【作者简介】闫召华，西南政法大学刑事检察研究中心教授、博士生导师。

【文章来源】《政治与法律》2022年第8期。

摘要：附条件认罪认罚是指被追诉人为自己的认罪认罚态度附设一定的前提条件。为认罪认罚附设条件可能会影响认罪认罚的层次或程度,但并不必然妨碍认罪认罚的合法性、适格性。专门机关依然是认罪认罚利益的决定主体，附条件认罪认罚虽然凸显了被追诉人自主性的增强和沟通条件的政善，但并没有从根本上改变专门机关与被追诉人之间听取意见式的关系模式和我国认罪认罚从宽制度职权从宽的本质。为认罪认罚附设条件有可能成为悔罪的否定性表现之一，但附条件认罪认罚也完全可能满足真诚悔罪的要求。面对附条件认罪认罚，专门机关要防止简单拒斥，更要防止过度从宽。

关键词：附条件认罪认罚;合法性;听取意见;悔罪;从宽

一、问题的提出

　　不可否认，在刑事案件的办理中，完全可能出现这样的情形：面对刑事追诉，犯罪嫌疑人或被告人没有任何对抗心理，在专门机关未作实质性劝说的情况下，就认罪认罚。但是，应当看到，实践中这种无任何附加条件的完全主动、彻底的认罪认罚是极为少见的。在绝大多数案件中，被追诉人的认罪认罚总会经历一个与专门机关或简单或复杂的沟通、博弈过程，被追诉人经常会对罪与罚提出或多或少的意见，甚至为自己可能的认罪认罚立场附加一定的前提条件——只有在专门机关满足其要求之后，才认罪认罚。对于如何处理附条件认罪认罚，各地专门机关做法迥异。有的视其为认罪认罚案件合意形成的正常形态，有的直接将此类情形排除于认罪认罚从宽制度之外。如在李某某等诈骗一案的判决书中，针对辩方认罪认罚从宽的辩护意见，法院指出，被告人李某某在公诉机关提起公诉前未认罪认罚，其在庭审中虽提出认罪认罚，但前提是对其减轻处罚。被告人李某某“为了在公诉机关量刑建议的基础上从轻处罚而提出认罪认罚的意见，系附条件的认罪认罚，认罪认罚不彻底，不符合认罪认罚从宽制度适用条件”。诚然，按照刑事诉讼法的相关规定，在认罪认罚从宽程序中，检察机关“提出量刑建议”和“听取意见”以被追诉人认罪认罚为前提。但该条的立法初衷是否就是一概排除被追诉人对量刑建议提出意见的权利？附条件的认罪认罚还是不是认罪认罚？不彻底的认罪认罚是否必然不符合适用条件？承认附条件认罪认罚，是否意味着我国认罪认罚的听取意见模式实质上就是协商模式？不同的附加条件对认罪认罚状态和性质会有何种影响？附条件认罪认罚能否满足“真诚悔罪”要求？附条件认罪认罚应否及如何影响被追诉人的认罪认罚利益？可以说，附条件认罪认罚，不仅牵涉对认罪认罚内涵及制度适用条件的正确把握，还关系着对我国认罪认罚从宽程序模式的准确理解。深入探析附条件认罪认罚及其形成机制，对于完善我国认罪认罚从宽制度的立法和司法适用，具有极为重要的意义。

二、从无条件到附条件：认罪认罚的实践分型

　　从表面上看，认罪认罚只是被追诉人的单方行为。按照一种权威解释，认罪认罚从宽就是被追诉人以认罪认罚之表现争取专门机关宽大处理。这种理解并没有错，但容易掩盖认罪认罚中隐含的合意要求。根据《刑事诉讼法》第15条的规定，所谓的认罪认罚，是指被追诉人自愿供罪，承认指控之犯罪事实，愿意受罚。也就是说，在认罪方面，除了要求自愿供罪（单方行为），还要求承认指控之犯罪事实（合意）。在认罚方面，虽然从法律的规定看，单方行为即被追诉人有接受处罚的意愿就构成认罚的必要、充分条件。但《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号，以下简称：“认罪认罚指导意见”）第7条对认罚表现（特别是审查起诉阶段认罚表现）的解读是，接受检察机关的起诉与否的决定及量刑建议。这显然属于合意方面的要求。虽然该列举式的指导性规定并未完全排除被追诉人没有上述任一表现（包括未签署具结书）而仍符合认罚要求的可能性，但大多数认罪认罚案件的被追诉人均有上述合意表现之一。因此，可以说，认罪认罚并非被追诉人纯粹的单方行为，认罪和认罚中均有对合意的要求，尽管要求的程度、方式不同。
　　所谓合意，就是双方意见达成一致。认罪认罚虽然包含着对合意的要求，但与域外辩诉交易或认罪协商制度不同的是，其更加强调合意的单向性，即被追诉人认可专门机关的意见，以此凸显其争取宽大处理的积极性和专门机关在制度适用中的主动地位。这一特点集中反映在认罪认罚的重要载体即具结书上：因为单向性，具结书只要求被追诉人（及律师）一方签字；因为体现了合意，具结书会产生双向效应，对专门机关也有一定的约束力。至于需要被追诉人认可的专门机关意见是如何形成的，在形成中是否考虑到了被追诉人的要求，这虽然是不容回避的问题，但并不是认罪认罚概念的固有内容。实践中，面对专门机关指控的犯罪事实、提出的量刑建议，被追诉人有可能不设任何前提条件而予以认可，即无条件认罪认罚。当然，更多的情形是，被追诉人对专门机关的指控意见提出一定的调整要求，甚至表示只有专门机关将“罪”与“罚”调整到其可接受的程度时，才会选择认可。这就是附条件认罪认罚，即被追诉人为自己的认罪认罚预设专门机关必须满足的前提条件。
　　然而，需要特别注意的是，通常情况下，附条件认罪认罚均以被追诉人对专门机关指控的犯罪事实、提出的量刑建议等存有异议为前提，但被追诉人对指控意见有异议并不一定就是附条件认罪认罚。附条件认罪认罚的本质特征是如果被追诉人提出的条件得不到满足，被追诉人就会选择不认罚，或者不认罪，或者既不认罪亦不认罚。换言之，被追诉人提出的条件是其认罪认罚的前提条件。而被追诉人对专门机关指控意见提出异议的情形则纷繁复杂。有的异议并不否定自己的认罪认罚，如仅辩解行为的性质但表示接受专门机关的认定意见，或者仅对个别情节有异议，但承认主要犯罪事实等。这类异议当然就不宜归入附条件认罪认罚。
　　根据被追诉人对指控意见提出异议的事项不同，附条件认罪认罚可细分为两种类型。
　　一是附条件认罪。所谓附条件认罪，就是被追诉人要求专门机关必须满足自己的一定要求，才会选择“如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”。当然，也有可能是，被追诉人在“如实供述”后，为“承认指控的犯罪事实”设置一定的前提条件。被追诉人选择认罪本质上是为了追求认罪认罚利益，而认罪认罚利益客观上多种多样，对利益的主观理解也因人而异，因此，被追诉人可能为认罪设置各种前提条件，实践中较为常见的条件主要包括以下三类：（1）定罪条件，即对犯罪性质、犯罪形态、罪数和罪名等定罪问题向专门机关提出要求；（2）量刑条件，即要求专门机关在量刑方面给予自己足够的优惠；（3）程序条件，即要求快捷的追诉程序、轻缓的强制措施。
　　在附加定罪条件的认罪认罚中，受到控审关系的影响，存在这样一种特殊情形：检察机关指控的犯罪事实与法院认定的犯罪事实不一致，被追诉人只接受检察机关指控的犯罪事实而不接受法院认定的犯罪事实，或者只接受法院认定的犯罪事实而不接受检察机关指控的犯罪事实。如在江西彭某某一案中，检察机关认为，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任，并建议判处有期徒刑一年零两个月。但法院认为被告人构成了强奸未遂。彭某某则表示只接受强制猥亵罪的认定。最后法院仍然适用了认罪认罚从宽制度，调整了指控的罪名但采纳了量刑建议，以强奸罪判处彭某某有期徒刑一年零两个月。就对认罪认罚的认定而言，该法院的处理并没有太大问题。上已述及，认罪中的合意主要是指被追诉人认可指控之犯罪事实，但相反，只接受法院认定的犯罪事实而不接受指控犯罪事实的，不成立严格意义上的认罪认罚。在彭某某案中，对于检察机关而言，彭某某的认罪认罚其实是附条件的，其所附的条件是，检察机关不能将指控的罪名由强制猥亵罪调整为强奸罪。
　　实践中，有的被追诉人以撤销案件、不起诉作为认罪的条件，这固然属于被追诉人自愿认罪的权利，但却不符合“愿意接受处罚”的认罚要求，从而无法适用认罪认罚从宽制度。对此，可能有学者会提出不同意见，认为这并不妨碍成立认罚。其依据不外乎两个方面：其一，“认罪认罚指导意见”将接受检察机关拟作出的不起诉决定作为审查起诉阶段被追诉人认罚的表现之一；其二，认罪认罚后作不起诉处理的案件在实践中已占有一定比例。事实上，被追诉人接受不起诉决定以及在认罪认罚后作不起诉处理，与被追诉人要求专门机关必须作不起诉处理否则就不认罪，是有本质区别的。认罚可能是具体认罚，也可能是概括性认罚的声明。而且，即便被追诉人认罚，也不妨碍检察机关依法作出不起诉决定。因此，“认罪认罚指导意见”中作为认罚表现的对不起诉决定的接受是以“愿意接受处罚”为基础的，而不是排斥“处罚”的不起诉要求。而且，也不宜像有些学者所主张的，把不起诉特别是相对不起诉理解为“刑事责任非常特殊的实现方式”，或者将“愿意接受处罚”中的“处罚”任意作扩大解释，将不起诉直接纳入“处罚”范围，因为这显然不符合《刑事诉讼法》第12条法院定罪原则的要求。
　　二是附条件认罚。所谓附条件认罚，就是对自己“愿意接受处罚”的态度向专门机关要求一定的前提条件。同附条件认罪类似，被追诉人可以为认罚附设的条件也大致分为定罪条件、量刑条件与程序条件三类。但与附条件认罪不同的，由于认罚有概括认罚与具体认罚之分，被追诉人附设的条件也需要区分针对哪个层面的认罚，从而衍生出附条件认罚的不同形态。如果被追诉人是为概括认罚附设条件，即在条件得不到满足时不愿意接受任何刑事处罚，则属于附条件认罚的典型形态。对于此类附条件认罚，如果专门机关不能满足被追诉人的要求，则排除制度适用。如果被追诉人仅仅为具体认罚附设条件，而不否认概括认罚的基本态度，则属于非典型的附条件认罚，并不必然妨碍被追诉人被认定为认罪认罚从而得到从宽处理。这是因为，概括认罚就有可能充足认罚的成立条件，而概括认罚并不意味着被追诉人不能对具体的处罚方案提出任何异议。《刑事诉讼法》第201条第2款明确赋予了被追诉人对量刑建议的异议权及其法律效果，即在审判阶段，如果被追诉人对量刑建议提出异议，而人民检察院拒不调整量刑建议的，人民法院应依法判决。而此种情形下的“依法判决”并未改变案件的认罪认罚性质，仍应理解为对被追诉人的从宽判决。其实，对犯罪事实的认定也一样，检察机关与法院有可能对具体处罚方案有认识分歧，而最终决断权归属法院。而当“检”“法”就具体处罚方案发生冲突时，被追诉人的选择处境与上述罪名冲突时有所不同。被追诉人不管是认可哪一方的意见，都可能成立认罚，这属于附条件认罚的非典型形态。
　　应当看到，由于“从宽处罚”是被追诉人认罪认罚的核心利益，量刑建议也是最易、最能体现被追诉人及辩护人意见的重要载体，因此，附条件认罚特别是非典型附条件认罚最为常见。实践中也有认罚而仅对认罪附设条件的情形，如被追诉人对量刑建议没有意见，但要求调整指控罪名，但这种情形相对少见。当然，附条件认罪与附条件认罚也经常交织在一起。一般而言，被追诉人以定罪和程序作为附设条件时，最有可能将认罪态度与认罚态度绑定，即只要不满足在案件定性方面或程序方面的要求，既不认罪也不愿意接受处罚；而被追诉人以量刑作为附设条件时，通常只是针对认罚，而且，主要是针对具体认罚。

三、动静有常：附条件认罪认罚的合规范性

　　《刑事诉讼法》有关认罪认罚的规定，的确在一定程度上体现出对被追诉人主动认罪认罚的鼓励和追求。比如，将被追诉人认罪认罚规定为人民检察院告知权利及认罪认罚法律规定、听取意见乃至提出量刑建议的前提。如果将认罪认罚理解为被追诉人一种静止的态度，这样的规定似乎是在表明，面对专门机关，被追诉人或者主动认罪认罚，从而争取适用认罪认罚从宽制度，或者不认罪认罚，适用一般诉讼制度和程序，根本没有向专门机关谈条件的机会与权利，据此可以得出结论，附条件的认罪认罚不符合立法精神。但其实，这种理解是完全静止的、孤立的，并不符合诉讼实际。
　　在诉讼程序的不断推进中，指控意见和被追诉人的“罪后”态度——不管是认罪的态度，还是认罚的态度——都处于一个动态的演进过程。因此，不同诉讼阶段的认罪认罚形态也各具特点。《刑事诉讼法》在每个诉讼阶段提及的认罪认罚在内涵及外延上都不尽相同。如果将审判阶段认罪与认罚均发展至理想、完整状态的认罪认罚视为认罪认罚的完成形态的话，则审前阶段的认罪认罚可以看作认罪认罚的过程形态。而如果再具体到每一个诉讼阶段，认罪认罚又可进一步区分为阶段性的完成形态——作为每一个阶段从宽处理根据的认罪认罚和阶段性的过程形态——在各阶段处于发展状态的认罪认罚。《刑事诉讼法》第173条、第176条等规定中提及的认罪认罚状态，并没有要求必须是被追诉人在到案或接受专门机关初次讯问时的状态，当然也没有完全排除此种情形。但在大多数情况下，被追诉人的认罪认罚状态往往会经历一个从无到有、从笼统到具体的发展过程，而在这一过程中，被追诉人为认罪认罚附设条件不仅没有违反相关规定和立法初衷，还会增强案件处理程序和结果的“沟通”性，彰显这一制度所具有的合作式司法模式的特征。
　　被追诉人为自己的认罪认罚态度附设条件的活动至少可以合法存在于以下两大环节。
　　一则是在认罪认罚从无到有的教育转化过程中。《刑事诉讼法》相关法条将认罪认罚规定为听取意见、提出量刑建议等工作的前提时，似乎是将认罪认罚视为被追诉人的单方意思表示。事实上，有些认罪认罚的确是被追诉人单方主动为之，这也是专门机关所鼓励的。而大部分还需要专门机关通过开展认真细致耐心的教育工作，促使被追诉人认罪认罚。专门机关通过释明和教育，实现被追诉人由不认罪或不认罚到认罪认罚的转化，这是认罪认罚从宽制度实施的常态。该制度的基本功能之一也正是通过从宽处理，激励被追诉人自愿认罪认罚。因此，主动开展认罪认罚教育转化工作，是专门机关的重要职责。认罪认罚教育转化工作实质上就是在专门机关的主导之下，专门机关与被追诉人就认罪认罚开展的沟通工作。此类沟通工作可以在讯问程序或是专门的听取意见程序中展开。但不管是讯问还是听取意见程序，被追诉人均依法享有为自己辩解或提出意见的权利，包括有权在与专门机关的沟通中，向专门机关提出一定的意见或要求，并以此作为认罪认罚的前提条件。当然，其所提条件是否合理、应否满足须经专门机关依职权审查后作出判断和处理。
　　认罪认罚从宽制度本质上是一种合作式司法，对于专门机关而言，是以合法利益“交换”被追诉人的认罪认罚。所以，认罪认罚教育转化工作既不能强迫，也不宜一味地追求通过思想教育唤醒被追诉人认罪认罚的道德自觉，而是要善用激励机制，听取并积极回应被追诉人合理的期待和要求。“认罪认罚指导意见”明确要求公安机关在侦查阶段应当同步开展认罪认罚教育工作，但其实，认罪认罚教育转化工作贯彻诉讼全程，前一诉讼阶段不认而后一诉讼阶段才认的并不少见。一般来说，认罪认罚教育转化分别由各阶段的主持机关负责，被追诉人在为认罪认罚提出附加条件时也应向主持机关提出。但审判阶段较为特殊。在审判阶段，法院是主持机关，而检察机关在认罪认罚案件中也能发挥“属于检察一侧的结构性主导作用”。目前，“两高”的司法解释对于审判阶段认罪认罚从宽程序的规定略有不同，集中表现在是否需要提出量刑建议这一问题上。由此，被追诉人的附加条件既可以向法院提出，又可以向检察机关提出。但考虑到认罪认罚之认罪要求是“承认指控的犯罪事实”，检察机关是被追诉人所提定性方面条件的最适合响应机关。
　　二则是在认罪认罚从笼统到具体的沟通细化过程中。伴随着诉讼程序的推进，被追诉人认罪认罚的内涵在不断变化，总体上逐渐趋向具体和确定。在立案之前，就有可能出现认罪认罚的萌芽形态，即行为人到案后或者在接受初查询问时笼统表示认罪并笼统认罚，或者自愿如实供述自己的罪行并笼统认罚。这一状态可以一直延续到立案之后及侦查过程中，当然，也可能进一步发展为自愿如实供述、认可公安机关初步确定的指控事实并笼统认罚。到了审查起诉阶段，认罪可能由认可公安机关起诉意见书中确定的罪名和犯罪事实发展为认可检察机关指控的犯罪事实，认罚则可能由笼统认罚发展为同意起诉决定、量刑建议或不起诉决定。而在审判阶段，被追诉人的认罪认罚也可能因专门机关对指控的犯罪事实及量刑意见的调整而发生改变。一言以蔽之，专门机关对于罪与罚的意见就是被追诉人需要认可的内容，而专门机关对罪与罚意见的具体化必然推动认罪认罚的具体化。
　　认罪认罚案件中专门机关对于罪与罚的意见一般都是双方经过充分沟通后达成的一致意见。在沟通中，被追诉人不仅可以表示是否接受，还可以根据案件情况要求专门机关适当调整具体的指控意见，自然也有权坚持在专门机关不能满足自己合理调整要求的情况下，不接受具体指控意见，即为认罪认罚附加一定的条件。但上已述及，当被追诉人为认罚附设调整具体量刑建议的条件时，其法律效果较为特殊。这涉及具体认罚与概括认罚的关系。缺少具体认罚并不一定妨碍概括认罚成立，特别是在被追诉人虽真诚愿意接受处罚但认为量刑建议不尽合理的情况下。所以，在审判阶段，当被追诉人对量刑建议提出异议且其意见得到法院的赞同，与法院认为被追诉人并无异议的量刑建议明显不当时，均可能引起“依法判决”——认可认罪认罚案件性质而依法从宽判决的效果。这说明在检察机关提出了量刑建议的情况下被追诉人接受量刑建议并不是认罚成立的必要条件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（法〔2016〕386号，以下简称：“认罪认罚从宽试点办法”）将认罚单纯界定为“同意量刑建议”，而《刑事诉讼法》将认罚表述为“愿意接受处罚”，从而大大拓展了制度适用空间。但遗憾的是，部分法条及有些权威解释依然未充分认识概括认罚的存在及其独立意义，将认罚偏狭地理解为接受具体的处罚意见，从而制约了该制度的功能发挥。当然，应当看到，坚持不接受量刑建议虽然有可能成立认罚，但较之于笼统与具体相统一的认罚，其合意的程度低，也不需要签署具结书，程序简化作用不明显，会在某种意义上将认罪认罚降格为实体法意义上的量刑情节。
　　“认罪认罚指导意见”在规定从宽幅度的把握问题时提到，主动认罪、早认罪、彻底认罪、稳定认罪等在刑罚评价上优于被动认罪、晚认罪、不彻底认罪、不稳定认罪。这其实也是在说，认罪认罚既有主动的，也有被动的，既有彻底的，也有不彻底的，既有稳定的，也有不稳定的，而且，还有时间早晚问题，被动的、不彻底的、不稳定的、晚认罪认罚也是认罪认罚，只不过需要在从宽幅度上有所区分。而为认罪认罚附设条件一般不涉及认罪认罚的稳定性、全面性问题，也不属于典型的主动性、及时性、彻底性问题，但其会对认罪认罚的主动性、彻底性、及时性等产生综合影响，严格说来是一个影响认罪认罚层次的独立因素，然而附条件并不必然妨碍认罪认罚的合法性、适格性。
　　然而，应当指出，作为例外，当被追诉人为自己的认罪认罚附设某些特殊条件时，有可能导致该附条件认罪认罚直接丧失适格性，而无须专门机关再对条件进行实质合理性审查。这些条件主要包括两类：一类是明显不合法而不可能满足的要求，比如以免除其他所有主从犯刑事责任作为自己认罪认罚的条件，另一类则是自相矛盾的条件，比如上文提及的被追诉人以专门机关作出撤销案件或不起诉处理作为自己认罪认罚的条件，或以不向被害人赔礼道歉、有钱而不赔偿等明显反映不悔罪态度的要求作为认罪认罚的条件等。这类条件的共同特点是，条件本身就是对制度适用基本要求的否定，其本质是以不认罪认罚作为认罪认罚的条件，条件和承诺相互矛盾，不可能同时成立，因此，通过逻辑审查就可直接排除制度适用。

四、以协商为形的听取意见：附条件认罪认罚的本质属性

　　有的专门机关之所以不能接受被追诉人为认罪认罚附设条件，主要就是不习惯、不认同因附条件认罪认罚而在被追诉人与专门机关之间形成的带有“讨价还价”性质的法律关系。问题是，在认罪认罚利益的确定上，我国采取的究竟是何种模式？接受附条件认罪认罚到底会改变什么？有没有形成对现有模式的突破？以下对这三个问题逐一探析。
　　其一，我国的认罪认罚从宽采取的是听取意见而非协商模式。经过几年的争论，学界似乎已对认罪认罚从宽的协商性质达成共识，认为该制度入法后，我国的刑事诉讼正在经历从“权利型诉讼”到“协商型诉讼”的根本转变，协商是认罪认罚从宽制度的关键、重点和精髓，“没有协商就没有认罪认罚从宽制度”。也有人提出，引入协商机制是推行认罪认罚从宽制度中不可避免的配套措施。这些观点已经对立法机关和最高司法机关产生影响。虽然“认罪认罚从宽试点办法”与《刑事诉讼法》中未出现“协商”一词，但在“认罪认罚指导意见”中已开始使用“协商”，要求控辩双方尽量就量刑意见“协商一致”。
　　不可否认，我国的认罪认罚从宽制度改革受到了世界协商性司法改革大潮的影响，吸收了域外相关制度中的合理成分，比如重视沟通、非对抗（合作），追求合意。但必须看到，我国强调职权关照、听取意见的传统刑事诉讼模式一开始就不是典型的对抗式诉讼，它并不排斥沟通、合作、合意。也就是说，沟通、合作、合意是听取意见机制的当然内涵，而听取意见机制本身就属于我国刑事诉讼的固有组成部分，并不是什么创新的机制。如果说像有些论者所主张的，听取意见的过程“完整地体现了控辩双方就案件的处理进行协商并取得一致意见的过程”或者听取意见就是协商，那我们国家的刑事诉讼早就带有协商性刑事诉讼的性质了。如此一来，立法征求意见是否可以叫协商性立法？行政听证是否可以称协商性执法？当然，如果非要在宽泛意义上使用协商一词，将听取意见与协商划等号，或者将听取意见称之为“中国式”或“中国特色”的协商程序也未尝不可。但这样做很容易掩盖我国认罪认罚从宽制度的根本特点，使专门机关放弃本应承担的基本职责，最终导致该制度的实施走向异化。值得注意的是，最高人民检察院在最近印发的有关认罪认罚案件同步录音录像的规定中，已在名称上将试点阶段的“控辩协商”改为了“听取意见”，应该不是无心之举。
　　与域外的协商模式相比，我国听取意见模式的主要特征可以简要概括为三个。（1）不强调专门机关与被追诉人等诉讼参与人双方地位的平等性，而是凸显相关决定的职权性及在职权性基础上的民主性（吸收民意），对于专门机关而言是听取意见，对于被追诉人而言是通过提出意见说服专门机关。从根本上说，决定专门机关与被追诉人沟通活动之性质的是决定权的归属，如果决定权只归于一方，则对方的沟通活动只是说服，只有决定权归于双方，两者的沟通才属于谈判或协商。而在认罪认罚从宽制度中，专门机关听取被追诉人意见的目的不是单纯地为了取得一致意见，而是为了适当吸收被追诉人的合理意见，使得自己的决定在公正底线的前提下更易为被追诉人接受或认可，专门机关与被追诉人的沟通关系是不体现平等性的“听取意见——说服”关系。（2）依然遵循传统刑事诉讼的基本原则，强调罪刑相适应、证据裁判以及三机关配合制约原则，专门机关只会吸收被追诉人的合理意见，专门机关决定的根本依据仍然是事实和法律。正因此，域外的协商性司法与传统型司法的关系都极为紧张，特别是在大陆法系国家。但在我国，这套制度是镶嵌于我国传统型刑事司法模式之中的。（3）否定专门机关与诉讼参与人关系的契约性，而将以听取意见为核心的认罪认罚从宽程序视为专门机关主导的政策贯彻过程。具结书只是被追诉人对专门机关处理意见的单方态度。对专门机关和被追诉人任意反悔能够形成制约的，不是契约，而分别是职权行使的规范性和从宽利益的不确定性。
　　其二，附条件认罪认罚凸显了被追诉人意见的自主性和被追诉人沟通条件的改善。听取意见模式体现的是一种以职权保障权利的职权关照进路。在该种模式下，职权必须拥有足够的保障权利的能力，而防范职权滥用主要靠职权的道德自觉和职权法定，而不主要依赖来自权利的对抗与制约，专门机关和被追诉人不应也很难实现平等武装。然而，强调职权的主导和主动很容易影响和限制被追诉人的主体性，导致被追诉人自觉不自觉地依附于专门机关，加之我国无罪判决率极低，专门机关几乎不用面对任何结果不确定的风险，从而可能使听取意见演变为宣而不听、听而不闻、闻而不取，认罪认罚变成被追诉人没有选择余地的选择，被追诉人根本没有“讨价还价”的“资本”。因此，保障被追诉人意见的自主、自愿是该制度有序运行的关键。被追诉人无条件认罪认罚或者直接而明确拒绝认罪认罚，即面对指控意见被追诉人径行选择接受或不接受，显然不会影响听取意见模式的性质。而当被追诉人虽表示愿意认罪认罚但对指控意见提出影响认罪认罚态度的异议，特别是为认罪认罚附设一定的前提条件时，至少单从被追诉人一方来说，确实带有对指控意见“讨价还价”的性质。
　　作为一种现象，附条件认罪认罚的出现，可以说明被追诉人意见自主性、实质性以及认罪认罚自愿性的增强，同时也说明被追诉人在某种程度上拥有了对指控意见“讨价还价”的“资本”。可以说，被追诉人为认罪认罚提条件的“资本”主要来自专门机关对制度适用率的追求。当前，专门机关之所以青睐适用认罪认罚制度，不外乎三个原因。（1）适用该制度确实可以提高办案效率，缓解案累。在认罪认罚从宽制度推行之初，由于立法粗疏、衔接不畅及认识缺位等，导致“简易不简”“速裁不诉”，专门机关办案压力不降反增，部分专门机关对新制度有所排斥。但经过两三年的正式施行后，专门机关在适用时已得心应手，该制度在一定程度上发挥出了稳定效能。（2）对于某些难办案件或社会影响比较大的案件，被追诉人认罪认罚能够更好地实现办案法律效果、社会效果与政治效果的统一。（3）最高司法机关对制度适用率的考核要求。认罪认罚从宽制度入法后，最高人民检察院明确提出要在2019年底将该制度适用率提高至70%左右。2019年12月，全国认罪认罚从宽制度平均适用率已超过80%。2020年和2021年，全国认罪认罚从宽制度适用率均超过85%。虽然最高人民检察院在2020年底已经注意到某些地方片面追求适用率导致部分案件质效不高的问题，但依然将“稳定保持较高适用率”作为“提升认罪认罚案件质效”的基础。无疑，在制度适用上，检察机关的考核压力就是被追诉人异议权的“倚仗”，所以，附条件认罪认罚现象的出现可以反映出被追诉人沟通条件的改善。
　　其三，附条件认罪认罚并没有改变听取意见模式的本质。附条件认罪认罚并没有改变专门机关的主导地位及专门机关与被追诉人之间不具平等性的公法关系。“在公法关系中，公主体具有主导性；公法关系亦具有法的先定性，内容不可自由处分。”听取意见的过程本质上是专门机关为增强职权行使的正当性而吸收民意的过程，因此，尽管被追诉人是听取意见的重点，但听取意见的对象从一开始就不限于被追诉人。而被追诉人提出意见的过程表达的是一种公法意愿，是对专门机关职权行为提供的参考意见，两者形成的依然是一种职权行使主体与职权行使对象间特定的公法关系，而绝非私法意义上双方依凭意思自治所形成的契约合意。其实，启动认罪认罚从宽程序、启动听取意见机制本身就是专门机关的一种职权行为。被追诉人虽然可以申请适用认罪认罚从宽制度，但决定是否适用属于专门机关的职权。当然，这并不意味着专门机关可以随意拒绝被追诉人适用认罪认罚从宽制度的申请，因为在符合条件时适用该制度也是专门机关的责任。这亦是职权法定原则的体现。有论者虽然能看到我国认罪认罚从宽制度植根于“公私二元论立法体系之下”，但依然把认罪认罚程序简单看作类似私法上的双方意见的提出、博弈与达成一致的过程，这显然是自相矛盾的。
　　而且，附条件认罪认罚并没有改变专门机关职权决定的原则和根据。被追诉人虽然可以提出意见，为认罪认罚附设条件，但意见是否合理，条件是否适当，专门机关有依法进行审查判断的职责。如果被追诉人提出的条件有法律和事实的支撑，专门机关有可能根据被追诉人的意见对指控意见作出调整，而如果被追诉人的条件毫无根据，纯粹是一种主观态度，专门机关当然不能仅以被追诉人主观上不愿意接受就对原本基于法律和事实作出的合理决定任意调整，更何况，该决定已经考虑了被追诉人态度的法律意义。因此，专门机关在听取被追诉人为认罪认罚附设条件的意见后，不管采纳也好，拒绝也好，其根据都是事实和法律，都要遵循罪责刑相适应原则、证据裁判原则。显而易见，将这种以事实为根据、以法律为准绳、恪守基本原则的司法行为称之为协商是非常牵强的。实践中，有部分律师在介绍认罪认罚案件的辩护经验时反映，在同专门机关交涉时，只要摆出“斤两必较”的“讨价还价”态度，专门机关一般都会作出让步。对于这种现象，可从两个角度理解。一方面，如果辩方的“讨价还价”有理有据，专门机关吸收其辩护意见理所应当。这说明专门机关的意见本身就是不合理的，或者受制于专业能力等因素，专门机关的意见本就是“估堆”形成的，考虑因素不全面，没有体现出应有的精准性。另一方面，如果专门机关的意见本身是合理的，仅仅屈服于辩方的“讨价还价”技术，专门机关的妥协则是不妥当的，会冲击刑事诉讼的基本原则。
　　更何况，附条件认罪认罚没有也不可能改变我国认罪认罚从宽的性质。在我国，认罪认罚从宽既是一项法律原则，又是一项刑事政策，既是程序法的一套程序机制，又是实体法上的一套量刑规范，既是一项制度创新，又是对坦白从宽等司法传统的传承，它的适用既没有诉讼阶段的限制，也没有案件范围的限制，认罪认罚是被追诉人的自愿选择，而是否从宽是专门机关的职权。因此，被追诉人不管是否为认罪认罚附加条件，都无法改变我国认罪认罚从宽制度职权从宽的性质。

五、“讨价还价”中的悔罪：附条件认罪认罚的主观维度

　　所谓悔罪，是指被追诉人对自己犯罪行为的后悔、悔恨及改恶从善的意愿。认罪认罚特别是其中的认罚是否以悔罪为要件？这一问题尚存争议。如果仅从字面意思看，认罚与悔罪是有区别的。悔罪者不一定认罚，而认罚者也不一定悔罪。然而，如果结合认罪认罚从宽制度改革的时代背景、价值取向，不难发现，悔罪确实就是认罚的内在要求。根据立法参与者的权威解读，悔罪是认罚的当然内涵，而促进悔罪、有效预防再犯则是认罪认罚从宽制度改革的重要目的。作为立法精神的体现，“认罪认罚指导意见”首次在司法解释层面明确了认罚的悔罪内涵。随后，最高人民法院的司法解释直接吸收了“认罪认罚指导意见”中的认罚概念。最高人民检察院也在司法解释中强调，对于在侦查阶段认罪认罚的案件，在审查起诉时应将“犯罪嫌疑人是否真诚悔罪，是否向被害人赔礼道歉”作为重点审查的内容之一。
　　悔罪要求否定论多是出于操作层面或现实主义的考虑。譬如，有人可能会认为，认罪认罚从宽制度已达85%以上的适用率，但其中每一个人都悔罪吗？所以，要求全部悔罪并不现实。其实，该种观点属于典型的因果倒置。由于考核等因素导致认罪认罚从宽制度适用条件的无谓放宽，进而导致该制度的泛化适用，最后又反过来以泛化适用否定原有的适用条件，但其实最需要质疑的是高适用率本身的合理性。还有人可能提出，悔罪作为一种心理态度，审查的难度非常大，而且，效率导向的认罪认罚从宽制度不可能在悔罪与否的识别上花费太多的时间。的确，真诚悔罪的审查难是导致技术性认罪认罚泛滥的原因之一。但仅仅因为审查难就放弃审查无疑属于因噎废食。对悔罪的要求是认罪认罚从宽制度的一大特点，对真诚悔罪的审查是该制度运行的必要成本，不得因追求效率而突破作为底线的公正要求。就此而言，《刑事诉讼法》对悔罪要求的立法阙如、相关具结书模板中对悔罪表示的忽略等不能不说是一大缺憾。
　　附条件认罪认罚表现出的实质就是被追诉人一种附条件的合作态度，相对于不附条件的认罪认罚甚至包括那些心不伏辜的技术性认罪认罚，这种合作态度显然是建立在“精心算计”之上的，带有明显的逐利乃至对抗心理，实质上是介于合作与不合作之间的一种态度。尽管为自己的罪行辩解是被追诉人在刑事诉讼中的固有权利，但认罚要求被追诉人真诚悔罪，而不认罪或者不愿意接受处罚，悔罪通常无从谈起。如果静态地看，附条件认罪认罚的被追诉人不愿意接受专门机关当前关于罪与罚的意见，当然就不是认罪认罚。但上已述及，认罪认罚自根本上而言是一个动态的交互过程，被追诉人对专门机关意见的认可也不一定一蹴而就，从不排斥、可商量的开放心态到最终心悦诚服地接受专门机关意见，这样的心理发展过程完全正常。
　　当然，被追诉人对罪与罚的“讨价还价”有可能就是不真诚悔罪的表现之一，附条件认罪认罚有很大概率就是技术性认罪认罚。然而，也要注意，在实践中，专门机关对于案件的认识、对于罪与罚的评估也带有动态性和过程性，如果某一时点专门机关意见本身就不妥当，不允许被追诉人对专门机关意见提异议、讲条件可能是不合适的。在这种情况下，被追诉人的“讨价还价”不仅是辩护权和提出意见权的依法行使，而且，也不会必然导致真诚悔罪无法成立。事实上，如果考虑到悔罪动因、悔罪心理的复杂性，就会发现，真诚悔罪也是有程度之分的，真诚悔罪的人也有提出正当要求的必要和权利。可以说，附条件认罪认罚完全有可能满足真诚悔罪的要求。当然，真诚悔罪也仅仅是附条件认罪认罚成立认罪认罚的必要条件之一。被追诉人虽真诚悔罪而不具体认罪（不如实陈述或不承认指控的犯罪事实）或不笼统认罚（不愿意接受处罚），则不能适用认罪认罚从宽制度。
　　在理解和判断附条件认罪认罚的悔罪要件时，至少要兼顾以下四个方面。
　　第一，为认罪认罚附设条件有可能成为也仅仅可能成为真诚悔罪的否定性表现之一。以对悔罪心理认定的作用方向为标准，可将被追诉人反映悔罪心理的言语或行为分为有利于悔罪心理认定的支撑性表现和对悔罪心理起到否定或消解效果的否定性表现。否定性表现又可进一步分为消极的和积极的两类。前者是指被追诉人为实施或未积极、完整实施惯常悔罪行为，后者是指被追诉人积极实施某一反映其不具备悔罪心理的行为，如“暗中串供”“干扰证人作证”等。无疑，为认罪认罚附设条件是一种积极行为，但与“暗中串供”等明显贬义、负面的不悔罪表现不同，附设条件行为是中性的，对悔罪心理缺乏直接的反应能力，只能说有可能成为一种积极的否定性表现，最终性质须结合案情、附设条件的内容及被追诉人的其他表现认定。
　　第二，即便被追诉人为悔罪表现本身附设条件，也不一定完全否定其真诚悔罪。按照“认罪认罚指导意见”的规定，其实认罚的表现是分两个层次的，浅层次的表现是被追诉人在各诉讼阶段对罚的直接态度（接受还是不接受），深层次的表现则是被追诉人的悔罪态度及表现（如退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等）。附条件认罚中最常见的是被追诉人对认罚的浅层次表现附加条件，但实践中也有被追诉人为深层次表现附加条件，即为悔罪态度和悔罪表现本身附加条件，比如说，被追诉人表示，如果被害人不谅解就不赔偿、不降低赔偿要求就不赔偿等。对此，也不宜直接否定被追诉人的悔罪心理。这是因为，在悔罪表现的认定中，通常会牵涉到被害人的诉求，但被害人的诉求不一定是合理的，被害人“漫天要价”的情形并不少见，承认被追诉人基于赔偿能力等因素提出自己合理要求的权利是必要的。因此，相关司法解释明确规定，被追诉人自愿认罪并愿意积极赔偿，但因被害人要求不合理而未达成协议的，不影响对被追诉人的从宽处理。
　　第三，原则上应当进行更为谨慎的综合评价。对认罪认罚悔罪构成要件的评价本就应坚持综合评估的原则，而在附条件认罪认罚的情况下，由于还涉及专门机关意见的妥当性、被追诉人附设条件的合理性、被害人诉求的合理性等的判断，对真诚悔罪与否的认定更须谨慎。专门机关应基于对被追诉人附设条件的全面考量，综合权衡反映被追诉人悔罪心理的各类表现，基于个案情况，结合常识、常情、常理，对被追诉人是否真诚悔罪，作出更加贴近事实的判断。
　　第四，特定情形下可以一票否决。当被追诉人为认罪认罚附设明显不合理条件，从而可以直接反映出其不悔罪心理时，或者附条件认罪认罚的被追诉人具有其他明显不悔罪的表现时，显然就与“缺乏悔罪表现”“存在了本质的区别”，该种不悔罪表现会有“一票否决”的效果。

六、“及”而“不过”：附条件认罪认罚的从宽效果

　　附条件认罪认罚能否得到从宽处理，这取决于被追诉人说服活动的内容和效果。概而言之，附条件认罪认罚有三种可能的发展结果。
　　一是说服失败未从宽型。被追诉人未说服专门机关，不接受专门机关的罪刑意见，进而未被认定为认罪认罚。例如被追诉人附设的条件是专门机关改变指控的犯罪事实，但专门机关拒不调整时，被追诉人未达到认罪认罚从宽制度所要求的认罪门槛。
　　二是说服失败不影响从宽型。被追诉人未说服专门机关，不接受专门机关的罪刑意见，但依然被认定为认罪认罚，从而得到了从宽处理。例如被追诉人于审判阶段在认罪的基础上提出附条件认罚，检察机关拒绝其条件但法院认为合理而支持时。当然，这种情况本质上虽未说服检察机关但说服了审判机关。当被追诉人的附设条件未说服任何专门机关时，是否有可能适用认罪认罚从宽制度呢？自理论上分析，在被追诉人不具体认罚而笼统认罚时，也完全有可能成立认罪认罚。尽管此种认罪认罚所体现的合意性大大降低，对诉讼程序的简化作用极为有限，但在量刑情节的意义上成立认罪认罚还是没有问题的。《刑事诉讼法》第15条要求的仅仅是笼统认罚，而认罪加笼统认罚相对于仅认罪而不认罚或者不认罪不认罚显然有从宽的正当性。但如此处理在实践中面临着两大障碍。（1）由于合意度低，程序简化功能弱，专门机关缺乏适用认罪认罚从宽制度的内在动力。（2）不具体认罚而笼统认罚的认定难。被追诉人愿意接受处罚但不接受检察机关不合理的量刑建议，这种情形虽然可能，但容易陷检察机关于两难困境：除非因为新量刑情节的出现或者较大的制度适用利益，检察机关很难自我否定，认为自己的量刑建议不合理；而如果检察机关认为量刑建议是合理的，又怎么会在被追诉人不接受合理量刑建议的情况下认定其愿意接受处罚（笼统认罚）。正因如此，多数实务部门甚至不少学者都认为，只有在没有量刑建议的时候才有承认笼统认罚的必要，不接受量刑建议不可能被认定为认罚。这种观点割裂了笼统认罚与具体认罚的有机联系，容易导致对被追诉人提出意见权的否定，最终损及认罚自愿性。
　　三是说服成功从宽型。被追诉人说服了专门机关，使其完全满足了自己提出的附加条件，被追诉人认罪认罚并得到符合自己期待的从宽处理。当然，被追诉人也可能只是部分说服专门机关，使其适度调整了罪刑意见，最终以更接近“互相妥协”的方式，达成“认罪认罚”，求得尚在自己期许范围内的从宽利益。以上关于附条件认罪认罚之可能结果的分析表明，为认罪认罚附设条件由于多出了说服过程，可能会增加获取认罪认罚利益的不确定性：说服失败有可能得不到任何认罪认罚利益，但也可能不影响被追诉人得到认罪认罚利益。但在说服成功的情况下，较之于未提附加条件的认罪认罚，被追诉人通常会得到更大的认罪认罚利益。
　　对于专门机关而言，面对附条件认罪认罚，要防止简单拒斥，更要防止过度从宽。
　　一方面，被追诉人为认罪认罚附设条件，是其提出意见权的固有内涵，是认罪认罚自主性的体现，专门机关不能仅因附条件就直接否定被追诉人的认罪认罚利益。当然，这也不是说，个案中的附条件认罪认罚肯定是正当的。附条件认罪认罚的正当性既涉及所附条件本身的合理性问题，又涉及从附设条件等反映出的被追诉人的认罪态度问题。这里面隐含着一对关系紧张的人性假设。被追诉人首先是经济人，趋利避害的本能促使其追求认罪认罚利益的最大化，对于专门机关的罪刑意见“讨价还价”可以理解。但认罚实质上又要求被追诉人必须是道德觉醒、良心发现的人，必须是准备放下“屠刀”、改过自新的人，这样的人对专门机关的罪刑意见“讨价还价”似乎又不可接受。两相调和以后，附条件认罪认罚的底线要求变成，被追诉人提出的条件必须是以悔罪为基础的有合理根据的“讨价还价”。因此，对于个案中的附条件认罪认罚，专门机关需要结合案情，判断所附条件的合理性及其悔罪基础。
　　另一方面，即便是符合了底线要求的附条件认罪认罚，专门机关也不能仅仅为了满足被追诉人的条件以及促成合意，过度从宽。在我国“层层把关式”的刑事诉讼中，特别强调专门机关尤其是检察机关负有“超越当事人角色，客观公正地执行职务的伦理要求和法律责任”。作为认罪认罚利益的决定主体，专门机关需要守护和平衡认罪认罚从宽程序中的多重利益：被追诉人的利益，被害人的利益，公共利益，甚至还有专门机关以及公安司法人员个人的利益。而过度从宽的实质就是以牺牲公共利益、被害人利益等为代价满足被追诉人利益。值得强调的是，不能将专门机关的利益、公安司法人员的利益等同于公共利益。在过度从宽的案件中，被追诉人得到了超额的认罪认罚利益，专门机关或办案人员获得了高效便捷、服判息诉的效果，被害人可能也获取了高额赔偿，貌似出现了“皆大欢喜”的“多赢”局面，其实，罪刑相适应等原则所要求的最基本的法律公正价值遭受了损害。专门机关一旦放弃对于社会利益的公共责任，很容易导致刑事司法的私人化。这也是笔者一直坚持认罪认罚从宽应采取听取意见模式而非协商模式的重要原因。除了遵循客观公正义务及基本诉讼原则的要求外，专门机关在把握附条件认罪认罚的从宽幅度时，还必须注意附条件认罪认罚通常蕴含的可能限制从宽的因素，包括附条件所反映的悔罪程度，附条件对认罪认罚主动性、彻底性、及时性的影响，所附条件的类型及严苛程度等。
　　实践中，附条件认罪认罚通常发生在审查起诉阶段，从宽处理的表现形式主要是轻缓的指控意见及不起诉决定。之所以如此，主要和两个因素有关，即被追诉人谈条件的“资本”和专门机关的从宽处理权限。上已述及，所谓被追诉人谈条件的“资本”，其实就是专门机关能够从被追诉人的认罪认罚中获得的利益，包括处理程序（及办案流程）的简化、办案难度的降低、办案社会效果的改善、办案法律效果（如有效惩罚犯罪、促使被追诉人改过自新等）的强化等。随着诉讼程序的推进，被追诉人是否认罪认罚对诉讼程序、办案难度、社会效果等的改善力越来越小，被追诉人谈条件的“资本”整体上呈现出不断下降的趋势。在侦查阶段，虽然被追诉人有很多谈条件的“资本”，但侦查机关从宽处理的权力极为有限，认罚只能是笼统认罚，公安机关没法在罪刑方面给予被追诉人任何承诺。到了审判阶段，人民法院虽然有充足的从宽处理权限，但被追诉人谈条件的“资本”已大为减少。根据相关司法解释，被告人在一审阶段或者二审阶段才认罪认罚的，人民法院可以不再通知检察机关提出或者调整量刑建议，而是直接就定罪量刑听取控辩双方意见后，依法作出从宽判决。也就是说，审判阶段认罪认罚的程序意义相对较小，甚至也无须走“量刑建议——具结”的认罪认罚程序，而主要成为一个实体意义的量刑情节。这意味着，被追诉人选择在审判阶段才认罪认罚，由于手里的“筹码”极少，一般只能以主动的认罪认罚争取从宽处罚，再为认罪认罚附设条件不够现实。