【作者简介】清华大学法学院教授，博士生导师。

【文章来源】《人民检察》2022年第10期。

摘 要

我国先秦时期已经产生慎刑思想，要求司法官对刑事案件抱有高度谨慎态度，防止刑罚的滥用。这一思想对后世具有深远影响。慎刑思想在新中国刑事司法中的突出表现为“少捕少杀”刑事政策、死刑缓期二年执行制度、死刑核准权统一执行、诉讼程序中的防错纠错机制等。近年来，检察机关的一系列司法举措和改革措施含有慎刑思想的精神实质，如扫黑除恶专项斗争中始终坚持“是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”、推动落实少捕慎诉慎押刑事司法政策、开展涉案企业合规改革等，都反映了我国优秀传统法律文化中的慎刑思想从传统到现代司法的传承。

我国古代素有慎刑思想，论其起源，可以追溯到唐尧虞舜时代，先秦诸子中儒家主张“谨罚慎刑”，这一思想在某些历史时期和一些具体案件办理中发挥过提升司法官员敬慎之心和约束司法权不致滥用的作用。直到现在，慎刑思想仍有旺盛的生命力，在当今刑事司法政策之中，时见这一思想的涌动。不仅如此，现代司法还赋予其新的时代内涵。检察机关作为国家重要司法机关之一，在行使检察职权之时，高度重视传统文化对司法人员的滋养，在实现司法公正的过程中，努力让具有传统色彩又有时代意义的慎刑思想发挥重要的支配力。

一、我国传统司法中慎刑思想之滥觞

早在唐尧时代，我国已产生慎刑思想，表现为《舜典》中一句话：“钦哉钦哉，惟刑之恤哉！”这里的“恤”，是指对于刑罚要保持一定的忧念——忧虑刑罚不当，尤其是错罚无辜，造成正义的倾覆。唐代孔颖达解释说：“惟此刑罚之事，最须忧念之哉。忧念此刑，恐有滥失，欲使得中也。”宋代朱熹也分析认为，有很多人将“恤”理解为“宽恤”，这是不妥当的，“大率是说，刑者民之司命，不可不谨，如断者不可续，乃矜恤之恤耳”。也就是说，这里的“恤”是忧念之意，是“唯恐查之不审，施之不当也”。

虞舜时代，《大禹谟》言：“罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑过无小。罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀不辜，宁失不经。”意思是如果罪重与否存在疑问，就从轻处理；功大与否存在疑问，就按照功劳很大来加赏，与其错杀无辜者，不如违背法律来处理案件。朱熹引申说：“罪已定矣，而于法之中有疑其可重可轻者，则从轻以罚之，功已定矣，而于法之中，有疑其可重可轻者，则从重以赏之。辜，罪。经，常也，谓法可以杀，可以无杀，杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意；而杀不辜，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。”西汉孔安国曾赞叹道：“刑疑从轻，赏疑从重，忠厚之至；宁失不辜之罪，不枉不辜之善，仁爱之道。”

殷商时期，尽管法制严厉，但那时的法律思想中仍存有“不僭不滥，不敢怠遑”的司法观念，强调赏不僭、刑不滥，要求办案人员对刑罚保持谨慎的态度，这是慎刑思想的延续。

到了西周，以“谨罚慎刑”为基本刑事政策，意在使刑罚权的行使公平明达，这样做的好处是可以使民众信服，如此民众就不会心生怨气乃至有反叛之心。那时君主将民众犯罪看作自己生病一样，即使查明案件真相，也不会因这种真相之查明而心怀喜悦，这就是“视民有罪，若己有疾，如得其情，哀矜勿喜，则民皆弃咎恶而修善矣”。

谨慎司法，离不开谨慎之人，有良善之士执法，才能期待司法公平。《尚书·立政》中记载周公之言：“司寇苏公，式敬尔由狱，以长我王国。兹式有慎，以列用中罚。”明代丘濬解释其义：“使为狱官者能用敬慎以治狱，而用狱官者，又能择敬慎之人而用之，则凡所以治狱者无非仁，而不仁之事有所不行矣。”任用对刑罚能够谨慎适用之人，益处在于“能重民命矣，能重民命则足以延国命矣，民命只有永，乃天命之所由永也”。爱护民众而不滥用刑罚剥夺其性命的做法，等于为国家延长寿命，有利于人民则容易获得人民的认同与拥护，势必有利于实行这一政策的政府长治久安；作为推行这一政策的政党来说，也容易获得并稳固政权。

先秦诸子之中，儒家多主张慎刑。孔子虽重德治，也非不重刑罚，他主张德主刑辅，认为刑宜审慎，不错罚无辜之人，不放纵有罪之人，刑罚与犯罪应相“洽当”，刑与罪相适应，可以给民众吃下安心丸，使他们不至于因乱罚无辜者和错放有罪者而心生迷惑，无所适从。孟子主张慎刑戒杀，为君者应存仁心，施仁政，省刑罚，天下定于“不嗜杀人者”，如果不嗜好杀人，则民众必生归心，成为大家期待的君主。他反对残酷的刑罚和株连的做法，对严刑峻法持否定态度，极力主张对于犯罪之人，罪与刑应相一致（罪刑适中），做到不枉不纵。

二、后世慎刑思想及其司法实践

儒家思想被汉代帝王尊奉为官方思想，一直影响到清末，由此孔孟思想中“谨罚慎刑”的观念得以在我国长期的司法历史中发挥深远的影响作用。

汉代贾谊秉承儒家的慎刑思想，阐发赏疑从有、罪疑从无的观念：“诛赏之慎焉！故与其杀无辜也，宁失于有罪也。故夫罪也者，疑则附之去已；夫功也者，疑则附之与已。则此毋有无罪而见诛，毋有有功而无赏者矣。戒之哉！戒之哉！诛赏之慎焉，故古之立刑也，以禁不肖，以起怠惰之民也。是以一罪疑则弗遂诛也，故不肖得改也；故一功疑则必弗倍也，故愚民可劝也。是以上有仁誉而下有治名。疑罪从去，仁也；疑功从予，信也。戒之哉！戒之哉！慎其下，故诛而不忌，赏而不曲，不反民之罪而重之，不灭民之功而弃之。”贾谊反复强调慎刑的观念，还不停地叮咛“戒之哉”，大声呼吁实行仁政，示民以信，其情殷殷，至今有打动人的力量。

南北朝时期的苏绰从儒家立场出发，也主张慎刑，他认为：“刑罚得中，则恶止而善劝；刑罚不中，则民无所措手足。民无所措手足，则怨叛之心生。是以先王重之，特加戒慎。”他将治狱之官分为三等：第一等为上，夫戒慎者，欲使治狱之官，精心悉意，推究事源，先之以五听，参之以证验，妙睹情状，穷鉴隐伏，使奸无所容，罪人必得，然后随事加刑，轻重皆当，赦过矜愚，得情勿喜，又能消息情理，斟酌礼律，无不曲尽人心，远明大教，使获罪者如归，此则善之上也。第二等为中，然宰守非一，不可人人皆有通识，推理求情，时或难尽，惟当率至公之心，去阿枉之志，务求曲直，念尽平当，听察之理，必穷所见，然后拷讯以法，不苛不暴，有疑则从轻，未审不妄罚，随事断理，狱无停滞，此亦其次。第三等为下，若乃不仁恕，而肆其残暴，同民木石，专任捶楚，巧诈者虽事彰而豁免，辞弱者乃无罪而被罚，有如此者，斯则下矣。

唐太宗李世民主张审克用刑，对于司法中的人性，他有深刻体察，指出：“死者不可再生，用法务在宽简。古人云，鬻棺者欲岁之疫，非疾于人，利于棺售故耳。今法司核理一狱，必求深刻，欲成其考课。”他向诸臣征求解决办法，采纳谏议大夫王珪的建议：“但选公直良善人，断狱允当者，增秩赐金，即奸伪自息。”唐太宗善纳雅言，很快下诏实行这一策略。他还推行合议制度，指出：“古者断狱，必讯于三槐、九棘之官，今三公、九卿，即其职也。自今以后，大辟罪皆令中书、门下四品以上及尚书九卿议之。如此，庶免冤滥。”唐太宗为体现慎刑思想，还痛悔大理丞张蕴古、交州都督卢祖尚被草率行刑，将死刑执行中的三覆奏改为五覆奏。他对侍臣说：“人命至重，一死不可再生。……比来决囚虽三覆奏，须臾之间，三奏便讫，都未得思，三奏何益？自今以后，宜二日中五覆奏，下诸州三覆奏。……且曹司断狱，多具律文，虽情在可矜，而不敢违法。守文定罪，或恐有冤，自今门下，覆理有据，法合死而情可宥者，宜录状奏。”自是全活者甚众。

君王如此，臣子也多主张慎刑。魏徵主张“当慎刑恤典，哀敬无私”，他直言不讳指出司法实践中存在的问题：“顷年以来，意渐深刻，虽开三面之网，而察见川中之鱼。取舍枉于爱憎，轻重由乎喜怒。爱之者，罪虽重而强为之辞；恶之者，过虽小而深探其意。法无定科，任情以轻重，人有执论，疑之以阿伪。故受罚者无可控告，当官者莫敢正言。不服其心，但穷其口。愈加之罪，其无辞乎？”

白居易在《止狱措刑》一文中，赞扬太宗之朝“勤俭化人，人用富庶，加以德政，至于升平，故一岁断刑不满三十”，认为造成这一刑措不用局面的原因，是“明圣慎刑，贤良恤狱之所致”，此外“天下之人生厚德正而寡过”也是主要原因，并提出：“至若尽钦恤之道，竭哀矜之诚，使生者不怨，死者不恨，此王者恤刑之法也。”他也提出慎选狱官，建议“悬法学为上科”以吸引人才，重用“明习律令，足以决狐疑，能按章覆问”之士，钦恤用刑者，迁为法官，如此一来仁恕之诚，廉平之气，不散于简牍之间矣。掊刻之心，舞文之弊，不生于刀笔之下矣。

陈子昂也主张慎刑，批评当时司法状况：“刀笔之吏，寡识大方，断狱能者，名在急刻，文深网密，则共称至公，爰及人主亦谓其奉法，于是利在杀人，害在平恕；故狱吏相诫，以杀为词，非憎于人也，而利在己，故上以希人主之旨，下图荣身之利，徇利既多，则不能无滥，滥及良善，则淫刑逞矣。”

唐朝以后宋、明、清等朝，也多有论者主张慎刑，如马端临、苏天爵、丘濬、张居正、王夫之、袁枚、蒲松龄等都主张明刑慎罚，如蒲松龄借《胭脂》一文议论说：“甚哉！听讼之不可以不慎也!纵能知李代为冤，谁复思桃僵亦屈？然事虽暗昧，必有其间，要非审思研察，不能得也。呜呼！人皆服哲人之折狱明，而不知良工之用心苦矣。世之居民上者，棋局消日，绸被放衙，下情民艰，更不肯一劳方寸。至鼓动衙开，巍然坐堂上，彼哓哓者直以桎梏靖之，何怪覆盆之下多沉冤哉!”可以说，这些论者的慎刑思想延续了我国古代儒家的刑罚观念，使历史上的慎刑思想得以一脉相传，绵延不绝。

我国慎刑思想的作用有多方面表现，其中之一是死刑核准制度。为了防止错杀，隋唐慎重对待死刑的做法得到后代的沿用。如，明代确立朝审制度，1459年，皇帝下令，每年霜降后三法司（刑部、大理寺、都察院）同公、侯、伯等会审死刑案件。清代则有秋审与朝审两种死刑复审形式。当时各省的死刑案件，分“立决”和“监候”两种。立决案件由原审机构立即执行，监候案件则列入秋审程序，进行复审。对于北京发生的监候死刑案件，则列入朝审程序，进行复审。秋审在农历八月上旬的某一天进行，地点在天安门南边、千步廊西侧。这一天复审的所有案件，在秋审正式举行前已经由司法官员专门进行过审查并提出了意见。秋审可以说是对已准备好的意见履行批准程序。朝审在霜降后10日举行（一说在秋审之前），其方式和内容与秋审类似，而且被告人被准许上堂为自己声辩。整个秋审、朝审，被免除死刑的比例是相当高的。

有西方学者对我国古代死刑程序给予高度评价，称我国古代的上诉制度，尤其是有关死刑案件的上诉制度，可以说是人类智慧的杰出成果，不仅如此，中国古代司法制度毕竟创建了一种“正当程序”（不同于西方国家的“正当程序”），这种正当程序是值得中国人引以为骄傲和自豪的。

三、新中国的慎刑政策与司法制度建构

传统慎刑思想在新中国刑事司法中得以延续，表现之一是“少捕少杀”的刑事政策。毛泽东是“少捕少杀”刑事政策的制定者，他在不同历史时期、多个场合都提出过死刑的弊端和慎重适用死刑的观点。抗日战争时期，毛泽东在肯定要坚决镇压那些汉奸分子和反共分子的同时，告诫说：“决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。”在1948年晋绥干部会议上，他再次强调“必须禁止乱杀”。

新中国成立后，毛泽东仍多次强调“少捕、少杀”的方针，1951年就镇压反革命问题，他在为中共中央起草的政治局扩大会议决议要点中指出“严密控制，不要乱，不要错”，同年给公安机关作出批示，“关于杀反革命的数字，必须控制在一定比例以内”“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误”。在为中共中央起草的有关镇压反革命的指示中，他指出：“一定不可错捕错杀。”1956年在《论十大关系》中，毛泽东指出：“放，就是可捉可不捉的一般不捉，或者捉起来之后表现好的，把他放掉。”“今后社会上的镇反，要少捉少杀。”“机关、学校、部队里面清查反革命，要坚持在延安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。真凭实据的反革命，由机关清查，但公安局不捉、检察机关不起诉，法院也不审判。”毛泽东有关死刑的一句名言家喻户晓，他说：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的。也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”

上述指示，是我国制定刑事政策的依据，并且得到老一辈革命家董必武、彭真等人的支持，成为我国相关刑事司法制度建构的精神来源。这些指示体现了我国自古以来的慎刑思想，并且化为我国具体的刑事司法制度，诸如：

其一，死刑缓期二年执行制度。该制度是“少杀”原则的具体化、制度化。新的政权建立后，毛泽东对于哪些该杀、哪些不该杀，要求一定要把握好界限，他指出：“对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益者但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑、缓期二年执行、强迫劳动、以观后效的政策。”这一要求促成我国刑事司法中确立了死刑缓期二年执行的制度。对该制度，董必武也予以肯定：“关于死刑的适用，我们国家历来就是采取十分慎重的方针。早在1951年镇压反革命运动时期，我们就对某些罪该处死，但其罪行对国家利益的损害尚未达到最严重程度的反革命分子，实行‘判处死刑、缓期二年、强迫劳动、以观后效’的政策。这个政策执行的结果，实际上已使得许多犯有死罪的反革命分子获得了宽赦。”

其二，死刑核准权统一行使制度。我国死刑复核程序具有纠正错误死刑判决的功能，体现了刑事政策中的慎杀原则。我国死刑核准权由最高人民法院统一行使的规定，可以追溯到毛泽东关于刑事司法中一些重要的决定权上收的想法。二十世纪五十年代，为了纠正一些地方镇压反革命扩大化的错误，毛泽东提出，“全国一切地方，包括那些至今仍然杀人甚少的地方在内，将捕人批准权一律收回到地委专属一级，将杀人批准权一律收回到省一级，离省远者由省派代表前往处理。任何地方不得要求改变此项决定”。该项制度在1954年人民法院组织法中即有所体现。1954年人民法院组织法第11条第5款规定：“中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定，如果当事人不服，可以申请上一级人民法院复核。基层人民法院对于死刑案件的判决和中级人民法院对于死刑案件的判决和裁定，如果当事人不上诉、不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。”

其三，逮捕条件与程序。我国刑事诉讼法在1979年制定的时候，为了体现慎重逮捕的政策，对于逮捕条件设定很高，第一个要件即“主要犯罪事实已经查清”，主要犯罪事实包括两个方面的事实：一是犯罪确实已经发生，二是犯罪嫌疑人确实犯有这个罪。两者结合起来构成了刑事犯罪案件事实的主干部分。不仅如此，为了保证慎重逮捕，刑事诉讼法将逮捕批准权、决定权与执行权分开，以实现法院、检察机关与公安机关相互制约，防止逮捕权被误用和滥用，为个人的人身自由提供保障。1996年刑事诉讼法修改，虽然将逮捕条件的第一个要件改为“有证据证明有犯罪事实”，但我国检察机关在审查逮捕过程中并没有放松证据要求。

其四，诉讼程序中的防错纠错机制。我国刑事诉讼法为防止冤错案件，采取诉讼阶段论进行刑事诉讼流程的结构设计，将刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判和执行五个阶段，每一个后续的诉讼阶段都有纠正前一个阶段错误的功能。防错设计还体现在将立案和起诉设置成独立的诉讼阶段，以慎重立案和慎重起诉防止随意开启对一个人的侦查和审判，保证刑事案件的办案质量。我国经过三次修改刑事诉讼法，强化辩护一方的诉讼权利，规定律师在侦查阶段介入诉讼并展开辩护；改变庭审方式，增强诉讼中的对抗性；确立非法证据排除规则以遏制非法取证行为，针对冤错案件的病灶进行制度调整。此外，以审判为中心的刑事诉讼制度改革力图增进庭审的实质性，解决庭审流于形式的问题。这些刑事诉讼程序的改革，都有加强侦查权与司法权正当行使的基本思路，试图提高办案质量。这背后隐伏着一条主线，就是慎刑思想，即防止国家刑罚权误用和滥用，保护无辜的人不受错误追究，同时强化司法人权保障。

其五，司法官严格选任制度。我国在司法体制改革中认识到精英司法对司法权公正行使的重要性。为保证司法公正和提升办案质量，我国从2002年开始实行统一司法考试制度（后改为国家统一法律职业资格考试制度），严格把好办案人员任职资格一关。另外，以精英司法的观念建立起司法官员额制，在任职资格上建立起分流、淘汰机制。这些改革措施取得了明显提升司法工作人员业务素质的效果，与我国古代慎刑思想中慎重选择办案人员的思路遥相呼应，契合古人“非佞折狱，惟良折狱”的司法工作人员专业化的理想。

四、检察机关推动司法改革中包含的慎刑思想

我国检察机关注重传统文化在检察权行使中的良性作用，从传统优秀法律文化中汲取营养和获得制度改良的灵感。如，在检察机关法律监督职能的认识上，就将古代御史制度的精神融入其中，形成现代检察机关精神品格的组成部分。可以说，我国检察制度浸润在我国特有的文化氛围之中，既有传统文化的基因，也有域外制度如苏联检察制度的影响，从而形成有一定特色的社会主义检察制度。

多年来，检察机关在行使审查逮捕权和公诉权的场合，一直强调慎重行使手中的职权，提高办案质量，避免冤错案件的发生。可以说，慎刑思想在当代司法实践中的表现是非常具体的，它的内涵与作用都连接着一些具体标准与要求。在日常司法实践与改革创新中，检察机关突出传统慎刑思想与现代司法精神的融合。诸如：

其一，在扫黑除恶专项斗争工作中的慎刑主张。检察机关作为国家的法律监督机关，承担审查逮捕与审查起诉职能，特别注重从历史教训中汲取经验，在扫黑除恶专项斗争工作中及时提出“要高度重视办案质量”。最高人民检察院检察长张军在2018年10月30日举行的全国检察机关深入推进扫黑除恶专项斗争督促座谈会上要求，坚持实事求是，对于涉黑涉恶案件，既要依法严惩、从严从重；也要尊重客观实际——是黑恶势力犯罪的，一个不放过；不是的，绝对不迁就凑数。

其二，推动落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。这一刑事司法政策与我国古代慎刑思想高度契合，是新中国司法中强调“可捕可不捕的一律不捕”在当代司法工作中的延续。检察机关根据我国新形势下犯罪结构的变化（轻罪案件居多）和社会控制能力增强的特点，适时提出少捕慎诉慎押的主张。是否采取羁押措施以及多长时间内采取羁押措施，应根据案件以及当事人具体情况等多种因素加以判定。检察机关从客观公正义务出发，将传统文化中的慎刑思想融会贯通，主张在审查逮捕环节严格审查逮捕必要性，在捕后的羁押必要性审查环节加强对羁押必要性的审查把关，力图降低羁押率。这些做法已经在刑事司法实践中取得成效，并将继续发挥更大作用。

其三，涉案企业合规改革中的慎刑思想。考虑到一旦企业家被捕被诉被押，一个企业可能因此垮掉，为保护企业生存发展和员工生活，检察机关意识到办理民营企业犯罪案件中贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策的重要性。2022年4月，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。在各地的探索中，一些检察机关从少捕慎诉慎押的角度推动相关立法，期待借助这一改革扩大附条件不起诉的适用，将其适用范围扩大到所有轻罪案件的犯罪嫌疑人、被告人。对于危害国家安全、恐怖活动犯罪等重罪案件，虽然不适用少捕慎押的规定，但这些案件也应贯彻慎诉的要求，即需要严把起诉审查关，防止草率起诉，让质量不高的案件流入司法审判阶段。

其四，在日常办案中体现慎刑思想。近年来，我国检察机关通过办理一系列具有典型性的案件，突出了检察机关起诉权的重要价值，使一些案件在审查逮捕、审查起诉甚至立案环节就融入检察机关高超的法律专业性和司法谨慎度。如，“于海明正当防卫案”社会关注度很高，公安机关立案后，社会反响强烈，检察机关就此案提出意见和建议，认为该案属于正当防卫，公安机关接受了检察机关的建议，将案件撤销，取得良好的社会效果。在一系列同类案件中，检察机关提出的“法不能向不法让步”理念得到了社会的高度认同。又如，2021年的“徐州费氏鹦鹉案”，公安机关以查获的一批“费氏鹦鹉”属于濒危、野生动物为由，对相关人员立案侦查，江苏省徐州市检察机关在审查起诉中发现这些鹦鹉在河南省商丘市已是家中饲养，而且有一定数量规模，饲养和出售这些鹦鹉的主要是老年人和无业在家的妇女，售价也相当低廉，并不符合野生、濒危这两个判断标准，该案若提起公诉，尽管符合法律和相关规范性文件的规定，但与实质正义相距甚远。为慎重起见，检察机关多次调查了解情况和开展案件论证，最终作出不起诉的决定。这一决定，是慎刑思想在当代司法实践中的一次精美呈现，折射了检察机关在起诉环节增强办案谨慎度的重要意义。

总之，慎刑思想具有高屋建瓴的指导意义，也具有个案处理中的警醒作用，作为我国优秀传统法律文化的组成部分，将其继承并发扬光大是当代司法机关的一项责任和使命。我们为这一思想的当代表现感到欣慰，同时也期待司法机关在司法改革和制度完善方面更多、更好地融入慎刑思想，让其在当代司法中焕发新的魅力。