张源、谭张羽、秦秋发非法利用信息网络案
　　(2020)参阅案例29号

　　[裁判摘要]
　　行为人明知他人实施诈骗等违法犯罪活动，通过“阿里旺旺”为他人向不特定的淘宝用户发送诈骗信息，谋取非法利益，达到情节严重标准的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚。
　　[相关法条]
　　1．《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一　利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
　　(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
　　(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　第二百八十七条之二　明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条　非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：
　　…………
　　(四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
　　1．在网站上发布有关信息一百条以上的；
　　2．向二千个以上用户账号发送有关信息的；
　　3．向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
　　4．利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
　　(五)违法所得一万元以上的；
　　(六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
　　(七)其他情节严重的情形。
　　[点评]
　　本案被告人通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送诈骗信息，虽然类似于帮助信息网络犯罪活动罪中的“广告推广”，但综合考虑被告人发布信息的内容、主观故意和明知程度、客观行为方式以及行为的危害后果等因素，本案应以非法利用信息网络罪定罪。第一，被告人发布的信息与一般的宣传广告不同，该信息是为实施诈骗寻找对象的群发信息，其内容与正常的广告宣传有着本质的区别。第二，被告人曾供述明知其发送的信息是诈骗信息，结合其所发送的信息内容、收取费用明显异常、购买他人银行卡用于接收上家支付的费用以及在电脑里安装“影子软件”清除使用痕迹以规避调查等情况，足以认定被告人具有“为实施诈骗”发布信息的故意。第三，被告人利用“阿里旺旺”这一网络通讯工具大量群发信息，系直接非法利用信息网络的行为，与“广告推广”等帮助信息网络犯罪的行为比，有着“非法利用信息网络”的特殊性。第四，非法利用信息网络罪客观方面表现为利用信息网络实施违法犯罪的准备活动，在立法上属于“预备行为实行化”。本案被告人明知他人实施诈骗犯罪活动而为他人发布信息以获取被害人QQ号，后提供给他人用于实施犯罪，本质属于诈骗犯罪的预备行为，符合设置非法利用信息网络罪、将打击犯罪端口前移的立法目的。第五，被告人通过“阿里旺旺”发布诈骗信息，在对被害人财产权益造成侵害的同时，也扰乱了网络安全管理秩序。综合以上因素，对被告人应以非法利用信息网络罪定罪处罚。本案裁判为两罪的区分提供了思路，入选了最高人民法院非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例。
　　公诉机关：沭阳县人民检察院。
　　被告人：张源，男，1995年10月22日出生，汉族，学生，住广西壮族自治区桂林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月18日被临时羁押于桂林市第二看守所，同月20日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2018年4月8日被逮捕。
　　被告人：谭张羽，男，1990年11月1日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区桂林市临桂区。曾因犯危险驾驶罪，于2012年4月25日被广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月7日被广西柳州铁路公安处刑警支队抓获并临时羁押于广西柳州市第一看守所，同月14日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2018年4月8日被逮捕。
　　被告人：秦秋发，男，1987年6月25日出生，汉族，无业，户籍地广西壮族自治区灵川县。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年1月10日被广西壮族自治区桂林市七星区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月18日被临时羁押于桂林市第二看守所，同月20日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2018年4月8日被逮捕。
　　沭阳县人民检察院以被告人谭张羽、张源、秦秋发犯非法利用信息网络罪，向沭阳县人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：2016年10月25日，被告人谭张羽、张源出资共同注册了“广西羽源信息咨询有限公司”(现已注销)，主要业务为信息咨询(证券、期货咨询除外)、网络信息咨询、商品信息咨询；网络维护；活动策划；(依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2016年12月，“广西羽源信息咨询有限公司”开始接受发送刷单信息的业务，即向不同的淘宝用户发送“刷单获取佣金”的信息，信息内容大致为“你好，我是XXX，最近库存压力比较大，代理不给力，请你来刷单，一单能赚10～15元，一天能赚一两百元，详情加QQXXXXXXXX，阿里旺旺不回复。”每有一个人添加上述信息里的QQ号为好友，该公司就可以从上家处得到30～70元不等的报酬。2016年12月，被告人谭张羽、张源负责购买阿里旺旺账号、租赁电脑服务器、购买软件等，被告人秦秋发负责招揽有刷单需求的上家(即广告主)。三被告人在明知不存在刷单事实，系上家用于诈骗(刷单后不发还本金)的情况下，仍然帮助发布虚假信息，赚取利润。2016年12月至2017年3月，“广西羽源信息咨询有限公司”在明知他人为诈骗而发布虚假的刷单信息的情况下，经营数额达90余万元。公诉机关指控被告人谭张羽、张源、秦秋发明知他人实施诈骗而发布信息，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第三款的规定，应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。被告人谭张羽、张源、秦秋发归案后如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。
　　被告人谭张羽对起诉书指控的主要事实及罪名无异议，但提出，起诉书指控的90万元中包含了自己的银行卡之间相互转账的金额，实际金额没有这么多。被告人谭张羽的辩护人提出，被告人谭张羽认罪态度较好，积极赔偿，建议适用缓刑。
　　被告人张源、秦秋发对起诉书指控的事实及罪名均无异议。被告人张源的辩护人提出，对于起诉书指控的罪名没有异议，被告人张源归案后能如实供述，悔罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人张源系在校生，平时表现较好、事后积极退赃，希望从轻处罚，适用缓刑。
　　沭阳县人民法院经一审审理查明：
　　2016年10月25日，被告人谭张羽、张源共同出资注册“广西羽源信息咨询有限公司”(现已注销，以下简称羽源公司)，登记业务为信息咨询(证券、期货咨询除外)、网络信息咨询、商品信息咨询；网络维护；活动策划；(依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。
　　2016年12月，因羽源公司所从事的微盘业务亏损，被告人谭张羽、张源共同商议决定并购买阿里旺旺账号、租赁电脑服务器、购买软件等，被告人秦秋发负责招揽有刷单需求的上家(即广告主)，后又雇佣周某、王某、唐某进行具体测试、发送虚假广告，开始为他人从事发送“刷单获取佣金”诈骗信息的业务，即向不特定的淘宝用户发送“刷单获取佣金”的信息，信息内容大致为“你好，我是XXX，最近库存压力比较大，代理不给力，请你来刷单，一单能赚10～15元，一天能赚一两百元，详情加QQXXXXXXXX，阿里旺旺不回复。”每有一个人添加上述信息里的QQ号为好友，被告人谭张羽、张源就可以从找其发送信息的上家处得到30～70元不等的报酬。
　　被告人谭张羽、张源、秦秋发在明知上述刷单广告不可能存在真实刷单事实，而系上家用于诈骗(刷单后不发还本金)的情况下，仍然帮助他人发布上述诈骗广告。2016年12月至2017年3月，被告人谭张羽、张源、秦秋发通过上述方式共非法获利约人民币80万元。被告人秦秋发在此期间以“工资”的形式非法获利人民币2万元，其他员工以“工资”形式从中获利人民币1．2万元。其中已查清因接收被告人谭张羽、张源、秦秋发发送的诈骗广告而被骗的事实分述如下：
　　1．2017年1月13日，王某1(江苏沭阳人)在收到被告人谭张羽、张源、秦秋发所发送的“刷单”信息后添加其中的QQ为好友。后王某1根据对方的要求，通过扫描二维码方式支付31000元货款进行刷单，被对方骗取应按约返还的刷单货款31000元，也未得到任何佣金。
　　2．2017年2月23日，洪某(安徽弋阳县人)在收到被告人谭张羽、张源、秦秋发所发送的“刷单”信息后添加其中的QQ为好友。后洪某根据对方的要求，通过扫描二维码方式支付30049元货款进行刷单，被对方骗取应按约返还的刷单货款30049元，也未得到任何佣金。
　　3．2017年3月7日至9日，王某2(江苏南通人)在收到被告人谭张羽、张源、秦秋发所发送的“刷单”信息后添加其中的QQ为好友。后王某2根据对方的要求，通过扫描二维码方式支付16480元货款进行刷单，被对方骗取应按约返还的刷单货款16480元，也未得到任何佣金。
　　案发后，被告人谭张羽、张源、秦秋发均被抓获归案，归案后如实供述了自己的罪行。
　　被告人谭张羽供述，因微盘业务亏损，从2016年12月初开始为他人群发刷单广告。自己之前也从事过淘宝刷单，1个月后明知上家给予自己的报酬、刷单佣金等成本高于真实刷单成本近十倍，不可能是真实刷单广告而系诈骗广告的情况下，仍为其发送上述诈骗广告，从中非法获利估计有50余万元。
　　被告人张源供述，自己与谭张羽合伙成立羽源公司，雇用秦秋发等人。从2016年12月开始发诈骗信息赚钱，发的时候自己、谭张羽、秦秋发都知道是诈骗信息。谭张羽负责公司全面事务，自己负责在网上购买阿里旺旺的账户和软件，秦秋发负责联系客户和收钱。
　　被告人秦秋发供述，自己在谭张羽、张源的羽源公司从2016年12月开始发诈骗短信，每个月能分到5000～6000元。自己开始时就怀疑这些信息，加一个QQ上家就给50元钱，还要给刷单人一单10～20元，没有这好事。后来大概做了一个月自己就知道这些发出去的信息都是诈骗信息，上家跟自己QQ聊天时说根本就没有刷单这回事，这些就是诈骗用的。
　　沭阳县人民法院一审审理认为，被告人谭张羽、张源、秦秋发以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人谭张羽、张源、秦秋发共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人谭张羽、张源起主要作用，均系主犯，应按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。在共同犯罪中，被告人秦秋发处于受指挥、受支配的员工地位，起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。被告人谭张羽、张源、秦秋发归案后均能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人谭张羽、张源归案后能赔偿部分受害人经济损失，酌情予以从轻处罚。
　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，沭阳县人民法院于2018年5月9日作出(2017)苏1322刑初1327号刑事判决：
　　一、被告人张源犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元；被告人谭张羽犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人秦秋发犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
　　二、追缴被告人谭张羽、张源违法所得人民币七十三万七千元、被告人秦秋发违法所得人民币二万元。
　　一审判决后，张源、谭张羽不服，向宿迁市中级人民法院提起上诉。
　　上诉人张源上诉称：(1)其曾受到侦查人员刑讯逼供。(2)其不明知所发送的“刷单”信息是诈骗信息。(3)一审判决认定违法所得为80余万元，证据不足。(4)其不是主犯，一审判决对其量刑过重。上诉人张源的辩护人提出：(1)上诉人张源曾受到侦查人员刑讯逼供，其以往在侦查阶段的供述应作为非法证据予以排除。(2)认定洪某及王某2系由张源等人所发送“刷单”信息被骗的证据不充分。(3)本案所涉罪名是帮助犯，只有在被帮助行为构成犯罪的前提下才能成立，但并无证据证明张源等人所帮助的行为被确定为犯罪。(4)一审判决认定的违法所得存在重复计算情况，认定违法所得为80余万元不当。(5)一审判决对上诉人张源的量刑过重。
　　上诉人谭张羽上诉称：(1)认定被害人洪某及王某2是因其与张源等人所发“刷单”信息被骗的证据不充分。(2)一审判决认定的违法所得没有扣除发送“刷单”信息的成本。上诉人谭张羽的辩护人提出：(1)现有证据无法证明洪某、王某2的被骗是由于上诉人谭张羽等人发送“刷单”信息造成的。(2)一审判决对上诉人谭张羽的量刑过重。
　　宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
　　宿迁市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
　　宿迁市中级人民法院二审审理认为：
　　上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪。上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张源、谭张羽起主要作用，系主犯，应按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人秦秋发处于受指挥、支配的地位，起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人张源、谭张羽归案后能赔偿部分受害人经济损失并取得其谅解，酌情予以从轻处罚。
　　关于本案的定性问题。经查：(1)非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界分。根据法律规定，非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮助信息网络犯罪活动罪通常须以帮助对象的行为构成犯罪为前提，该罪中的“广告推广”一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为。为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络。(2)本案罪名的确定。具体到本案中，首先，上诉人张源、谭张羽等人的行为属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。根据其所发送的信息内容、收取费用明显异常，购买他人银行卡用于接收上家支付的费用及在电脑里安装“影子”软件清除使用痕迹以规避调查，有证据证实存在现实的诈骗犯罪行为，上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发等人以往均供述明知所发送的信息是诈骗信息等情况，足以认定上诉人张源、谭张羽等人明知自己为上家发布的信息是为了实施诈骗违法犯罪活动。上诉人谭张羽等人发送刷单诈骗信息的行为并非是帮助信息网络犯罪活动罪中所意指的“广告推广”。故而，应认定上诉人张源、谭张羽等人的行为符合非法利用信息网络罪的客观表现。其次，上诉人张源、谭张羽等人通过发送含有QQ号的刷单诈骗信息，目的是诱骗他人添加该QQ号，每达100人添加，其即向上家移交该QQ号，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪预备，将其行为评价为非法利用信息网络性质也契合非法利用信息网络罪将网络犯罪预备行为独立入罪的情形。再次，本案无论是从违法所得数额、可计算的QQ成员数，还是从造成被害人实际被骗的数额，均应认定达到法律规定的“情节严重”的程度。最后，虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但相关人员客观上是否实施了相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。而且，有证据证实诈骗行为客观存在，并且达到构成犯罪的程度。综上，二审法院认为，上诉人张源、谭张羽及原审被告人的行为已构成非法利用信息网络罪。
　　关于上诉人张源以往在侦查阶段的供述是否应作为非法证据予以排除的问题。经查，入所体检表证明上诉人张源入所检查时身体无异常情况，侦查人员出具的情况说明证明对上诉人张源无刑讯逼供行为，上诉人张源在一审庭审中对侦查机关取证的合法性没有提出异议，并供认在侦查机关所作出的供述属实，二审中其未提供受到刑讯逼供的证据材料，从讯问笔录内容来看，上诉人张源不仅在公安机关办案中心作出过有罪供述，在看守所也作出过有罪供述，其供述与同案犯的供述亦能够相互印证。综上，上诉人张源以往在侦查阶段所作的供述可以作为证据使用。
　　关于一审判决认定被害人洪某及王某2被骗与上诉人张源、谭张羽等人的行为存在因果关系的证据是否充分的问题。经查，(1)被害人洪某陈述的被骗过程与上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发等人供述的犯罪行为实施过程相印证，并得到电子数据勘验情况的佐证，上述证据足以证实被害人洪某被骗与上诉人张源、谭张羽等人的行为存在因果关系。(2)被害人王某2陈述2017年3月7日，骗其钱财的一方使用QQ号主动加其QQ号，而后发给其刷单的流程链接，其陈述与上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发等人供述的通过阿里旺旺发送含有QQ号的刷单信息，而后由被害人添加所发送信息里的QQ号的情况不符。虽然根据电子数据检查，原审被告人秦秋发等人所使用的笔记本电脑回收站中均检查出与被害人王某2的姓名、身份证号相符的内容，但现有证据之间的矛盾无法排除，不足以认定被害人王某2被骗与上诉人张源、谭张羽等人的行为存在因果关系。故对上诉意见中涉及王某2的部分，予以采纳。
　　关于一审判决认定上诉人张源、谭张羽的违法所得为80余万元是否正确的问题。经查，根据上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发的供述，秦秋发负责使用银行卡接收上家支付的发送诈骗信息报酬，一审法院根据秦秋发使用四张银行卡的时间、交易明细清单、对账单，在排除重复计算的基础上，并结合原审被告人秦秋发供述的银行卡的用途、资金往来数额，得出其违法所得约为83．7万元，并无不当。上诉人张源、谭张羽购买阿里旺旺账号、租用服务器、支付涉案人员“工资”等支出系为了实施违法犯罪，依附于其犯罪行为，具有非法性，在计算违法所得时对于该犯罪成本，不应扣除。综上，对认为违法所得80余万元证据不足的意见，不予采纳。
　　关于一审判决对二上诉人的量刑是否适当问题。经查，一审判决根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，对上诉人谭张羽和张源所作出的量刑并无不当。虽然上诉人谭张羽和张源共同商定从事本案犯罪活动，共同出资并均分违法所得，但上诉人张源负责涉案信息发送的具体事务，购买阿里旺旺账号和相关软件，并雇佣王某、周某、唐某发送信息，一审判决根据上诉人张源和谭张羽在犯罪具体实施过程中作用的不同，对其二人予以区别量刑，并无不当。故一审判决量刑过重的意见，不予采纳。
　　综上，一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人张源、谭张羽及原审被告人秦秋发的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，定性不准确，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项之规定，宿迁市中级人民法院于2019年2月12日作出(2018)苏13刑终203号刑事判决：
　　一、维持沭阳县人民法院(2017)苏1322刑初1327号刑事判决第二项；
　　二、撤销沭阳县人民法院(2017)苏1322刑初1327号刑事判决第一项；
　　三、上诉人张源犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元。
　　上诉人谭张羽犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。
　　原审被告人秦秋发犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。