【作者】汪海燕，中国政法大学教授

【文章来源】《行政法学研究》2022年第5期

【摘要】比例原则能够在权力运行和权利保障之间寻找有效平衡点，是公法中的“帝王原则”。在监察制度中确认比例原则，不仅符合监察权的属性，而且契合宪法精神，同时具备法理基础。我国《监察法》采取了职务违法与职务犯罪基本一致的调查模式。为避免统一模式可能引发饱和式问责、权力失范和效率不高等问题，在调查措施的适用中需要对案件的性质做适当区分，并且应当体现调查措施的梯度化。在监察调查制度中，仅有一种关涉人身自由的强制调查措施，即留置。为贯彻比例原则，可以参照刑事强制措施制度对其进行体系化改造，同时根据案件的性质、情节等对留置适用时间进行层次化划分。另外，在监察调查中，应明确或完善相关制度，贯彻权利保障的比例化原则；在制度层面，建议探索建立案例指导制度。

【关键词】比例原则；监察制度；监察调查；留置

构建集中统一、权威高效的监察体系是事关全局的重大政治体制改革。《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的制定实施，对于构建党统一指挥、全面覆盖、权威高效的中国特色监察体系，实现国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义，是新时代党和国家自我监督的重要规范。《监察法》作为我国反腐败领域的基本法，采取综合立法模式，集实体、程序、组织等于一体，将调查权限和程序明确化、规范化和系统化，在很大程度上弥补了我国过去纪检监察制度行权品质不高、法律依据不足等瑕疵，保证了监察制度的高效性与权威性，对于监察权的品质起到了明显的提升作用。但是，《监察法》仅有69条，一些规定比较原则，欠缺操作性。为推进监察工作的规范化、法治化和正规化，国家监察委员会根据《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》制定了《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察条例》）。虽然《监察条例》承继了《监察法》的基本体例，但是其内容更为系统、完善，其中的调查措施的可操作性更强。

按照法律涉及国家和个人之间的关系划分，监察法当属于公法范畴，其调整的法律关系主体一方为行使监察权的监察机关，另一方为被调查的公职人员，基本构造为“权力——权利”。监察权力配置是否妥当，行使是否合乎目的且适当，不仅关乎案件的办理质量，而且涉及当事人合法权益的保障，也决定了我国监察体制改革的目标最终能否实现。就此而言，比例原则作为公法中的“帝王原则”，是监察体制改革推进中无法回避的重大课题。比例原则涉及面广，例如，从内容上划分，可以分为实体层面和程序层面的比例原则，前者如罪（过）责相适应，后者如监察措施的采取与被调查对象的违法犯罪性质、程度等相对应。限于文章的主旨与篇幅，本文仅对监察程序层面的比例原则进行探讨。另外，在监察案件处理过程中，调查措施是权力与权利的“联结点”与“碰撞点”，调查措施的实施效果直接影响监察体制改革的成效，是故，本文对比例原则的探讨以监察调查作为切入点。

一、比例原则在监察法中的确立

监察体制改革所建立的长效反腐机制不仅要体现高效原则，还应当符合法治理念，从而在“有效打击职务违法犯罪”和“保障当事人的合法权益”之间保持动态平衡。实际上，查处的无论是职务犯罪行为还是严重职务违法行为，适用限制人身自由的调查措施来保证程序的顺利进行虽然是有必要的，但也应当进行适当权衡，不能也不应当过度。比例原则是权力和权利配置与行使的重要标准，虽然《监察法》对之没有明确规定，但从《监察法》的属性以及体现宪法精神等角度观之，应予以承认、尊重并遵循。

（一）监察权的属性及规制正当性

监察体制改革的本质是通过设置专门的监察机关，将原本分散的行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职及预防职务犯罪等职权进行集中，实现监督权力结构的优化。毫无疑问，监察权的集中统一能够使得我国权力监督机制运行更为规范，也更为权威和高效。伴随着《监察法》的出台，关于监察权的属性争议告一段落，认为监察权是独立权力的“第四权说”得到了广泛的认可，也更为契合我国现阶段政治制度的运行逻辑。监察权由监督、调查和处置三项权能所组成，具有权力复合型的基因，并且能够有效避免其他因素的干扰，而较强的独立性也能使其更好地发挥腐败惩治与预防职能。

毋庸讳言，权力必然伴随不当使用甚至滥用的风险，而权力的集中统一化会放大此类风险。在监察权行使过程中，要防止出现选择性监督、过度监督、错误监督，甚至在调查过程中侵害被调查人基本权利等现象。“信任不能代替监督。”对监察权进行规制不仅有利于规范权力，使其在法治轨道上运行，而且还能有效提升监察效能，同时也是构建集中统一、权威高效监察体制的有机组成部分。无论是宪法，还是监察法，抑或是监察法规，均有对监察权本身进行制约和监督的相关要求。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第127条第2款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”《监察法》第七章专章规定了“对监察机关和监察人员的监督”，包括接受权力机关的监督、民主监督、社会监督、舆论监督以及通过设立内部专门的监督机构进行监督等。《监察条例》第8条规定：“监察机关办理职务犯罪案件……对于人民法院、人民检察院提出的退回补充调查、排除非法证据、调取同步录音录像、要求调查人员出庭等意见依法办理。”

就程序层面而言，比例原则是指监察主体行使的权限和采取的监察措施与要达到的监察目的之间应当具有合理的对应关系。如果说比例原则是为了限制公权力超过必要限度的基本法律原则，那么，具体到监察法上，其本质是为了防止监察权的僭越与滥用。由于监察权具有权力的基本属性，其手段、方法与目的之间应当成比例，否则，就有可能对当事人和相关人造成不必要的伤害，或者造成公共利益和个人利益之间的不均衡。是故，从监察法的属性以及规制监察权的角度考量，比例原则应为监察法的基本原则。

（二）比例原则确立的宪法基础

有学者认为，比例原则仅应被用于控制政府的行政权，不应当也没有必要被普遍应用到刑法、民法等部门法中，需要回归到行政法的这一固有领地中。的确，相较于行政法规范，我国的《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》等对该原则并没有作比较明确的规定。《监察法》相关条款规定了监察权行使的基本原则，包括监察权独立行使原则；与审判机关、检察机关、执法部门相互配合与制约原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益原则；权责对等、惩戒与教育相结合、宽严相济原则等。然而，《监察法》并没有规定比例原则。毫无疑问，这对《监察法》引入与适用该原则带来了一定障碍。但是，就比例原则的流变和我国宪法实践来看，比例原则应为我国监察制度所遵循。

比例原则明确作为现代法的基本原则要追溯到1794年颁布的《普鲁士普通州法》；在1882年“十字架山案”的判决中被首次明确；在1958年德国联邦宪法法院裁决的“药房案”中正式被确定宪法地位，其内涵也进一步被明确为：正当性（基于公共利益）、目的和手段间合乎比例性、必要性（最低程度的干预限制）。研究表明，比例原则在法治浪潮中迅速传播，成为“法律帝国的基本原则”。其实，比例原则也应是我国《宪法》的一项基本原则。如《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”按照上述两款规定，无论是征收还是征用，均应基于“公共利益的需要”，而且应当“给予补偿”。此处，“公共利益的需要”强调的是国家行为应符合比例原则中的目的正当性，而“给予补偿”则要求国家行为对公民造成损失或不便最小，契合比例原则中的均衡性精神。

比例原则的本质可被归结于国家权力行使和公民权利保障之间的对称性。我国《宪法》第33条第3款、第4款规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”上述条款不仅强调国家不能任意限定公民基本权利的行使，而且还应当保障其有效实现，实质界定了权力与权利之间的指导关系。从目的和体系解释角度出发，可以将《宪法》第33条和相关规定作为比例原则引入宪法的基础。“国家尊重和保障人权”中的“尊重”表明应将人权保障作为国家权力运行的重要价值取向，而不是简单追求社会秩序的稳定性；同时，国家权力应当受到合理限制，防止对公民权利的侵犯。比例原则要求权力行使应有适度性和必要性，以防止对公民权利造成不必要的伤害。因此，比例原则的目的与“国家尊重和保障人权”的精神完全契合。当然，《宪法》所要求的“国家尊重和保障人权”并不表明公民权利的行使不受任何限制；相反，该条款要求公民在享受权利的同时，还“必须履行宪法和法律规定的义务”。《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同样，比例原则并不是要求不能对公民的权利作出限制，而是“必要”“适度”和“成比例”。例如，《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”据此，国家应当保障公民通信自由和通信秘密的权利，只有在“必要情形下”，即在维护国家安全或者追查犯罪的条件下，才可以由法定的主体按照法定的程序对其进行限制。此规定是比例原则中的必要性之体现。

比例原则因为有效缓和了权力运行过程中与权利之间的紧张关系，逐步从行政法的基本原则上升为宪法意义上的原则。“当比例原则突破以权利为基础的定位，扩展到‘权力——权力’的结构，实际上赋予了比例原则在所有权利（力）义务配置框架中的适用可能性。”就此而言，遵循《宪法》中的比例原则及其精神自然也是监察权行使的基本要求。《监察法》调整国家与公民之间的关系，直接关涉公权和私权间的配置。监察权在行使过程中，无论是谈话、讯问、询问，还是查封、扣押、冻结、技术调查与留置等，均对被调查人甚至是相关人的人身、财产、隐私等权利产生不同程度的影响，一些措施如果采取不当甚至会对被调查人乃至其亲属的基本权利造成损害。正如有学者所言：“监察调查法治化不单单在于使党的主张通过法定程序成为国家意志，而对比例原则的遵循更是其应有之义。”我国已经出台了《监察法》《监察条例》，但一些监察实体、程序、组织的相关规定还较为原则，监察法律体系仍需进一步完备。因此，确立比例原则非常必要，即以比例原则作为指引，在适当限制监察自由裁量权的同时，填补监察法律空隙或漏洞。

（三）比例原则确立的法理基础

比例原则，其本质就是要求权力行使时应当兼顾公民权利保护以及公共利益实现。监察权的运行具有主动性和高效性，而比例原则是防止其失范的调节器。在法理层面，比例原则在监察制度中的确立有价值层面、依法治国的实践要求以及权力运行规律等三个不同维度的理论基础。

首先，从价值层面考察，比例原则在监察法中的适用能够更好地保证自由、平等、效率等价值的实现。自由需要权力谦抑作为保障，比例原则中“最小侵害”要求能够最大程度保证自由的实现。平等作为正义的核心组成，具体而言包括两种情形：一是同等情形要同等对待，不得采取歧视或差异化措施；二是与之相对，不同情形应区别对待、不同对待。比例原则能够为衡量差别提供基本的评价标准，比如适当性原则、权衡性原则等，以此尽可能保证“合理”差别的落实。高效反腐是监察体制改革的目标之一，但是在追求效率的同时，也应当要落实人权保障的要求。比例原则在监察法中的适用，能够更好地满足对个案正义与实质正义的追求。比例原则的适用能够发挥调节功能，对于各方主体的利益进行更为审慎的衡量，使得手段的采取和目的相契合，避免不必要的侵害，助推个案正义的实现，并且可以更为科学合理地评估各方主体的行为，以满足实质正义的要求。

其次，是依法治国的实践要求。“法治意味着控权制度的存在和权力制衡原则被遵守。”依法治国为比例原则的实践提供了较深厚的理论基础，有效填充了比例原则在具体适用时的精神内核及价值理念。法治并不是单纯的“用法来治”，也不仅仅是国家权力用以控制社会以及约束民众的工具，更多是权力主体行使权力的行为准则。比例原则在依法治国、规范监察权的行使中发挥着重要作用。在《监察法》的实施过程中，自由裁量不可避免，比例原则就是基于实质法治的实践需要来限制自由裁量权的行使，包括需要考察手段和目的是否妥当，是否在可供选择的范围内选用损害最小的手段，以及造成的损害是否和预期的社会效益相适应等，以最大限度满足规制监察权的实际需要。

最后，比例原则契合权力运行的规律。正如前文所论及，在权力运行过程中，只有对权力进行合理配置并对权力行使进行有效控制，才可能避免权力滥用对公民的人身和财产安全产生损害。比例原则作为国家权力和公民权利的平衡器，能使权力在行使时保持必要的谦抑。具体而言，比例原则要求权力的行使要目的正当、妥当、必要，且权衡公共利益和权利损害大小之间的比例。就监察制度而言，一方面应当对监察权进行适度的制约与监督，如监察机关内部调查部门和审理部门的分离；另一方面要对监察权的行使施加一定的限制，要求监察机关合乎比例地行使监察权，在行使时需要落实必要性以及权衡性等原则。

（四）比例原则的逻辑构造

关于比例原则的逻辑构造，当前主要有“二阶说”“三阶说”和“四阶说”这三种典型学说。“二阶说”主要是认为比例原则只应包括均衡性和必要性原则，而适当性原则不应当独立存在，可以被必要性原则包容评价。“三阶说”为此前学界的通说，认为比例原则包括必要性原则、适当性原则以及均衡性原则三部分，评价重点是手段的正当性。适当性原则，又称为妥当性原则，它是指公权力行为的手段具有适当性，能够促进所追求目的的实现；必要性原则，又称为最小损害原则，它要求公权力行为者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小；均衡性原则，又称为狭义比例原则，它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。“四阶说”主要是将目的正当性纳入比例原则中，认为此种理解能够更为充分地保障人权。最为典型的学者应是英国的乌尔维纳教授，其认为比例原则应当包括正当目的、适当性、必要性以及狭义比例性四个部分。有学者认为“四阶说”是比例原则逻辑构造的进一步完善，特别是在公法领域，在比例原则的适用过程中，应当重视评价目的以及手段的正当性，并可以助推类型化的审查体系建构。

笔者认为，在《监察法》的框架下，“四阶说”的相关主张更为合适。就具体内容而言，可将其分为目的正当、适当性、必要性及均衡性（狭义比例原则）四部分。首先，目的正当。结合我国《宪法》《监察法》《监察条例》等文件，对被调查人的权利进行限制应当具有目的正当性。这种目的应该分为两个层次：第一个层次是直接目的，即收集证据，调查涉嫌职务违法和职务犯罪的行为；第二个层次是根本目的，即对行使公权力的公职人员进行监察，严厉惩治腐败，建立集中统一、权威高效的监察体制。只有出发点正当，才能对被调查人采取相关的调查措施，对其权利进行限制，进而才有可能在整体上实现监察体制改革的目标。其次，适当性原则。该原则主要是指监察机关适用的调查措施应当与欲实现的直接目的相适应，即采取调查措施有助于收集证据、查清案件事实。如果调查手段和目的的实现具有实质的关联性，应该就能满足适当性原则的要求。实质关联性应该理解为，如果不采取相关措施，就不能达到收集证据、查清案件事实的目的。如在监察案件中，被调查人没有出境的可能或者出境的可能性极小，就没有必要采取限制出境的措施。再次，必要性原则。该原则也被称为最小侵害原则，是指在满足适当性原则的基础上，结合已有条件，选择侵害最小的措施。其中包含关键的参考因素分别是“有效性相同”以及“侵害性最小”。如在监察实践中，如果采用谈话、询问等方式就能够查清事实，就不应适用技术调查、留置等侵害性更强的调查措施。最后，均衡性原则。该原则要求调查措施的行使具有的积极影响要大于对被调查人权利造成的消极影响。如果说适当性原则和必要性原则还停留在调查措施的手段评价层面，而均衡性原则则是将目的纳入评价范围，即在整体上要求不能为实现目的而不择手段。

二、比例原则在调查措施中的适用

《监察法》规定了监察机关在案件调查中可以采取谈话、询问、讯问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项调查措施，只有将每一项调查措施都纳入法治轨道，才能够有效减少乃至杜绝打击腐败过程中可能发生的冤假错案。监察权具有行政监察、纪检调查与刑事侦查的权力基因，但并不是此三种权力的简单嫁接。应当说，在监察体制改革之后，监察权更为集中高效。正如前文所述，如果缺乏有效的制约、监督，监察权同样有失范之虞。一方面，如果没有考虑到具体情形而简单地进行责任认定，可能就会忽略比例原则中的适当性以及必要性原则，在调查过程中“一刀切”。另一方面，可能在调查过程中引发“凑数型”问责以及“选择型”问责等问题，即忽略比例原则中的目的正当性原则以及均衡原则，将不应负责的人纳入调查范围，乃至采取留置措施，如在腐败案件的调查中，雇员仅负责将事项录入系统，并没有审批权，调查时却将雇员纳入连带审查的范围。还有些监察机关在适用调查措施时，有“挑软柿子捏”的错误偏向，选择性地进行调查。这些调查措施的滥用不仅使得监察权无法有效发挥反腐作用，造成监察资源的浪费，还会对监察体制的权威造成较严重的不良影响，使之难以有效弥合。但《监察法》和《监察条例》在一定程度上已对比例原则作了相应的要求，这在调查措施的相关规定上体现得较为明显。

（一）不同性质案件的调查适当区分

在过去相当长的一段时间内，我国职务违法和职务犯罪的调查分离，在适用法律、程序适用、证据及调查措施等层面都存在较大的差异。但在监察体制改革中，为建立集中统一的监察体制，创造性地将职务违法与职务犯罪的调查合二为一，统归于监察机关行使。虽然此种模式更有助于高效惩治腐败犯罪，甚至被认为是监察制度实现长久发展的必经之路，但如果不区分案件的性质与具体案情，在适用调查措施过程中采取统一的条件和标准，则在很大程度上违背了比例原则的要求。例如，在查处一般性职务违法案件时，简单适用查封、扣押、冻结、技术调查或留置等措施，违背比例原则中的适当性、必要性以及均衡性原则，导致部分调查措施在适用中“大材小用”。这不仅无法保障高效监察目标的实现，也可能对被调查人的基本权利造成侵害。具体理由如下：首先，相较于较轻的职务违法，严重职务违法和犯罪行为的社会危害性更大。为查清案件事实且高效反腐，根据比例原则中的必要性原则，需要赋予监察机关更大的调查权限和配备更为高效的调查措施。与此同时，留置等措施只有在特定严重职务违法和犯罪案件中才能适用。其次，相较于一般性的职务违法案件，职务犯罪案件中调查措施更具有扩张性，被调查人也更有可能受到侵犯。如上所述，从逻辑上看，性质越是严重的职务违法犯罪案件，其调查手段的强制性可能更高，如冻结、查封、扣押、搜查、留置等。如果不对这些措施进行合理规制，如全程同步录音录像或上级审批等，更有可能对当事人造成不当侵害。如有学者所言，由于刑事处罚和行政处罚对于当事人造成的影响差异较大，可能会导致截然不同的成本和代价，所以才对刑事处罚和行政处罚分别设定不同程度的法律限制，以使其符合不同的法治化标准。同理，无论是从过程来看，还是从最终实体结果考察，职务违法和职务犯罪对当事人的影响有很大的差异性。因此，根据比例原则，对于不同种类案件中适用的调查措施也应适用不同的条件或标准。最后，从效率的角度考察，不同案件也需要按照比例原则设置不同的调查措施。在一般情形下，职务违法案件尤其是轻微的案件，案情较为简单，处理结果对于当事人影响也相对较小，取证的难度往往不大。在此种情形下，采取强度较大的调查措施，不仅没有必要，还浪费了宝贵资源，更不符合效率的基本要求。

我国当前立法虽然采取了职务违法与职务犯罪合一的调查模式，但是从比例原则角度考量，还需要进一步适度甄别案件的性质，并据此区分调查措施并配置被调查人的权利。应当说，我国目前监察立法在一定程度上也体现了这种精神。《监察法》第23条规定：“监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产……冻结的财产经查明与案件无关的，应当在查明后3日内解除冻结，予以退还。”据此，只有针对“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”案件，并且“根据工作需要”，才可以采取查询、冻结等措施。这实际上就是要求调查措施与案件的性质、案件查处的需要成“比例”。同样，对于留置，《监察法》第22条第1款也规定其应适用于被调查人“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”的案件。毋庸讳言，也有一些调查措施并没有体现不同性质案件的差别化要求，这将在下文探讨。

（二）调查措施的梯度化

采取调查措施的目的是收集证据、查清案件事实。在理想状态下，调查措施除契合比例原则中的正当目的原则外，还应贯彻适当性、必要性及均衡性原则。为达此目的，法律不仅要规定不同种类的调查措施，而且还要明确其适用的梯度化。根据适用强度的不同，我国监察调查措施可以分为三类：第一类属于非强制性调查措施，包括谈话、询问、查询、调取、勘验检查以及鉴定等调查措施；第二类是针对财产适用的强制性调查措施，具体包括查封、扣押与冻结等；第三类是针对被调查人的人身自由进行限制的强制性调查措施，即留置措施。梯度化的要求就是在存在多种可选择的手段时，应当采用对被调查人影响最小的调查措施，否则将有悖于比例原则。但总的来看，当前调查措施缺乏较明晰的适用梯度，区分度不足，且由于原则性条款过多，缺乏细致的适用规则，不能够很好满足差异化适用的要求。例如，对于留置措施的适用，《监察法》仅较为笼统地规定其适用于涉嫌严重职务违法以及职务犯罪，并且规定持续时间可长达3个月，特殊情况可延长一次，这就使得该措施最长的适用期达到6个月。但是对于涉嫌严重职务违法的被调查人，并不一定会被判处管制、拘役和有期徒刑，留置的时间对后续处罚的折抵没有任何意义，这在一定程度上构成了对比例原则的悖反。

另外，《监察法》仅规定了留置这一种关涉人身自由的调查措施，有必要解决梯度化问题。在刑事诉讼中，对于现行犯或者重大嫌疑分子可以拘留；对于符合证据条件、刑罚要件以及社会危险性要件的犯罪嫌疑人采取逮捕；对于符合逮捕条件且具有法定情形的犯罪嫌疑人可以采取监视居住措施；对于符合条件的犯罪嫌疑人还可以采取拘传、取保候审措施。应当说，上述五种强制措施构成了一个相互衔接、梯度较为合理化的体系。但是，由于《监察法》没有规定其他强制性调查措施，这就可能导致留置措施被扩展适用，乃至出现滥用的风险。从比例原则出发，为了保障监察调查措施的梯度化，法律有必要对既有的关涉人身自由的调查措施进行补充。例如，由于留置只能在严重职务违法和犯罪案件中适用，加之留置适用程序复杂、成本较高，在一些案件中监察机关只能对于被调查人采取“走读式”谈话，效果不佳。因此，法律可以规定，对于一些需要较短时间被限制人身自由的被调查人可以采取类似于拘传的措施。另外，在被调查人有可能脱逃或者自杀等紧急情况下，法律应当允许监察机关采取类似于拘留的先行留置措施。在严重职务违法及职务犯罪的案件调查中，如果案件未达到留置措施的适用条件，但又需要对被调查人的自由进行一定的限制以满足调查要求时，可以采取监视居住或取保候审等调查措施。总而言之，在监察制度中，也应当根据不同性质的案件和案情，设置梯度化的限制人身自由的强制性措施。

（三）证据适用的比例性

证据是处理监察案件的基石。调查措施的比例原则也应当折射到证据收集和适用等方面。但是，《监察法》并没有针对不同种类或性质的案件规定不同的证据适用标准，相反，却规定了一体化的标准，即“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。

“一体化”的证据要求和标准在实践中可能遭遇以下难题。首先，不利于有效反腐。由于纠纷的性质不同，关涉当事人的利益程度不同，在民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中，刑事诉讼对于证据的要求最为严格；同样，由于审判阶段决定被告人的定罪量刑，按照“以审判为中心”的要求，法律对于审判阶段证据标准的要求也最高。从逻辑上看，无论是一般的职务违法案件，还是职务犯罪案件，均将收集、固定、审查、运用证据的标准等同于刑事审判对证据的要求，这无疑会增加大量违法案件的证明难度，也很有可能使得一些本应受到违法追究的被调查人因达不到证据要求或标准而逃脱法律的制裁。其次，过于统一化的证据标准不利于资源的合理配置。证据的适用尤其是证据标准对于资源配置具有指引作用。对于证据标准高的案件，一般需要更多的资源投入，以收集充分的证据；而对于证据标准低的案件，则可以投放较少的法律资源。但是，统一证据要求和标准必然会要求对违法和犯罪案件进行同等程度的取证，此种取证方式要求既无法实现法律资源的有效配置，也可能会导致过度取证。最后，不同性质案件对于当事人的影响不同。如果当事人的行为性质仅被认定为职务违法，则后果是对其进行谈话提醒、批评教育、责令检查、诫勉、警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处置；但是，如果被调查人的行为被认定为犯罪，则依法需要移送检察机关审查起诉，最终可能被法院定罪处刑。不难发现，两类性质的案件对于当事人权益的影响差异较大。这种差异也应当反映在对证据的要求和标准中。

      《监察条例》在一定程度上规定了取证行为的比例性，如对于与涉嫌严重职务违法的被调查人进行谈话、讯问犯罪嫌疑人、询问重大或者有社会影响案件的重要证人、搜查、勘验检查现场、调查实验等应当全程同步录音录像。应当说，比例性在《监察条例》中体现最为明显的部分莫过于证据标准。“职务违法的危害性、构成要件所要求的精确程度、调查权限和措施强制性、法律责任对权益的影响等各个方面，较之职务犯罪均有所减弱，反映到证据标准上也应有所不同。”《监察条例》根据案件性质的不同对证据标准作了层次性规定。对于职务违法案件，调查终结应当达到“事实清楚、证据确凿”的标准，而“证据确凿”，包括定性处置的事实都有证据证实；定案证据真实、合法；据以定案的证据之间不存在无法排除的矛盾；综合全案证据，所认定事实清晰且令人信服。对于职务犯罪案件，调查终结应达到“事实清楚，证据确实、充分”，而“证据确实、充分”是指定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。“排除合理怀疑”是指对认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。显然，“清楚且令人信服的证据”比“排除合理怀疑”的要求低。遗憾的是，除了上述有限取证要求和证据标准等外，比例原则或者层次性要求在不同性质种类案件的证据收集、固定、审查、运用中体现得并不明显，如何在证据层面体现比例原则可能是深化监察体制改革面临的重要课题之一。

三、监察调查制度的完善：以比例原则为视角

如上所述，从《监察法》尤其是《监察条例》的相关规定考察，比例原则在我国监察制度尤其是调查措施中有所体现，但仍需进一步完善。由于比例原则几乎涉及所有的调查措施和相关制度，限于篇幅，本文选择权力规范、权利保障以及制度完善等层面中的留置、律师帮助和类案指导对其进行探讨，希冀达到管中窥豹的效果。

（一）调查权限与调查措施的比例化

正如上文所论，比例原则要求在不同性质案件中配置不同的监察权限，同时明确适用调查措施的梯度化。《监察条例》第54条相关规定也体现了此精神：“监察机关应当加强监督执法调查工作规范化建设，严格按规定对监察措施进行审批和监管……”《监察条例》也初步明确了在不同的监察阶段和案件中可以或不能采取哪些调查措施；并要求在采取对公民权利影响较大的调查措施时应当全程录音录像。但是，一些调查权限与措施需要根据比例原则的要求进一步明确化。如《监察条例》第77条规定：“与被调查人进行谈话，应当合理安排时间、控制时长，保证其饮食和必要的休息时间。”此处“合理”即体现了比例原则的精神，但为增强可操作性，有必要明确每次谈话不能超过的最长时间。

“监察体制改革是否具有正当性，能否坚持和发展监察法治，在很大程度上取决于留置措施的合法性和正当性。”留置作为监察制度中唯一具有人身强制性的调查措施，如果适用条件过于严格，很有可能导致其难以发挥高效反腐的功效；如果适用条件过于宽泛，则很有可能对当事人的合法权益造成不必要的侵害。因此，除了上文所论应对我国涉及人身自由的调查措施进行类似于刑事诉讼强制措施的系统化改造之外，还应对留置措施本身按照比例原则进行优化。

首先，应当进一步明确留置适用的案件范围。比例原则适用的前提是合法性原则。法律规定越具体，公权力机关自由裁量的空间相对越小，比例原则适用的标准就更为明确。《监察法》第22条规定了留置的三个条件，包括案件范围条件、证据条件和必要性条件。其中，案件范围是指“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”。显然，“严重职务违法”的规定较为模糊。为此，《监察条例》第92条第2款做了进一步明确，“监察法第22条第1款规定的严重职务违法，是指根据监察机关已经掌握的事实及证据，被调查人涉嫌的职务违法行为情节严重，可能被给予撤职以上政务处分”。总的来看，此条将“严重职务违法”界定为“可能被给予撤职以上政务处分”，符合调查措施的比例原则。即只有被调查人可能被给予撤职以上的政务处分时，才能对其适用最为严厉的调查措施。继而《监察条例》又解释了《监察法》第22条规定的“重要问题”：“已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”“可能逃跑、自杀”“可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据”“可能有其他妨碍调查行为”，此种明确化无疑有利于监察权的规范行使。但遗憾的是，对于“涉及案情重大、复杂”这一监察实践中经常遇到的问题，并没有作出相应的解释。有学者主张，结合《中华人民共和国刑法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等规范中出现的“案情重大、复杂”及相关表述，可以将这一标准进一步解构为：第一，案件引起社会的普遍关注，并且在社会造成了不良影响或者有其他严重后果；第二，属于新类型案件或者是呈现出了新特点，如作案主体的多元、团伙间的关联性，犯罪手段的隐蔽性、复杂性，是否具有调查难度大以及隐蔽性强等特点；第三，需要其他专业人员辅助进行判断，仅凭监察机关无法完成调查工作；第四，涉外或者涉港澳台等案件。结合实体法的相关规范对留置的必要性条件“涉及案情重大、复杂”作进一步解读，以防止留置权的扩展适用，此实为比例原则的内在要求。

其次，明确留置措施时间适用的层次性。《监察法》规定留置时间不超过3个月；在特殊情况下，可以延长一次，时间不超过3个月。《监察条例》对特殊情况下可以延长一次做了进一步明确，即包括案情重大，严重危害国家利益或者公共利益；案情复杂，涉案人员多、金额巨大，涉及范围广；重要证据尚未收集完成，或者重要涉案人员尚未到案，导致违法犯罪的主要事实仍须继续调查；其他需要延长留置时间的情形。此解释只是解决了“延长一次”的法律适用情形问题，而并没有涉及第一次“3个月”时间跨度的适用问题。显然，无论案件性质是严重违法还是犯罪，是可能判处管制、缓刑的较轻程度的犯罪，还是有可能被判处长期监禁刑的严重性质犯罪，均可以适用3个月的留置，这无疑违背了比例原则所要求的伤害最小原则或必要性原则。“违法”和“犯罪”是两个明显可以区分的维度，按照比例原则，可以区分不同的时间层次。如前述在将涉及人身自由的强制性调查措施体系化的基础上，可以明确严重违法的留置时间不超过1个月；如果案情复杂，有必要延长期限的，可以延长1次，时间不超过1个月。而对于可能构成犯罪的案件，也应当根据其性质、情节等因素区分留置的时间长短，即可以考虑在一般情形下，留置的时间不能超过2个月；案情复杂、期限届满不能查清案件事实的，经过审批程序再延长1个月。符合《监察条例》规定的特殊情形，经过法定程序，可以再延长一次，但不超过3个月。对于原来被认定为严重违法而后来被认定为犯罪的案件，在违法调查期间适用的留置时间不能重复计算。另外，对于留置条件已经消失，或者不具备留置（延长）条件，监察机关应当依职权或者依当事人的申请解除留置。

最后，适度改革留置的审批程序。《监察法》规定了留置措施的审批程序，但较为原则，即“由监察机关领导人员集体研究决定”；对于设区的市级以下监察机关采取的留置措施，报上一级批准；省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。为避免留置措施的滥用，满足必要性原则的要求，可考虑设置留置措施审批的前置程序。即在监察机关内部单独设立一个审批部门，对于案件证据和案情进行分析，认为案件符合留置必要时，报本级监察机关领导人员集体决定。在实践中，对于很多基层监察机关而言，采取留置的案件相对较少，如果单设一个审批留置部门，有缺乏经济性考量之嫌。因此，建议先行在一些地区进行试点，考量留置审批部门和其他相关机构合并方案的可行性。

（二）权利保障的比例化

比例原则的本质是在公权力与私权利之间寻找平衡点，要求目的与手段、方法相适应。从规范层面考察，调查制度中比例原则一方面要求适当规制调查权限和手段，如限定留置条件，要求对搜查等措施进行全程同步录音录像，设立非法证据排除规则等；另一方面则是在调查活动中赋予被调查人适度的权利。这两个方面如同硬币的两面，相辅相成，缺一不可。保障权利不仅是对当事人主体地位的承认和尊重，而且也是监督权力的一种有效方式。《监察法》第5条要求“保障当事人的合法权益”，《监察条例》第7条要求“监察机关……充分保障监察对象以及相关人员的人身权、知情权、财产权、申辩权、申诉权以及申请复审复核权等合法权益”。《监察法》《监察条例》也规定了监察机关首次谈话、讯问、询问时应当告知当事人或者证人等权利与义务；对被调查人留置后，除法定情形外，通知其所在单位和家属等。但是，对于被调查人或者相关人员在何种情形下有权进行申辩、申诉或者申请复审复核，以及行使这些权利的具体程序与步骤等，需要进一步明确，增强其可操作性。

比例原则除了要求上述权利行使的明确化之外，还要求进一步考虑一些权利配置的必要性，如律师的参与权。在国家监察体制改革之前，在刑事案件侦查阶段，无论何种性质的案件，犯罪嫌疑人均有权委托律师为其辩护，只是在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等特殊案件中，律师的辩护权受到一定限制，如会见需要经过批准。由于高效反腐是我国监察体制改革的目标，腐败渎职类犯罪是重点打击的对象，在此背景下对这些类型的违法犯罪人员的权利进行适度限缩有一定的合理性。为进一步推进监察体制改革，基于比例原则的考量，建议在试点的基础上考虑律师介入调查程序问题。

律师适度参与调查活动不仅可以为被调查人提供有效的法律帮助，还可以在一定程度保证监察权行使的规范性。基于我国监察体制改革目标和监察权的特殊属性，可以将调查阶段律师的身份界定为法律帮助者，而不是辩护人。提供法律帮助的律师可以为当事人提供法律咨询，也可以对于侵犯其合法权利的行为代为申诉、控告。即使目前法律没有明确规定被调查人或其亲属有权委托律师，实践中当事人也会咨询律师相关事项，或者委托其书写相关维护权利的申诉或控告信。如果法律明确规定律师可以介入调查程序，律师可以就相关事项与监察机关直接交流、反映。对于在调查阶段律师是否可以会见被留置的当事人，法律可以根据案件的性质规定相应的批准程序，但在调查终结之前，应当允许律师至少会见一次。同时，为了防止律师的参与对案件调查造成不当影响，提供法律帮助的律师也应当承担相应的义务，如应当保守秘密，对于参与调查过程中知晓的信息不能向当事人亲属等泄露。在享受权利的同时承担义务，也是比例原则的应有之义。

（三）探索案例指导制度

从时间维度考察，我国监察体制改革时间并不长。从2016年监察体制改革试点，到2018年《监察法》和2021年《监察条例》的相继出台，监察体制仍然处于摸索阶段。在立法形式上，监察组织法、实体法和程序法等目前还处于“诸法合体”状态。就调查措施而言，《监察条例》的出台实施在很大程度上弥补了《监察法》粗线条、缺乏可操作性的问题，但是仍存在需要进一步规制监察机关自由裁量权的问题。在此背景下，为保证调查措施能够以较为统一的标准适用，可以探索建立案例指导制度。

当前案例指导制度主要是指最高司法机关为统一法律适用标准，通过发布指导性案例来对各级司法机关的司法工作进行指导，以规范司法人员的自由裁量权，其本质是统一法律适用标准并限制自由裁量权。如最高人民法院发布指导性案例是“为总结审判经验，统一法律适用标准，提高审判质量，维护司法公正”；而最高人民检察院发布指导性案例的目的是“发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施”。最高法要求指导性案例要符合“社会广泛关注”“法律规定比较原则”“具有典型性”“疑难复杂或者新类型”等条件；最高检要求指导性案例“在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义”。在监察领域引进该制度，通过国家监察委员会下发指导性案例，可以有效地为各级监察机关提供参考，保证调查措施能够以较为统一的标准进行适用。案例指导制度不仅能够更好地将监察权的行使控制在较合理的限度内，避免监察机关自由裁量权的滥用，而且也能够有效地保证调查措施强度和调查目的相均衡，且满足必要性要求。另外，如前所述，监察体制改革时间不长，监察制度建设经验不足，但腐败形势日趋复杂多变，各地、各级监察机关可能认识不一致，在面对相似案件时可能采取不同的调查措施。而案例制度的适用能有效解决这一问题，并且可以将内部指导制度纳入法治轨道，使监察权运行更为规范。