黄杰明等人非法利用信息网络案
　　(2020)参阅案例28号

　　[裁判摘要]
　　行为人在微信朋友圈发布违法犯罪信息用以销售管制物品，持续时间长、信息数量多、造成恶劣社会影响甚至引发违法犯罪等严重后果的，属于刑法第二百八十七条之一规定的“情节严重”情形，应以非法利用信息网络罪定罪处罚。
　　[相关法条]
　　1．《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一　利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
　　(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
　　(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条　非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：
　　…………
　　(四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
　　1．在网站上发布有关信息一百条以上的；
　　2．向二千个以上用户账号发送有关信息的；
　　3．向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
　　4．利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
　　(五)违法所得一万以上的；
　　(六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
　　(七)其他情节严重的情形。
　　[点评]
　　根据刑法第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络，需要达到“情节严重”的标准才能构成犯罪。对于“情节严重”的认定，自2019年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条对其作了具体规定。但鉴于实务中此类犯罪行为方式比较复杂，因此，该司法解释第十条第(七)项作了“其他情节严重的情形”的兜底性规定。本案裁判对“其他情节严重的情形”的认定具有参考价值。本案裁判认为，除了法律、司法解释明确规定的情形外，犯罪行为的方式、时间跨度、持续性以及是否造成其他严重后果都应当作为评价“情节严重”的考量因素。同样作为信息传播的载体，网站推送信息更多的是被动等待访问，而微信往往可以被行为人用来主动推送信息，且更易于被他人转载、分享，因此更易于信息的传播，也更易于产生较大的影响。如果行为人长期在其微信朋友圈分享并不断推广违法信息或者因此孳生了其他犯罪行为的，应当认定其构成非法利用信息网络罪，属于“其他情节严重的情形”。该案入选了最高人民法院非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例。
　　公诉机关：滨海县人民检察院。
　　被告人：黄杰明，男，1988年5月12日出生，汉族，大专文化，无业，住广东省阳江市阳东区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
　　被告人：陶胜新，男，1982年11月21日出生，汉族，大专文化，无业，住浙江省杭州市。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年2月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
　　被告人：李孔样，男，1989年12月9日出生，汉族，大专文化，无业，住广东省阳江市阳江城区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日经滨海县公安局决定被取保候审。
　　被告人：曾俊杰，男，1996年6月26日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省阳江市阳东区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日经滨海县公安局决定被取保候审。
　　被告人：陶霖，男，1986年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省阳江市江城区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日经滨海县公安局决定被取保候审。
　　滨海县人民检察院以滨检刑三刑诉〔2019〕272号起诉书指控被告人黄杰明、陶胜新、李孔样、曾俊杰、陶霖犯非法利用信息网络罪，向滨海县人民法院提起公诉。
　　滨海县人民法院一审审理查明：
　　2017年7月至2019年2月，被告人黄杰明使用其昵称为“刀剑阁”的微信，在朋友圈发布其拍摄的管制刀具图片、视频和文字信息合计12322条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。
　　2015年5月至2019年3月，被告人陶胜新使用其昵称为“黑木鞋”和“大鲨鱼”的微信，在朋友圈发布从他人的微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息合计6677条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。
　　2016年4月至2019年4月，被告人李孔样使用其昵称为“A刀迷天地”的微信，在微信朋友圈发布从他人微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息合计16540条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。
　　2015年4月至2019年4月，被告人陶霖使用其昵称为“刀具世家”的微信，在微信朋友圈发布从他人微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息合计15210条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。
　　2016年12月至2019年4月，被告人曾俊杰使用其昵称为“A磨刀的欧尼”的微信，在微信朋友圈发布从他人微信朋友圈转载的管制刀具的图片、视频和文字信息合计5316条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。
　　2018年5月至2018年7月，宋雨林先后三次通过微信联系被告人陶胜新，购买管制刀具。被告人陶胜新通过微信与被告人黄杰明联系，将宋雨林想要购买的刀具信息以及收货地址发给被告人黄杰明，由被告人黄杰明直接发货给宋雨林，被告人陶胜新收取宋雨林相关费用，并与被告人黄杰明谈好刀具的价格，并通过微信转账的方式转给被告人黄杰明，被告人陶胜新从中赚取差价。后被告人黄杰明将刀具通过快递邮寄给宋雨林，宋雨林购得刀具后实施了故意伤害致人死亡的犯罪行为。被告人黄杰明非法所得人民币329元，被告人陶胜新非法所得人民币858元。
　　案发后，被告人陶霖、曾俊杰、李孔样自动投案，并如实供述了全部犯罪事实。被告人黄杰明和陶胜新归案后如实供述了全部犯罪事实。
　　上述事实，被告人黄杰明及其辩护人、陶胜新及其辩护人、李孔样、曾俊杰、陶霖在开庭审理过程中均无异议，并有证人证言，滨海县公安局制作的户籍证明、发破案经过、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录、电子证据情况说明、视听资料、电子数据等证据证实。
　　滨海县人民法院一审审理认为，被告人黄杰明、陶胜新利用信息网络，在微信朋友圈发布有关制作、销售管制物品的违法犯罪信息时间较长并且实际销售，且衍生出故意伤害致人死亡的犯罪行为造成严重犯罪后果，应当认定为情节严重的行为；被告人李孔样、曾俊杰、陶霖利用信息网络，在微信朋友圈发布有关制作、销售管制物品的违法犯罪信息时间较长并且实际销售，影响较大，应当认定为情节严重的行为，因此五名被告人的行为均已构成非法利用信息网络罪。公诉机关指控被告人黄杰明、陶胜新、李孔样、曾俊杰、陶霖犯非法利用信息网络罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。被告人黄杰明、陶胜新归案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人李孔样、曾俊杰、陶霖自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。
　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第(二)项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，滨海县人民法院于2019年7月18日作出(2019)苏0922刑初349号刑事判决：
　　一、被告人黄杰明犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
　　二、被告人陶胜新犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
　　三、被告人李孔样犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
　　四、被告人曾俊杰犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
　　五、被告人陶霖犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
　　六、禁止被告人李孔样、曾俊杰、陶霖在缓刑考验期内从事网络销售及相关活动。
　　七、对被告人黄杰明供犯罪所用的苹果6S手机一部，被告人陶胜新供犯罪所用的华为COL—AL10手机一部、华为PLK—ALl0手机一部，被告人曾俊杰供犯罪所用的苹果6P手机一部，被告人李孔样供犯罪所用的苹果5S手机一部，被告人陶霖供犯罪所用的苹果6PLUS手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。对被告人黄杰明非法所得人民币三百二十九元，被告人陶胜新违法所得人民币八百五十八元予以追缴，上缴国库。
　　一审宣判后，在法定期限内被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已经发生法律效力。