是提高捕诉案件的质量的现实要求，也是为了强化捕诉的办案责任。推行“捕诉合一”，不仅不会异化审查逮捕、削弱内部监督，而且有助于推进以审判为中心的诉讼制度改革。因此，其具有合理性与可行性；也有代表指出，“捕诉合一”有深厚的实践土壤，如，吉林省从2014年开始实施捕诉合，探索出“捕诉合一”、“捕诉分离”和“捕诉交叉”这三种子模式。“捕诉合一”以检察官“员额制”和司法责任制为内在驱动，是检察机关专业化和职业化建设的必由之路，故推行“捕诉合一”是顺理成章的。

关于第二种质疑的态度。有代表指出，按照《两权公约》应由中立的法官或司法人员决定羁押。我国目前由检察官批捕，本就悖离《公约》。若实行“捕诉合一”，愈发远离《公约》要求；也有代表认为，参照国外的经验，“捕诉合一”不符合涉及人身自由的限制需要由中立法官签发令状的司法令状制度，是一种倒退；还有代表进一步分析了“捕诉合一”不可取的原因，具体包括：1、捕诉分立之前，追诉与批捕两种思维是分离的。合一之后，批捕检察官会带有很强追诉思维，将弱化中立性。2、“捕诉合一”，导致追诉、侦查和批捕彼此之间的关系密切化，从而进一步弱化了监督。3、批捕合一不会带来刑事案件质量的提升，检察官的引导侦查角色和监督侦查角色彼此存在冲突、相互掣肘。4、司法责任制可能导致检察官可能因为害怕责任追究而不去纠正错捕。

此外，持肯定态度的代表在肯定“捕诉合一”具有一定合理性与可行性前提下，还认为应当完善相关制度预防“捕诉合一”可能带来的弊端，例如，“捕诉合一”首先应当进行充分的试点，进行充分的评估和调整；还应当构建相应的配套措施，保障审查逮捕的实质化，切断捕诉利益关联，强化侦查监督引导等。

三、监察制度与刑事诉讼制度的衔接问题研究

（一）立案管辖

有代表提出，实践中，一人犯数罪或数人共同犯罪时，各罪或不同人因身份不同分别归属于监察机关与公安机关管辖的情况偶有发生。尽管《监察法》规定“监察优先”、“监察为主”，但由此引发的会见问题、证据转化问题等，应在刑事诉讼法中有所体现。

另有代表提出，监察调查和检察侦查亦存在一定的交叉。比如，徇私枉法罪可能构成刑法上的牵连犯，故受贿罪由监察委调查为主，但同时可能涉及到检察机关管辖的范围。按照六部委的解释，应当由主要犯罪行为管辖的机关侦查为主，另一方为辅助。然而，在这种情况下是否需要全案移送，如果是全案移送，检察院是撤销案件还是退回补充调查等问题，有待进一步明确。

还有代表指出，根据《监察法》规定，被调查人既涉嫌严重职务违法或职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查。然而，有些牵连案件并不适合由监察机关调查。比如，因案件性质，监察机关需要回避；再如，一些传统上属于公安机关侦查的高度专业性的案件，监察机关并不具备相关的办案技术和能力。故应当对牵连案件的管辖进一步明确，限制由监察机关管辖的牵连案件的范围，同时对牵连案件的管辖程序一并明确，如并案调查的审批程序、对管辖异议的处理等。

代表们对刑诉法草案规定的立案管辖表达了不同看法。草案规定，对司法工作人员利用职权实施的几类犯罪，可以由人民检察院立案侦查。一种观点认为，在当前职务犯罪调查权转隶的背景下，检察院保留这几类犯罪的侦查权似乎没有必要；另一种观点则认为，确有必要保留检察院的部分侦查权，但该条规定的表述不严谨，即“可以”一词意味着这类犯罪既可以由检察院管辖也可以由监察委调查，那么就可能出现推诿管辖或者争抢管辖的问题。

（二）留置措施

有代表指出，《监察法》第44条规定了留置措施的主要程序，包括对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。然而，实践中的基本做法却是不通知，这与立法上“有碍调查”的模糊表达有着密切关系。

还有代表提出，当前留置的场所与执行在实践的问题较为突出，即各地的做法并不相同，如在办案机关、看守所或其他场所执行的。故考虑到人权保障的目的，其建议应当是以看守所执行为宜。

（三）证据适用

有代表指出，监察证据与刑事证据的转化，是监察程序与刑事诉讼程序协调衔接的重要环节。《刑事诉讼法》第52条第2款只规定了行政执法证据与刑事证据的转化，该条款适用于原来的行政监察机关，但不适用于监察机关。《监察法》第33条第1款确立了监察证据与刑事证据的转化制度，并且要求监察证据与刑事审判关于证据的要求和标准保持一致。目前，监察法与刑事诉讼法对于监察证据与刑事证据转化的范围、条件与程序等还未予明确，故建议在刑事诉讼法第52条中对此予以回应。

另有代表对监察调查获取证据的资格提出质疑。其提出，尽管《监察法》的调查程序与《刑事诉讼法》的侦查程序内容基本上一致，但由于监察委的调查并不适用《刑事诉讼法》，那么其调查获取的证据能否在庭审阶段进行质证、如何质证、质证效果如何等。

也有代表提出，监察证据的范围是有限的。即尽管纪委与监察委合署办公，但纪委和监察委办案的范围是有区别的。纪委只调查违纪行为，故纪委获取的证据不能直接作为刑诉证据；只有监察委调查获得的涉嫌职务违法和职务犯罪的证据才属于监察证据，并存在与刑诉证据转换的问题。

还有代表认为，《监察法》所规定的非法证据排除的规定，相较《刑事诉讼法》来说相对粗疏，故法院仍然应当依据《刑事诉讼法》来审查监察调查活动，对审前供述的合法性要重点审查供述的自愿性和取证行为的合法性。

（四）权利保障

有代表认为，监察委员会调查职务犯罪的程序构造对于监察权力的行使、职务犯罪的控制和被调查人合法权益的保障具有重要的“框架性”制约意义。但目前监察委员会对职务犯罪调查的程序构造是典型的“线性结构”模式，缺乏“第三方”的介入和制衡。但该种模式对审判为中心的诉讼制度改革存在冲击、对被调查人的合法权益存在被侵犯之嫌疑，存在不当进行选择性执法的风险，并在冤错案件防范方面存在短板。该代表认为，应将“三角结构”确立为我国监察委员会调查职务犯罪程序的目标模式，即在监察机关与被调查人的“对垒”程序中，引入一个客观、中立的“第三方”，制衡监察机关权力的行使，保障被调查人的合法权利。“三角结构”的调查程序一定程度上复制了审判结构的模式，是在对抗性的双方之外设置一个中立的“裁判者”角色。

还有代表指出，监察制度的设立符合我国法治建设的总体规划。为了确保国家监察体制改革不偏离法治化轨道，监察机关应当把我国《宪法》所规定的国家尊重和保障人权原则贯穿于办案始终，将程序法治体现于反腐败制度的内涵建设。

（五）监督制约

有代表对纪检监察机关对检法两院的影响表示出一定的担忧，其指出，目前司法实践中检察、法院形成一种默契，即对移送审查起诉和审判的，可以照单全收，数额可以加大，但绝对不能少。特别是数额较大的案件，纪检检察的调查结果对检察的起诉、法院的判决产生决定性的影响。虽然《刑事诉讼法》明确相互分工、配合制约的原则，但监察机关负责职务犯罪的调查，如果检、法两院不能有所担当，纪检检察不断地影响审判，那么依法独立行使检察权、审判权的原则就无法实现，继而防止冤假错案的价值取向也可能被淡化。

有代表主张，监察机关目前集纪律检查、行政监察、刑事反贪三种权力为一身，由监察机关集中反腐之后，相关数据显示反腐败案件的数量反而有下降趋势，因而需要重点关注对监察委权力监督的问题。此外，为避免监察中心主义的出现，还需要关注监察委案件的不起诉率和无罪率，检验法院和检察院是否真正起到监督制约作用。

另有代表提出，除了《监察法》已经规定的监督制约措施之外，监察机关还应当受到作为国家法律监督机关检察院的监督。

四、刑事诉讼法再修改问题研究

（一）认罪认罚从宽制度

关于认罪认罚从宽制度的定位。关于认罪认罚从宽，与会代表较为一致地认为，其应是《刑事诉讼法》的重要原则之一。有代表指出，认罪认罚从宽制度除了可以获得认罪口供之外，还具有其他重大作用与意义，比如缓和被害人情绪、化解社会戾气，但必须选择适当的方式与方法，才能达到预期的效果；还有代表认为，认罪认罚从宽不仅是一个重要原则，而且可上升到刑事司法模式的重要高度，为未来的刑事诉讼改革指出了一个方向，即以审判为中心必须伴随构建繁简分流的司法模式。在认罪认罚从宽架构下的刑事诉讼不再是过去单一程序模式，而是将刑事诉讼过程设置了多个出口。故认罪认罚从宽改革与以审判为中心的刑事诉讼制度改革是平行的，甚至认罪认罚从宽改革应当先行。

关于认罪真实性与自愿性的保障。有代表指出，认罪认罚保障机制是案件简化处理的制度基础，但目前自愿性保障等机制并不健全，存在被追诉者在压力下被迫同意认罪认罚等隐忧，故大力推行认罪认罚从宽需要反思；还有代表提出，当前司法实践中，“认罪认罚”的上诉案件与日俱增，较多案件因被告人对认罪内容、认罚幅度一审时存有误解，故应保障被告人对认罪认罚中“罪”与“罚”的知情权，并建立相关制度予以保证；另有代表认为，应当重点关注如何保障被告人认罪的真实性与自愿性，如当事人愿意认罪或愿意承认重罪，经律师建议，做无罪或罪轻辩护，而且律师的观点确实也是合法合理，但最后法院没有采纳律师的观点，以至于被告人没有得到应有的从宽量刑时，应当如何看待与处理。

关于量刑规范。有代表指出，目前实践中，侦查阶段认罪从宽的幅度是30%，审查起诉阶段认罪从宽的幅度是20%，审判阶段认罪从宽的幅度是10%。按照规定，认罪认罚只能从轻而不能减轻，故其与坦白从宽并无实质区别，导致制度的意义降低了。该代表建议，应当明确“实体从宽”的幅度，明确法定从宽量刑情节的关系。

关于值班律师制度。有代表指出，当前值班律师制度的地位与功能不清晰，导致其行使职权存在障碍，尤其是欠缺广泛的辩护性权利，如依然不具有会见权、调查取证权等，大大影响了值班律师制度的功效；也有代表结合值班律师制度运行的实际情况，提出值班律师存在着权限模糊、办案经验不足等缺陷；另有代表建议，必须明确值班律师的地位和功能，由于当前将值班律师限定为“法律帮助”而有碍其作用发挥，其只能发挥提供法律咨询的作用，以及作为“认罪认罚具结书”签订的见证者；也有代表强调，值班律师在实际上仅是起到了“见证人”的作用，可能产生一定的负面功效，如一旦出现冤假错案会给律师带来潜在的风险。故从保障律师权益的角度，亦应当充分赋予值班律师会见权、阅卷权等；还有代表提出，当前许多值班律师缺乏办理案件的经验，甚至在明知道侦查人员存在违法行为时，也不敢提出来，很多是配合的状态，从而严重侵害了被告人的权利。

（二）刑事缺席审判制度

绝大多数与会代表认为，构建刑事缺席审判制度确有必要性，其对于打击贪腐犯罪具有重要作用。同时，有代表指出刑事缺席审判制度的三个隐忧：一是缺席审判与特别没收程序两者并用、单独适用的情形，二是缺席审判作为例外制度在理论上存在着冲击刑诉法基本原则的危机，三是当前刑事缺席审判可能成为遣返引渡的障碍。

还有代表指出，刑事缺席审判制度是一个天然有缺陷的制度，其剥夺了被追诉者接受审判的权利，因此只能在迫不得已的情形下才能使用。如果红色通缉令能够追回逃犯，就不需要使用缺席审判程序。

此外，与会代表围绕刑事缺席审判制度是否适用法律援助这一争议性问题展开激烈讨论。有代表认为，缺席审判的被告人不适用法律援助制度，这是因为存在聘请律师、会见律师等方面的客观难题，同时也可能与社会公众的正义感相抵触；也有代表认为，缺席审判的被告人应当适用法律援助制度，否则就存在着辩护权落空的消极后果。

另有代表提到了刑事缺席审判程序与违法所得没收程序的关系。其指出，违法所得没收程序事实上也是缺席审判的，应当明确，在增设缺席审判程序之后没收违法所得的案件到底是适用新的缺席审判程序还是继续适用违法所得没收程序。鉴于实践中违法所得没收程序的适用率较低，该代表建议对两种程序予以整合。

（三）刑诉法再修改的模式

不少与会代表对于《刑事诉讼法》修改的模式提出了问题。

有代表认为，由于本次刑诉法再修改采用的是“修正案模式”，一定程度上限制了最终的效果。《刑事诉讼法》作为我国的基本法律，未来原则上仍应由全国人民代表大会审议通过，特别是增加基本原则、新设诉讼制度等，不宜以修正案的方式予以变更。如此也将充分确保修法的有效性，以及体现《刑事诉讼法》人权保障之要义。

有代表指出，刑诉法再修改不应当由全国人大常委会来审议通过，因为其涉及职能管辖的调整、司法机关职能的分工负责，还涉及检察院法律监督的原则性问题。此外，拟增加的认罪认罚从宽制度也涉及到了审判制度改革，也属于刑事诉讼中的基本原则和核心制度，故《刑事诉讼法》修改理应由全国人大来审议通过。

此外，有代表主张，在修改《刑事诉讼法》过程中坚持运用法律解释学非常重要。国家法律体系分多个层次，每个层次有不同的任务，我国的基本法律多数情况下是规定一些基本程序，有些条文不必写入法典，故由司法解释进行规定足矣。

五、刑事诉讼制度新发展的其他问题

（一）警察讯问方式

有代表针对刑事诉讼法有关讯问必须由二名办案人员进行的规定，提出同步录音录像下单警讯问问设想。其认为，当前我国公安机关案多人少的矛盾比较突出，基层警力不足。随着科技的发展，同步录音录像制度的实施，民警要求实行单警讯问的呼声高涨。故有必要构建同步录音录像下单警讯问的方式，具体制度设计方面，它的案件范围限于案情比较简单的刑事案件；在程序条件上，必须在全程录音录像等条件的保障下进行；在程序转化上，对并不符合单警讯问的案件及时转换为两人讯问。至于单警讯问时警察行为的合法化，可以通过检查执法、执法考核和执法监督为单警讯问的合法化提供保障。该代表还建议可以通过试点有步骤地进行突破。

也有代表对这项创新提出了冷思考，认为这项制度存在一些障碍。其提出，第一，目前录音录像还无法做到全面覆盖。如果要实现单警讯问，至少要做到同步录音录像全覆盖。但目前即使在沿海发达地区也无法做到这一点，侦查机关只能选择法定的几类案件，其他大部分案件还不能实现；第二，目前录音录像过程还不够规范。侦查阶段讯问犯罪嫌疑人的录音录像存在不规范之处，包括录制程序、录制人员，录制地点都经不住推敲；第三，单警讯问难以督促警察讯问过程遵纪守法。单警讯问对干警的业务素质、职业道德提出很高的要求，对其讯问技巧、证据运用意识与能力提出更严的期待。如果讯问时存在骗供、诱供、逼供等问题，就很难保证单警讯问过程的规范性。

（二）同步录音录像制度

有代表提出，要解决同步录音录像究竟是犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录载体，还是证明警察讯问行为合法性的方式，以及其同书面的讯问笔录在法律定性上如何区分。这亦是破解同步录音录像在实践中是否应当随案移送、是否允许辩护人查阅等困境的理论前提。

也有代表指出，目前的司法实践中，大部分机关不允许律师查阅录音录像的内容；或者是虽然允许律师查阅，但不允许律师复制。其认为，同步录音录像的功能定位应当是作为警察讯问行为合法性的证明方式，而不宜将它视为替代书面讯问笔录的证据载体。

还有代表提出，应当在讯问笔录上对录音录像进行证据固定。实践中，当律师提出要求播放讯问的录音录像时，公安机关有时不提供录音录像，有时即使提供了录音录像但只有图像没有声音。结合上述问题，其建议在讯问笔录的末尾记载讯问过程是否有录音录像，以及录音录像的状态。通过如此证据固定的方式，即可以防止在庭审阶段发生不必要的争议。

（三）律师在场权

有代表认为，结合录音录像制度的种种不足，《刑事诉讼法》应当通过赋予律师讯问过程在场的权利来彻底解决上述问题。

亦有代表对律师在场权的主张提出质疑。其认为，东南亚个别国家（如越南）在《刑事诉讼法》中确立了讯问犯罪嫌疑人时律师在场权，但是律师在场权在实践中遭遇了诸多现实障碍。根本原因即是侦查机关仍然高度依赖口供，故办案人员总会想方设法阻止律师在场权的实现。例如，警察在讯问前半小时才通知律师，等到律师赶到办案场所时讯问已经结束。另外，律师对讯问时在场的积极性也不高，甚至认为增加了自己的义务，与自己的收费不相符等。该代表指出，结合域外经验来看，律师在场权并不一定就是完美的制度，相较之下，不如进一步完善录音录像制度。