【作者简介】罗海敏，中国政法大学诉讼法学研究院副教授，法学博士。

【文章来源】《比较法研究》2021年第4期。

       摘要：在未决羁押适用期间，撤销、变更未决羁押的机制以减少羁押适用、救济被羁押者权利为基本目的，其完备程度直接影响整个未决羁押制度的人权保障程度与法治化水平。从两大法系多个代表性国家和地区的规定来看，未决羁押撤销、变更机制建立在严格限制未决羁押适用的基本理念之上，具体包括启动原因、启动途径、审查程序以及律师帮助等多方面内容。不同国家、地区的相关规定既有差异之处，也呈现诸多一致或趋同的地方。

      关键词：未决羁押；撤销；变更；权利救济

       一、引言：未决羁押撤销、变更机制的基本定位
　　刑事诉讼中的未决羁押，或直接称为羁押，是指在法院作出生效裁判之前较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施。“在确保诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影响最严重、深远的侵害”，“羁押与无罪推定原则之间，具有高度的紧张关系，立法层次或司法实务如果滥用羁押手段，等于是颠覆无罪推定原则”。但与此同时，未决羁押又是刑事程序中不得不为的“恶”，是各个国家和地区在刑事诉讼程序中用以排除诉讼妨碍、维护诉讼活动正常进行的普遍手段。鉴于未决羁押的严重性与特殊性，其在刑事诉讼中的适用应当予以严格限制，以确有必要为前提和基准。而严格限制未决羁押的适用，不仅是指应当审慎作出是否适用未决羁押的决定，也包括在已经适用未决羁押的情况下，一旦其适用要件发生变动或期限届满，应当及时撤销或变更未决羁押。
　　所谓未决羁押的撤销，是指停止适用未决羁押且不再适用其他强制措施；未决羁押的变更，则是将已经适用的未决羁押变更为另一种强制措施。未决羁押的撤销、变更机制，涵盖与撤销、变更未决羁押相关的一系列法律理念、原则及具体的程序规定，是整个未决羁押制度不可分割的重要组成部分：一方面，未决羁押的撤销、变更是未决羁押作为诉讼保障措施的应有之义。未决羁押作为刑事程序中的一项诉讼保障措施，是以保障刑事诉讼活动顺利进行、排除不当妨碍为主要目的的，其适用具有鲜明的临时性、阶段性特征，一旦诉讼保障的需求消失或降低即产生撤销、变更未决羁押的必要。而就刑事诉讼的整个过程而言，被羁押者个人情况的变化、案件事实及证据情况的变动等多方面因素都可能导致诉讼保障需求发生变化，这种变化应该说是刑事诉讼进程中的常态。因此，可以说，只要作出了适用未决羁押的决定，即会伴生是否需要撤销、变更未决羁押的问题。另一方面，未决羁押的撤销、变更也是未决羁押制度实现人权保障功能的最主要途径。在刑事诉讼程序中，犯罪控制与人权保障的价值追求相冲突、相对抗最激烈的领域莫过于强制措施，尤其是未决羁押的适用问题。“随着全球现代化进程的加剧，人权保障理念更是逐渐成为一种为现代社会所普遍接纳的价值理念。”在强制措施的功能界定上，人权保障也成为与诉讼保障相并列的一项基本功能，成为防止公权力恣意干预、侵犯公民基本权利，调和强制措施与无罪推定原则间矛盾关系的主要途径。在未决羁押的适用中，羁押状态能否被解除往往是被羁押者最核心的权利诉求之一，未决羁押的撤销、变更机制因此也成为被羁押者寻求权利保障与救济的最主要途径之一。
　　从世界范围来看，大陆法系国家和地区的刑事诉讼法律多数明确包含有关未决羁押撤销、变更的立法规定，一般是将其作为强制措施适用中的一项具体制度加以规定的；而在英美法系传统的国家和地区，未决羁押撤销、变更的内容往往包含在有关保释的立法规定中，亦即通过随时申请保释来达到撤销、变更未决羁押的目的。虽然两大法系在未决羁押撤销、变更机制的具体建构上有所差异，但在该项制度的适用前提、启动途径以及程序设置等多方面仍呈现诸多一致性，高度体现了现代刑事诉讼制度在强制措施适用中不断强化权利保障、加强权力规制以及严格限制未决羁押适用的基本发展趋势。

       二、未决羁押撤销、变更的两大动因
　　在未决羁押决定作出以后的适用期间内，得以启动撤销、变更机制的具体原因，即是未决羁押撤、变更的动因，动因的出现可以说是该机制启动的基本前提。从域外多个国家和地区有关未决羁押撤销、变更机制的规定来看，在动因方面主要包括以下两大类情形：其一是未决羁押的适用要件不具备或发生变化，其二是未决羁押的期限届满。
　　（一）动因之一：未决羁押的适用要件不具备或发生变化
　　未决羁押撤销、变更的动因之一，是在未决羁押决定作出后出现了不符合或不再符合法定适用要件的情势变更，从而有必要撤销、变更已经适用的未决羁押。就此而言，只有从法律上预先明确了未决羁押适用的各项具体要件，才能在具体情势发生变更时，据此判断是否存在继续羁押的正当性和必要性。
　　一般而言，未决羁押的适用要件可以分解为未决羁押的先决条件、法定理由以及必要性三个方面。其中，未决羁押的先决条件一般是指法律明确规定的适用未决羁押的前提要件；未决羁押的法定理由，是指法律明确规定的允许适用羁押的具体原因或事由；而未决羁押的必要性，则是指羁押适用的适当性、合理性，是关于是否适用羁押的最后考量，往往通过个案裁量、评估的方式予以确定，体现了强制措施适用中比例原则的具体要求。“看似有逮捕的理由但没有达到必须逮捕的程度时，就是没有逮捕的必要。”大体而言，三者的适用顺序可以排列如下：先决条件—法定理由—必要性。也就是说，必须先符合未决羁押的条件，然后再检视是否具备未决羁押的法定理由；在具备法律规定的未决羁押理由的情况下，才需要最后评估是否具有羁押的必要性。虽然多数情况下，未决羁押的先决条件是与法定理由、必要性要件规定在一起的，难以截然分开，而且由于立法传统、语言表述等方面的差异，并不是所有国家、地区的未决羁押制度都可清晰提炼出上述三方面要件，但域外有关未决羁押适用要件的规定仍在以下三方面呈现明显的趋同性：
　　第一，未决羁押适用的先决条件。在先决条件方面，多数国家和地区明确要求未决羁押的适用对象应具有相当的犯罪嫌疑，只是具体要求的嫌疑程度有所不同。例如，德国要求“有急迫的犯罪嫌疑”，日本要求“有相当的理由足以怀疑实施了犯罪”，我国台湾地区要求“认为犯罪嫌疑重大”，等等。也有一些国家，如法国，并未对未决羁押适用对象的犯罪嫌疑程度作出明确规定。但鉴于多数域外国家、地区的未决羁押措施是与拘留、逮捕措施相分离的、后续适用的强制措施，在拘留、逮捕措施通常已经要求具备必要的犯罪嫌疑的情况下，对未决羁押适用对象的犯罪嫌疑程度不作明确规定亦可理解。此外，在未决羁押适用的刑罚条件方面，多数国家、地区将未决羁押适用于较严重犯罪，或者根据案件可能判处的刑罚轻重对应不同的未决羁押适用理由。例如，在法国，通常只能对重罪或当处刑罚为3年或3年以上监禁刑的轻罪适用未决羁押；在英国，拒绝保释的情形通常仅适用于可能判处监禁刑以上刑罚的案件。总体来说，域外多数国家、地区对未决羁押适用的先决条件有所规定，有些涉及犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的嫌疑程度，有些涉及犯罪嫌疑人、被告人可能被判处的刑罚轻重程度等，但在具体规定上存在一定差异。
　　第二，未决羁押适用的法定理由。多数国家、地区通过立法明确规定了未决羁押适用的具体理由。在一般性羁押的情形下，未决羁押理由通常包括以下几种情形：（1）犯罪嫌疑人、被告人有逃亡行为或存在逃亡的可能的；（2）犯罪嫌疑人、被告人有干扰证人作证、隐灭证据、伪造证据或串供等妨碍司法进程的行为或可能的；（3）为了保护犯罪嫌疑人、被告人以及证人、被害人的安全有此需要的；（4）犯罪嫌疑人、被告人之前违反保释规定的；（5）犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的。同时，多数国家、地区对是否具备未决羁押法定理由也要求运用具体证据证明到一定程度。例如，在德国，“如果因案件的情况而认为有使调查工作难以进行之可能性时，不能据此即自动地推定其亦有使调查工作难以进行之虞；而是应用特定之事实来证实该项危险之成立”；在日本，对未决羁押理由是否具备的证明，要求达到“会在相当大程度上预见到可能性”的程度；而在英国，法官必须“有足够的理由相信”存在未决羁押的法定理由才能拒绝保释。此外，不少国家、地区规定了对重罪案件放宽法定羁押理由或者不要求具备羁押法定理由的特殊情形。例如，美国1984年《保释改革法》在审前羁押适用上规定的可推翻的推定事实上包含重罪羁押的情形；俄罗斯对依据刑法应当判处3年以上剥夺自由刑刑罚的犯罪嫌疑人、被告人并未规定适用未决羁押的具体理由，而是直接将其归入重罪羁押的范畴；在我国台湾地区，犯罪嫌疑人、被告人“所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者”也构成未决羁押适用的一种情形，即不需要再具备其他羁押理由。而在预防性羁押的情形下，鉴于其与无罪推定原则之间更为紧张的关系，多数国家和地区都对其适用予以更为严格的限制，使其区别于一般性羁押相对宽泛的适用理由。不过，仅仅在立法中规定详细的羁押理由尚不能起到限制羁押适用的目的，还需要确立与之相配套的程序规则，例如羁押理由的告知制度、羁押理由的说明制度等。从各国、各地区有关未决羁押适用要件的立法规定来看，普遍规定了应当将未决羁押适用的具体理由告知犯罪嫌疑人、被告人的程序要求，其中最典型的是日本的羁押理由开示制度。日本《刑事诉讼法典》第82条专门赋予了被羁押的被告人及其辩护人、法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹或其他利害关系人要求法官开示未决羁押理由的程序性权利，犯罪嫌疑人可以根据被开示的内容为提出撤销逮捕的请求、对逮捕提起准抗告等权利的行使进行准备。
　　第三，未决羁押适用的必要性考量。根据比例原则的要求，羁押作为最严厉的强制措施，其适用必须限定在最必要的情形下。在适用过程中，即使具备未决羁押适用的先决条件、法定理由，仍需具体考量适用对象是否具有被适用未决羁押的必要性问题。从多个国家、地区有关羁押适用要件的设置来看，也遵循了上述理念。例如，法国《刑事诉讼法典》第144条规定，“只有从程序的具体情节因素来看，证明实行先行羁押是达到以下所指一项或数项目标的唯一手段，并且仅仅实行司法监督或指定居住加电子监视制度仍然不能达到这些目标时，才能命令先行羁押或延长先行羁押期限”。该规定即直接体现了考量未决羁押必要性的要求。俄罗斯《刑事诉讼法典》第108条第1款的规定亦相类似。在我国台湾地区，通说即认为未决羁押的实质要件包括重大之犯罪嫌疑、法定之羁押原因和羁押之必要性三个方面，“纵使符合两项要件，亦须另有羁押之必要时，始能以羁押为手段而羁押被告”；而所谓的“羁押之必要性”，在一般性羁押的情况下是指“非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者”始能认为合乎必要，在预防性羁押的情况下则是指“有事实足认为（被告）有反复实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者”。
　　从理论上讲，在未决羁押适用的过程中，只要其先决条件、法定理由和必要性三方面要件中任意一项要件发生变动，都应当导致撤销、变更未决羁押的后果。从多数国家、地区关于撤销、变更未决羁押具体情形的规定来看，一般仅笼统规定不再具备未决羁押适用要件的情形即应撤销或变更未决羁押，而不再具体罗列应予撤销、变更未决羁押的具体情形。例如，德国《刑事诉讼法典》第120条规定：“1.一旦待审羁押的前提条件不再成立，或者情况表明继续待审羁押与案件的重大程度和将判处的刑罚或者矫正及保安处分不相称的，应当撤销逮捕令……”日本《刑事诉讼法典》第87条第1款规定：“羁押的理由或者羁押的必要性消失后，法院应当依据检察官、被羁押的被告人或其辩护人、法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属或兄弟姐妹的请求，或者依职权，以裁定撤销羁押。”可见，未决羁押的法定适用要件往往直接决定了应予撤销、变更未决羁押的具体情形，不符合法定适用要件的未决羁押即属于应予撤销或变更的未决羁押。因此，法律有关未决羁押适用要件的规定越明确、越具体，在判断是否符合撤销、变更未决羁押情形时就会更清晰、更具操作性。就这一层面而言，未决羁押适用要件的法定化达到一定程度，是未决羁押撤销、变更机制在实践中得以良性运行的一个基本前提。
　　（二）动因之二：未决羁押的期限届满
　　未决羁押撤销、变更的另一项动因是未决羁押期限的届满，亦即一旦未决羁押的适用时间达到法律规定的最长期限则产生应予撤销或变更的法律后果。对未决羁押期限的规定体现了法定原则的基本要求。“如果法律不明确规定羁押的期限，自由的确就不存在了，因为司法工作人员可以凭自己的意志、喜好和需要来决定羁押时间的长短。”在刑事诉讼中，未决羁押期限的设置“，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，防止以拘代侦、以捕代罚、超期羁押和久押不决等违法甚至犯罪现象的发生更是至关重要。”从世界范围来看，合理设置未决羁押期限的重要性已获普遍肯认，两大法系多个国家、地区对未决羁押期限的规定呈现明显的共通之处。
　　就大陆法系国家和地区而言，往往在刑事诉讼法典中对未决羁押期限有着明确、细致的规定，这些规定也在诸多方面具有相似性：其一，根据被羁押者涉嫌犯罪的严重程度、可能判处刑罚的轻重情况设置不同的未决羁押期限，而不是对所有被羁押者设置同样的、单一的未决羁押期限。例如，法国对轻罪和重罪设置了长短不同的羁押期限，轻罪的羁押期限明显短于重罪的羁押期限；日本起诉后的未决羁押期限一般只能延迟1次，只有在被追诉人所犯系相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为1年以上的惩役或监禁的犯罪时等特殊情况下才可以多次延长；意大利根据可能判处刑罚的高低设定了审前羁押和审判羁押的不同期限；俄罗斯和我国台湾地区的规定也存在类似特点。这种根据罪行轻重区分未决羁押期限的做法，有助于避免涉嫌轻微罪行的被追诉人在最终定罪前被长期羁押乃至超过其最终可能被判处刑罚的情况出现。其二，多数国家、地区明确规定整个诉讼过程中未决羁押能够维持的最长期限，这个期限不仅包括审前阶段适用的未决羁押，也包括审判过程中适用的未决羁押。例如，法国在区分轻罪案件和重罪案件的基础上再根据涉嫌犯罪的严重程度分别设定了4个月至4年4个月的最长羁押期限；德国明确规定其预防性羁押的期限不得超过1年；意大利则根据被追诉人可能被判处的刑罚分别设置了不超过2年、4年或6年的未决羁押总期限；而根据俄罗斯和我国台湾地区的相关规定，也可以得出审前阶段和审判阶段总共可以适用未决羁押的最长期限。这种明确规定未决羁押最长期限的做法，为办案机关适用未决羁押设置了必须恪守的边界，避免了对被追诉人进行无限期羁押的可能性，对于加强人权保障、督促办案机关妥速开展工作都具有积极意义。其三，对未决羁押期限的延长设置明确的司法审查要求以及其他程序性规定。例如在法国，有权延长羁押期限的主体主要是自由与羁押法官；自由与羁押法官决定延长未决羁押期限，必须经过对席辩论，否则将构成重大程序违法事由而受到上诉法院预审庭的审查。德国、意大利、俄罗斯以及我国台湾地区也有类似要求。此外，从俄罗斯、意大利和我国台湾地区的规定还可以看出，相对于审判阶段的未决羁押期限，审前阶段特别是侦查阶段的未决羁押期限的规定往往更为严格，时间更短。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第108条规定：羁押被告，侦查中不得超过2个月，审判中不得超过3个月；在延长羁押期间方面，侦查中可以延长的次数仅一次，不得超过2个月，而审判中一般案件可以延长3次，每次不超过2个月，严重案件甚至没有延长次数的限制。虽然后来台湾地区通过“刑事妥速审判法”对审判羁押的总期限进行了限制，但也明显比审前羁押的期限要宽松。
　　在以判例法为传统的英美法系国家、地区，其对未决羁押期限的控制更多地是通过实行权利保释制度以及保障被追诉人获得迅速审判权的方式来实现的，但也存在对未决羁押期限的必要规定。例如，英国《1985年犯罪追诉法》第22条对于指控后未决羁押的最长期限也作了必要规定，如在治安法院首次出庭和移交程序之间不能超过70日，可采用简易方式审判的罪行首次出庭和简易审判之间不能超过70日等。1974年美国国会通过联邦《迅速审判法》，该法要求在任何刑事案件中，有管辖权的司法官应当与控辩双方律师协商之后尽可能早地确定审判期日，以确保迅速审判；并且分别就提出起诉书的期限、开始审判的期限以及其计算方法和违反期限的制裁作出了规定。关于未决羁押状态下的审判前期限，该法就下述情况进行了限定：审判或者以其他方法处理的案件如果涉及一个仅仅是因为等候审判而被羁押的人，应当优先处理；其中审判应当在连续性羁押开始之后90天以内开始；在90天的审前羁押期限届满之后审判仍未开始的，对任何被羁押者原则上不得继续予以羁押。除了联邦《迅速审判法》外，美国多个州也都通过了规定一定期限内迅速审判要求的法律。其中加利福尼亚等21个州明确规定了自逮捕到开始审判的期限；明尼苏达等14个州限定了自正式起诉到开始审判的期限；德拉华等11个州要求审判的开始不得有“不合理的迟延”。不过，与大陆法系国家、地区详尽、具体的未决羁押期限之规定相比较，英国、美国的规定相对较简单，并没有根据涉嫌犯罪轻重程度设置不同的未决羁押期限，而且其规定主要涉及控方提出起诉、指控之后到法院开始审判之前这一阶段的未决羁押期限限制，并不涵盖法院开始审判以后的诉讼阶段。对于法院开始审判以后的未决羁押期限，不同于大陆法系国家、地区明确规定审判阶段最长羁押期限的做法，英美法系国家更多地是在实践中通过适用保释制度、人身保护令制度以及广泛采用辩诉交易方式快速结案等途径，对多数案件在法院开始审判以后的未决羁押时间予以必要限制。
　　总体而言，两大法系在未决羁押期限上都有相应规定，大陆法系国家和地区在这方面的规定尤为具体，从而为未决羁押的适用时间设置了不得突破的必要限制。因此，即使未决羁押期限届满之时被羁押人仍然符合未决羁押的适用要件，办案机关仍应当对该未决羁押予以撤销、变更。相对于出现适用要件不具备或发生变化的情形，未决羁押期限届满这一动因的效果更趋直接、明确，不少国家、地区都有期限届满而自动停止未决羁押适用的规定。例如在法国，由于在规定的时间内没有作出任何延长羁押期间的决定，或者由于自由与羁押法官没有延长羁押，或者由于法律规定了不可能再延展的最长期间，先行羁押因此而自行告止。

       三、未决羁押撤销、变更的启动途径
　　在已经具备动因的情形下，未决羁押撤销、变更机制具体可以通过哪些途径予以启动，是关系到该项制度在具体实施中可行程度的一个重要问题。从域外相关规定来看，依据启动主体和方式的不同，未决羁押撤销、变更的启动大体可以分为权利人申请启动和国家机关职权启动两种途径。相比较而言，英美法系国家、地区更注重权利人自身的权利救济申请，而大陆法系国家和地区则在提供权利救济途径的同时也强调司法机关职权作用的发挥。
　　（一）权利人申请启动的途径
　　在传统大陆法系国家和地区，普遍存在被羁押者申请撤销、变更未决羁押等救济权的相关规定，具体救济途径包括对羁押令提出上诉、抗告或准抗告，申请复议羁押令，请求开示羁押理由等。与英美法系国家和地区不同的是，这些救济途径往往直接质疑羁押适用的正当性，而与保释等非羁押性措施的适用没有必然联系。例如在法国，被羁押者针对未决羁押的权利救济途径主要包括提出上诉和提出释放申请两种途径：一方面，受审查人在其利益范围内，对实行或继续维持未决羁押、延长羁押期间的裁定，有权向上诉法院预审庭提出上诉，不论裁定是由预审法官还是由自由与羁押法官作出的。另一方面，任何被审查人、任何轻罪被告人或重罪被告人，不论案件进展如何，也不论在诉讼的任何阶段，均可提出释放的请求。该申请一般由自由与羁押法官以裁定的方式作出裁判；如果自由与羁押法官在法定期限内没有作出审理裁判，当事人可以直接向上诉法院预审庭提出释放申请，由其作出是否释放的决定。此外，法国还存在启动“自由问题紧急审理程序”这一特殊救济途径，检察官和受审查人都可以选择该程序提出申请，以便停止未决羁押。在德国，被指控人被拘捕后，如果想要羁押令被撤销或者使羁押不被执行，有权向地方法院的刑事庭提起抗告；如果不服地方法院对该抗告的裁定，还可向州高等法院提起再抗告。与此同时，被羁押者还享有申请复议羁押令这一救济权利。根据德国《刑事诉讼法典》第117条第1款的规定，被指控人在羁押持续期间可以随时申请签发法官对羁押令进行复议。在日本，对于法官所作羁押裁定不服的人，有权向该法官所属法院提出准抗告，请求撤销或者变更该项裁定。如果法院认为准抗告有理由的，应当裁定撤销原裁定，在必要时，应当重新作出裁定。但对抗告法院的裁定，不得提起再抗告。同时，被羁押者申请开示羁押理由也可起到撤销或变更羁押的目的，“如果经过羁押理由开示程序弄清了逮捕要件已消失的话，当然要撤销逮捕”。
　　在英美法系国家，未决羁押的撤销、变更机制主要通过被羁押者主动申请司法救济的两种方式启动，其一为申请保释，其二为申请人身保护令。在英国，根据《1976年保释法》，被告人享有保释权，除非可以适用某些例外，否则被告人必须被无条件保释。在美国，《联邦宪法修正案》第8条有关“不得要求过高的保释金”的规定赋予了被追诉人有限的保释权利，那些“如果被释放会有逃跑的严重风险或可能对社区造成严重危害”的被告人被排除在外。虽然英美两国有关保释的规定几经修改，但对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，申请保释是其在诉讼中获得释放的最重要途径。在英美两国，通过保释申请机制的适用，被逮捕或被羁押者中的多数人能够获得审前释放的机会，而关押候审的被告人往往占较小比例，这在很大程度上体现了未决羁押适用的例外原则。人身保护令制度则是英美法系国家救济审前或定罪后不当羁押的另一项重要制度。根据该制度，在审前程序中，如果被羁押者认为羁押不当的，有权向特定的法院申请人身保护令，法官如果发现羁押不当的可直接或经过听审后签发人身保护令，命令将被羁押者予以释放、保释或者确保其毫不迟延地接受审判。有关部门必须立即执行人身保护令，而被释放者不得以同一理由再次被逮捕或羁押。除英美两国外，加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国家也实行人身保护令制度。不过，在多数国家，就审前羁押适用人身保护令的案件数量相对较少。
　　（二）司法机关职权启动的途径
　　除了权利人申请救济的途径之外，还存在司法机关在羁押持续过程中依职权主动对是否需要继续适用羁押进行复审的途径。通过这种自动审查，在没有权利人申请的情况下，不符合法律规定或不再具备法定理由的未决羁押仍将被撤销或变更。这种由司法机关职权启动未决羁押撤销、变更机制的做法在大陆法系国家、地区尤为普遍。
　　在法国，其《刑事诉讼法典》第147条规定：“任何案件中，如受审查人作出承诺，在各项诉讼活动中均能随传随到，每次外出均向预审法官报告，在此情况下，预审法官得在听取共和国检察官的意见后，依职权作出裁定，释放受审查人，并且可以附加或者不附加司法监督措施。”同时，也可以由上诉法院预审庭或上诉法院预审庭庭长主动作出释放受羁押人的决定。上诉法院预审庭庭长有责任特别关注在其管辖区内被未决羁押者的状况，其享有根据《刑事诉讼法典》第201条第2款规定依职权宣告释放受审查人的权力。在德国，根据其《刑事诉讼法典》第117条第5款，如果被告人已经被羁押了至少3个月，且其未要求指定辩护人，也未因不服羁押命令提起法律救济的，则在羁押逾3个月后，法院应当主动依职权对羁押进行审查；根据第121条，羁押逾6个月时，联邦高等法院或联邦最高法院需依职权主动对羁押进行审查；同时，在裁定开启审判程序、完成判决时，法院也需要依据职权主动对是否继续羁押及其时间长短进行审查。除法国、德国外，在日本、意大利等传统大陆法系国家，也都存在法官依职权撤销不再具备法定理由或必要性的未决羁押的类似规定。
　　“这种由法院主动、定期进行的司法复审，对于及时发现非法羁押现象，以及对于持续地审查羁押理由是否仍然具备，至少在理论上属于较为完善的制度设计。”大陆法系国家、地区对羁押适用情况进行职权复审的这种方式，显然与其诉讼模式的职权主义特色有密切关系，强调从实体真实的角度保证羁押的准确性与合法性，但随着现代刑事诉讼制度的发展，基于保障被羁押者权利的目的，即使在英美法系国家也出现类似的做法。例如在英国，如果治安法官在嫌疑人第一次出庭时对其作出了拒绝保释的决定，则应对其羁押情况每隔28天审查一次，根据情况变化适时作出变更。在加拿大，除叛国罪或者谋杀罪以外，负责羁押被告人的官员应当在羁押被指控犯有可诉罪的被告人90天后、羁押被指控犯有简易罪的被告人30天后，向高一级法院的法官提出审查该羁押的申请；在这种长期羁押的审查过程中，法官不仅要考察通常的保释标准，还要考察该长期羁押或者审判延误是否由被告人或检察官造成；审查法官可以作出给予被长期羁押的被告人保释的决定，也有权敦促审判法院迅速审理案件。
　　从上述考察不难看到，两大法系在启动未决羁押撤销、变更机制的具体途径上互有差异，但也存在相一致的地方：一方面，权利人申请启动未决羁押撤销、变更的途径在各个国家都受到相当的重视，已成为各国、各地区刑事诉讼程序中贯彻落实权利保障与救济原则的最重要方面。同时，从具体设置来看，多数国家、地区都为被羁押者提供了一种以上的救济途径，使得权利人有机会在多种途径中选择最便利、最适合的方式寻求救济。另一方面，各国、各地区有关未决羁押撤销、变更机制的规定中往往强调在最终判决作出前的所有诉讼阶段，均可启动权利救济。也就是说。在诉讼过程中，只要羁押状态持续，被羁押者就有权申请救济，相应的国家机关就要承担复查、复审的职责，并不因提出正式指控或进入审判程序而有所不同

        四、未决羁押撤销、变更的审查程序
　　在未决羁押撤销、变更机制中，由哪一个主体行使审查决定权、具体采用什么方式进行审查，涉及该项机制中最具关键意义的环节。即使出现了未决羁押撤销、变更的动因，也据此启动了未决羁押撤销、变更的机制，仍需通过审查程序得出最终的结论，而审查主体、审查方式的不同直接决定了该机制的正当性程度，也直接反映了其在处理权利与权力、公正与效率等冲突关系上的基本价值取向。在未决羁押撤销、变更的审查程序问题上，不仅多数国家、地区的立法规定有所涉及，多个国际性人权公约也对此有所规范。
　　（一）贯彻司法审查原则以保障审查主体的中立性
　　未决羁押适用中的司法审查原则已获普遍肯认，多数国家、地区都将未决羁押相关事项的审查权，包括羁押决定的事前、事后审查权以及针对羁押决定的救济性审查权都赋予中立的司法机构。与羁押决定的事前、事后审查权相比，对羁押决定救济性审查主体的中立性要求甚至更高。
　　从国际性法律文件的角度来看，在未决羁押撤销、变更的审查主体上，通常要求由法院来行使审查权，也就是将“中立的司法结构”限定为法院。例如，《世界人权宣言》第8条、第9条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”；“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定：“……四、任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。……”《欧洲人权公约》第5条第4款规定：“由于逮捕或监禁而被剥夺自由的每个人都应当被赋予权利提起一些程序；通过这些程序，某法院应当立即决定对他的监禁的合法性，并且在监禁不合法的情况下命令将其释放。”值得注意的是，联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》都要求由法院对监禁的合法性进行司法审查，但都规定因刑事指控被逮捕或拘禁的人“应被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员”。可见，这两个公约对未决羁押存续期内审查主体的要求都比对到案初始阶段的审查主体要求更为严格，这事实上是同未决羁押撤销、变更程序重在权利救济且其时效性要求相对宽松的特点是相一致的。
　　从多个国家的国内法来看，对司法机关的界定大体分为两种情况：一种是仅将法院界定为司法机关；另一种是法院、检察院都被界定为司法机关。前者的典型代表是德国、日本、美国。德国《基本法》第9章第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。”日本《宪法》第76条第1款规定：“一切司法权属于最高法院及依照法律规定设立的下级法院。”在美国，其《美利坚合众国宪法》第3条第1款规定：“合众国的司法权，属于最高法院和由国会随时下令设立的低级法院。”后者的典型代表是意大利和俄罗斯。例如，意大利《宪法》第102条规定：“司法职能由关于司法体制的法律规范所创设和规范的普通司法官行使”，而其司法官包括法官和检察官在内。在俄罗斯，其《联邦宪法》第7章有关司法权的规定直接涵盖检察院、法院两大部分。但是，与对司法机关的界定有所不同的是，即使在意大利和俄罗斯，对未决羁押的撤销、变更事项进行审查的主体仍然是法院。例如，依据俄罗斯《刑事诉讼法典》第108条有关“羁押”、第109条有关“羁押的期限”的规定，不论是羁押决定，还是延长或不延长羁押的决定仍由法院作出。
　　从以上论述不难看出，不论是国际性文件还是代表性国家的国内法，都将未决羁押撤销、变更机制中的审查主体限定为法院，这也直接体现了对未决羁押进行权利救济的重视程度，力图通过审查主体的尽可能中立化以达到减少偏见、保证裁判公正性的目的。
　　（二）采取较灵活的审查方式以兼顾诉讼效率
　　对于未决羁押撤销、变更审查的具体方式，多数国家、地区规定得较为灵活，并不一律要求采用控辩审三方在场的言词听证方式进行审查，而是允许特定情形下可以采用书面审的方式。从人权公约层面来看，不论是联合国《公民权利和政治权利国际公约》还是《欧洲人权公约》，都未对法院针对未决羁押进行司法救济审查的方式作出明确要求，而仅强调这种审查应当由法院“不拖延地”、“立即”进行。
　　在传统大陆法系国家和地区，在对未决羁押是否应当撤销、变更的审查中往往采取书面审与言词听审相结合的方式。这样的方式，体现了职权主义诉讼模式下对公权力行使的天然信任态度，使得未决羁押撤销、变更机制在为被羁押者提供必要权利救济途径的同时兼顾了诉讼效率方面的需求。德国在这方面的做法最为典型，根据其《刑事诉讼法典》第118条、第309条的规定：羁押审查时，依犯罪嫌疑人申请或者法院依职权裁量，通过言词审理作出裁决；如果针对逮捕令提出抗告的，对该抗告的裁决不经口头审理，可在适当听取检察官意见后作出裁决，但依犯罪嫌疑人申请或者法院依职权裁量，也可以通过言词审理作出裁决；如果言词审理后继续维持未决羁押的，犯罪嫌疑人只有在未决羁押已经至少执行了3个月，并且自上次言词审理以来至少已经执行了2个月时，才有权再次申请言词审理；对言词审理要毫不迟疑地进行，未经犯罪嫌疑人同意不允许安排在收到申请的两周之后进行。法国、日本、我国台湾地区等大陆法系传统的国家、地区的规定也与此类似，要么没有明确提出对席听证的要求，要么对采用听证方式的频率作了必要限制。大陆法系对审查方式的灵活规定，与其赋予了被羁押者较畅通、较多样的权利救济途径是密切相关的：被羁押者在未决羁押存续期限内一般可重复提出抗告、准抗告或羁押复查申请，如果只要被羁押者提出救济申请就要实行言词审理，显然不利于诉讼效率的提高和司法资源的节约。但值得注意的是，在审查方式的选择上，这些国家和地区往往对被羁押者的选择权给予了必要重视。例如在法国，如果当事人在提出上诉状或者释放申请时明确提出要求，上诉法院预审庭就必须命令各方当事人亲自出庭，并且在所有情况下，都允许各方当事人的律师作出辩解。这一做法，从保障被羁押者诉讼参与权、辩护权行使的角度而言显然是较为有利的。
　　在英美法系，虽然存在控辩对抗的传统，但在是否保释的审查程序中也并未绝对实行控辩双方在场的言词审理方式。在英国，保释程序通常以言词听证的方式进行，但在被羁押者是否于听证时在场的问题上经历了变化的过程。之前英国要求在每周一次的还押审查时被指控者都必须在场，鉴于该做法在诉讼效率等方面的弊端，英国《1982年刑事司法法》增加了一旦被指控人有代理人即允许在被指控人不出庭情况下还押羁押最多达28天的规定。美国在有关保释问题的审查上则并不要求一律采用听审的方式。“听审一般发生在公诉方要求羁押，辩护方要求保释，或者控辨双方对保释金数额争执不一，或者被告人不符合权利保释的条件而又提出申请的情况下才会出现……如果双方达成一致协议，提交给法官，一般情况下，只要协议是双方自愿达成的，法官就不会举行听审，稍加审查后会同意保释，并认可双方达成保释金额及其他附加条件。如果双方分歧很大，很难达成一致意见，那么控辨双方就要在法官的主持下，举行一个保释听审程序，以决定是否对嫌疑人进行保释。”
　　可见，在未决羁押撤销、变更审查方式上，不论是大陆法系还是英美法系，都未严格要求采取言词听证的方式。较之羁押决定作出环节多数强调控辩双方对席辩论且犯罪嫌疑人、被告人亲自到庭的审查方式而言，未决羁押撤销、变更机制中的审查方式相对较为宽松。客观而言，这种方式有助于避免因反复多次进行控、辩、裁三方到场的言词听证而浪费司法资源、造成诉讼过度迟延的后果，在一定程度上也有利于提高审查的效率，实现司法救济“不拖延”的目标。但值得注意的是，多个国家和地区对被羁押者要求听证的权利保障给予了必要重视，也规定了采用言词听审方式的最低频率，从而尽量兼顾了权利救济与诉讼效率的双重需要。

       五、未决羁押撤销、变更中的律师帮助

　　“由于被刑事指控者往往处于自由受到严重限制的被羁押状态，其所面对的是强大的国家公权，同时也由于现代诉讼是一种极其复杂的程序设计，需要专门的知识和技巧。可以说，如果没有律师的帮助，被刑事追究者就不可能在与刑事追究者或指控者对等的意义上充分有效地实现自己的辩护权。”在犯罪嫌疑人、被告人已被作出羁押决定，在试图请求撤销、变更该未决羁押的过程中，律师帮助的重要性尤显突出。甚至可以说，被羁押者能否获得及时、有效的律师帮助，直接关系其获得权利救济的可能性大小。从域外规定来看，被羁押者享有获得律师帮助的权利已经成为普遍确立的一项刑事司法准则，而为无力聘请律师的被羁押者提供免费法律帮助的做法也渐成趋势。

　　联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第2项、第4项规定：“审判被控刑事罪时，被告人一律有权平等享受下列最低限度之保障：……（二）给予充分之时间及便利，准备答辩并与其选任之辩护人联络；……（四）到庭受审，及亲自答辩或由其选任辩护人答辩；未经选任辩护人者，应告以有此权利；法院认为司法利益有此需要时，应为其指定公设辩护人，如被告人无资力酬偿，得免付之”。据此，受到刑事指控的人都有权获得辩护人的帮助，但为被告人提供免费法律帮助的要求仅适用于审判阶段且是“司法利益有此需要”的特定情形下。其后，随着《关于保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《关于律师作用的基本原则》等文件的出台，联合国逐步将法律援助的适用范围从审判阶段前移至审前阶段，提出被拘禁人享有获得法律援助的权利。2013年《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》是联合国层面对刑事法律援助问题规定得最为全面的指导性文件，其中明确提出了“国家应当确保，被拘留者、被逮捕者、涉嫌或被控可处以徒刑或死刑的刑事犯罪者在刑事司法程序各阶段均有权得到法律援助”的目标。因此，从联合国文本来看：一方面提出了因涉嫌犯罪而被拘留、逮捕的人都应当享有咨询律师权的明确要求；另一方面设定了在刑事审判阶段应提供法律援助的最低标准，同时还要求为被拘留者、被逮捕者提供免费的法律援助。与此类似的是，《欧洲人权公约》在关于被羁押人律师帮助权的规定上也经历了一个由窄到宽的发展过程。长期以来，欧洲人权法院认为《欧洲人权公约》第6条第3款c项有关律师帮助的条款主要用于保障被追诉人获得公正审判的权利，而审前阶段限制律师帮助权是否会侵害公正审判权的问题需要以整体平衡的标准进行判断。其后，通过萨多斯诉土耳其、达亚南诉土耳其等案件的裁判，欧洲人权法院逐步明确了犯罪嫌疑人自被羁押之日起就有权获得律师全方位的法律帮助，而不限于仅在讯问之时获得法律建议的观点。而在被羁押者能否获得免费法律帮助的问题上，欧洲人权法院长期以来坚持“司法利益有此需要”的标准，并通过多个案件的裁判，确定了考虑司法利益是否有此需要时应注意的几个因素，即案件的复杂性、特定的被告人亲自陈述案件的能力、所犯罪行的严重性以及可能受到的惩罚。

　　从两大法系多个国家和地区的立法规定来看，赋予被追诉人在整个刑事诉讼程序中都享有获得律师帮助的权利，同时对处于未决羁押状态的被追诉人行使辩护权予以特别保障而将其纳入刑事法律援助范围的做法日益普遍。例如，法国2011年修订了《刑事诉讼法典》第63-3-1条、第63-4-2条等规定，改变了过去只能在拘留20小时后被拘留人才能会见律师的做法，改为自拘留开始当事人即可要求得到一名律师协助，如果当事人自己不能指定律师或者无法与其指定的律师联系的则可以请求由律师公会会长依职权为其指定一名律师。在德国，根据其《刑事诉讼法典》第137条的规定：“犯罪嫌疑人可以在程序的任何阶段由辩护人进行辅佐，选任的辩护人不得超过3人”，同时其在2009年的法律修改中增加了第140条第1款第4项、第5项，规定了被追诉人羁押状态下的强制辩护制度，即“符合下列情形的，须有辩护人参与诉讼：……（4）依据第112条和第112a条的规定对犯罪嫌疑人实行待审羁押，或者依据第126a条或者第275a条第6款的规定对犯罪嫌疑人实行暂予收容的；（5）根据法官的命令或者在法官的批准下，犯罪嫌疑人已经羁押了至少3个月，并且至少是在审判开始2周前不会被释放……”在英国，自2001年4月以来，任何被逮捕并拘留在警察局的人，或任何在治安法庭面临重罪指控的人，都有权利获得由公共基金资助的任何形式的法律咨询和援助，虽然2012年5月生效的《法律援助、判决和刑事处罚法》增加了由主管者对被羁押者是否符合法律援助条件进行判断的要求，但被羁押者有权及时获得法律援助的基本处遇并未改变。此外，日本和我国台湾地区近年来也出现了扩大强制辩护范围，将被羁押人纳入法律援助对象的新动态。

       六、域外未决羁押撤销、变更机制对我国的启示
　　在未决羁押的适用上，刑事诉讼所具有的控制犯罪与保障人权这两个基本目的之间的冲突尤为激烈：一方面，要实现追诉犯罪效果的最大化，用足用尽羁押手段是最简便的选择；另一方面，要想充分保障人权，应以不羁押、少羁押为原则。未决羁押撤销、变更机制作为未决羁押制度中被追诉人行使救济权利的主要途径，是调和未决羁押的适用与无罪推定、人权保障间矛盾关系的一个重要场域。可以说，未决羁押撤销、变更机制的完备程度，直接体现和反映了一个国家、地区刑事程序法治化的程度与水平。通过对域外未决羁押撤销、变更机制的考察与探析，笔者将其中具有借鉴意义的启示归纳为以下方面：
　　首先，未决羁押撤销、变更机制是建立在严格限制未决羁押适用的基本理念之上的。在现代刑事诉讼中，严格限制未决羁押的适用，尽可能采取非羁押性措施替代羁押性措施的基本理念逐渐获得普遍认同。这些基本理念体现在未决羁押的适用应当遵循法定原则、例外原则、比例原则、司法审查原则以及权利保障与救济原则等多个方面，是未决羁押制度构建与适用中实现权力规制与权利保障的基石，也是构建整个未决羁押撤销、变更机制的基础所在。徒法不足以自行，如果不能确立正确的司法理念，即使未决羁押撤销、变更的具体规定再完备，恐怕也不能发挥应有的作用。从域外多个国家、地区的立法与实践情况来看，严格限制未决羁押适用的理念促成了实践中“羁押是例外，保释是原则”的基本局面，这也为后续通过撤销、变更机制为被羁押者提供充分救济奠定了必要基础。
　　其次，未决羁押适用要件与适用期限的明确化是未决羁押撤销、变更机制实施的基本前提。在未决羁押已经适用的情况下，必须具备特定依据才有可能启动未决羁押的撤销、变更程序。无论是权利人启动还是办案机关依职权启动，该机制启动的前提条件规定得越明确、具体，就越有利于实践操作，越有利于及时提供救济。从域外情况看，大陆法系传统的国家、地区在未决羁押适用要件和适用期限方面的规定尤为具体、细致，并且在羁押理由告知、羁押期限延长等方面确立了较高的程序要求，这也为未决羁押存续期间的权利救济提供了较充分的依据，从而有助于增加撤销、变更未决羁押的实践可能性。
　　再次，未决羁押撤销、变更机制的程序化建构以有利于被羁押者权利保障与救济为基本导向，但也要适当兼顾诉讼效率的需求。未决羁押撤销、变更机制本质上是一项权利救济机制，自然应当以尽可能实现权利保障与救济目标为程序建构的基准。域外多个国家和地区在未决羁押撤销、变更机制中普遍设立多种救济途径，在允许权利人申请的同时也规定职权机关定期复审等制度，同时普遍要求由法院担任审查主体，这些做法都有助于更好地实现权利救济的目标。但在未决羁押撤销、变更机制的具体建构中，仍然需要兼顾诉讼效率乃至司法资源投入的问题。两大法系多个国家和地区在未决羁押撤销、变更机制中允许书面审或对言词听证频率予以必要限制的做法，是这方面特点的一个重要体现。
　　最后，未决羁押撤销、变更机制的良性运行离不开辩护制度、法律援助制度的保障与支持。相较于其他被追诉人，被羁押者因被剥夺人身自由而处于与家庭、社会以及正常生活相隔离的状态，心理上也易处于高度紧张、焦虑的状况，其在维护自身合法权益、对抗刑事追诉方面明显处于更为不利的境地，而迫切需要专业法律人士的帮助。“在现代刑事诉讼中，为贫弱被追诉人提供法律援助是国家责任的重要体现，也是法治国家实现人权保障与诉讼公正的必然选择。”从域外多个国家、地区有关未决羁押撤销、变更机制的规定来看，不仅普遍赋予了被羁押者获得律师帮助的权利，也出现了将被羁押者专门纳入刑事法律援助范围的发展趋势。可以说，未决羁押撤销、变更机制中的辩护制度特别是法律援助制度的适用，是确保该项机制发挥应有作用的一个基础性保障。
　　在我国，刑事诉讼中并不存在独立的未决羁押制度，但拘留与逮捕后附随的未决羁押状态同样存在依情势及时撤销、变更的必要，这种必要性在逮捕后的长时间未决羁押中尤显突出。我国刑事诉讼法第95条至第99条规定了强制措施的撤销、变更制度，也增设了捕后羁押必要性审查制度，在未决羁押撤销、变更机制上已经具备基础的建构，但相关规定在概念界定、途径设置以及具体程序规定方面仍存在诸多粗疏、含混之处。例如，我国刑事诉讼法规定的强制措施撤销制度范围狭窄，只强调对之前所作强制措施决定的回溯性、否定性评价，而不关注之前决定正确但因适用理由、适用必要性消失而需要予以撤销、变更的情形；在拘留、逮捕的适用要件和适用期限方面，现有立法规定仍存在过于笼统甚至迂回规定的情况，使得未决羁押的适用缺乏足够明确、清晰的要件控制；在未决羁押撤销、变更机制的启动方面，目前存在诉讼职能型与诉讼监督型两种救济途径，但这两种途径的相互关系、适用顺序并不明朗，对其中申请启动和职权启动的具体程序性机制仍缺乏细致规定；在审查主体上，并未贯彻严格的司法审查原则，办案机关进行诉讼职权型审查和检察机关进行诉讼监督型审查的中立性都存在一定的缺陷；在审查方式上，我国未决羁押撤销、变更机制长期以来实行行政化、封闭式的内部审批方式，即使捕后羁押必要性审查中允许采用公开审查的方式，也未改变未决羁押救济程序诉讼化、司法化程度不足的基本状况；在被羁押者获得律师帮助权方面，提前辩护律师介入时间、扩大刑事法律援助范围等措施都有助于更好地保障被羁押者的权利，目前推行的值班律师制度也意图为被羁押者提供覆盖面更广的法律帮助，但在辩护律师权利保障、值班律师定位、法律帮助质量监控等方面仍有诸多困境需要破解。从实践情况来看，我国刑事诉讼中长期以来存在“普遍羁押”“、一押到底”的突出问题，未决羁押率始终维持高位运行。高羁押率的问题，不仅体现在逮捕批准、决定环节适用数量多、比率大，也和未决羁押撤销、变更机制未发挥减少羁押适用的应有作用有着直接的关系。
　　随着我国经济社会的不断发展，“人权保障在中国特色社会主义法治体系建设中的地位日益凸显，成为法治中国建设的一条主线。从国际潮流看，充分认识‘逮捕对人权的威胁，充分发挥逮捕对人权的重要保障作用’是文明与法治时代的要求”。未决羁押撤销、变更机制作为对被羁押犯罪嫌疑人、被告人进行权利保障与救济的一个主要途径，理应受到更多的重视。在合理借鉴域外有益经验的基础上，有必要从更新理念、健全具体机制以及完善配套措施等多个方面着手，进一步完善、优化我国的未决羁押撤销、变更机制，以更好地发挥其在减少羁押适用、救济被羁押者权利方面的积极作用。