【作者单位】江西省南昌市人民检察院
【文章来源】《人民检察》2012年第6期

【摘要】网络传销犯罪案件具有涉案人员众多、涉案金额巨大、运作模式新型等特点，侦查取证难度较大。网络传销犯罪案件要在全案证据和核心证据、构成要件证据、犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等证据的收集中，紧密围绕构建定案证据体系展开，突出取证重点，紧扣取证核心，缜密开展侦查取证，同时，还要注意证据的合法性等问题。
【关键词】网络传销；组织、领导传销活动罪；侦查取证

  自《刑法修正案（七）》颁布实施以来，我国司法机关陆续处理了一批组织、领导传销活动罪案件。但是，从这些案件的判决情况看，受打击的多是采取传统模式的传销犯罪，网络传销犯罪很少受到打击，而且大多数案件不同程度存在被告人人数较少、构成要件事实表述不全面、量刑事实不清特别是各被告人在共同犯罪中地位作用不明等问题，法律效果并不理想。为此，笔者结合办理网络传销犯罪案件实践，就如何对此类案件开展侦查取证略陈管见。

  一、关于全案证据和核心证据的收集

  组织、领导传销活动罪是《刑法修正案（七）》设立的新罪名，对传销犯罪案件特别是网络传销犯罪案件的侦查取证存在一定难度。侦查人员应在准确理解和适用该罪名及深刻把握网络传销犯罪案件特点的基础上，开展侦查取证工作。具体而言，在全案证据和核心证据的收集上应注意以下几方面问题：

  （一）尽早固定完善电子证据。组织、领导传销活动罪核心特征是以开展经营活动为名，行骗取财物之实。网络传销组织往往在网站公然宣称无需开店、无需进货、无需做售后服务，只需做推广宣传，且无需投入时间、精力管理，就可从中获取返利，这些都是传销的赤裸裸表述，体现的正是传销活动赚人头费，不开展任何经营活动而完全以发展下线数量作为计酬或返利依据，完全符合该罪法条表述的客观特征。因此，这类网络宣传资料证据是定案的最有力证据之一，公安机关要对这些电子证据尽早进行固定，完善规范电子证据取证程序，保证证据的合法性、真实性，并在讯问、询问涉案人员时，听取他们对这一问题的辩解。

  （二）确保鉴定报告客观真实。网络传销犯罪案件司法鉴定报告一般显示，传销组织往往都无任何经营现金流入，90％以上甚至100％都是推广返利，即发展下线的返利。由此可以得出结论：网上交易和消费只是网络传销活动的依托和幌子，其主要目的是传销，网上经营只是犯罪的掩饰。因此，此类案件定案的关键结论来自于司法鉴定报告，公安机关要确保鉴定机构不受外界因素干扰，确保鉴定检材的全面、准确、规范、客观，确保鉴定报告客观、准确、科学。

  （三）可请工商部门出具认定报告。在《刑法修正案（七）》颁布之前，对传销犯罪的表述是“违反国家传销规定”，即传销是工商部门打击的范围，是否传销工商部门有权作出认定。网络传销是一种新型传销模式，具有与传统传销模式不同的新特点，实践中与新型电子商务模式容易出现界限不清。因此，公安机关可以请国家工商总局或省级工商部门正式出具该案是否认定为传销的分析报告。虽然这只是一种专家意见，不作为证据使用，但组织、领导传销活动罪本来就是一个行政犯罪名，该罪名的认定行政色彩浓厚，认定犯罪的前提必须具有行政违法性。因此，由权威行政机关作出行政违法的认定，对法院定案具有非常重要的参考价值。

  （四）灵活把握层级结构特征。对于组织、领导传销活动罪的立案标准，高检院、公安部2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）规定为涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的。需要注意的是，目前我国非法传销组织几乎都以“五级三阶制”（简称“五三制”）为组织制度，属典型的“金字塔”推销模式。“五级”即指非法传销组织内部分为五个级别，[1]从低到高分别是：E级（会员）、D级（推广员）、C级（培训员）、B级（代理员）、A级（代理商），“三阶”即加入者晋升的阶段，进阶的条件是发展下线的人数。[2]因此，《立案追诉标准（二）》在确定追诉标准时也参考了这一划分模式，将犯罪主体在活动中的地位和作用体现为层级在三级以上，即C级以上。但是，“五三制”只是传销组织对于内部人员分工的确认，并不是一种严格意义上的制度，其划分具有相对的随意性。《立案追诉标准（二）》对于层级明确规定为定罪要件并未予具体解释，一旦网络传销组织在分工上进行调整而规避“五三制”，则可能导致犯罪分子逃脱刑事追究。[3]因此，公安机关在收集定案证据时，要结合案件具体情况，对上述立案标准作出灵活理解和把握，不受犯罪嫌疑人规避等级结构特征的辩解所迷惑，牢牢把握上述立案标准的实质，并围绕立案标准准确收集固定证明传销组织层级结构的证据。

  （五）注意收集证明个人犯罪的证据。网络传销犯罪案件一般都系个人犯罪而非单位犯罪，因为根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，主要是为了犯罪而成立单位或者成立单位后主要从事犯罪活动的，不以单位犯罪论处。此类案件司法鉴定报告一般显示，网络传销组织往来账目90％以上系推广返利即发展下线的返利，只有不到10％系消费返利，可见此类组织主要是从事传销活动，应以个人犯罪论处。对此，公安机关要同时固定收集证明该案系个人犯罪的相关证据，并注意听取犯罪嫌疑人对相关问题的辩解。

  （六）注意收集证明共同犯罪的证据。网络传销犯罪案件均系共同犯罪案件，公安机关要重点围绕以下几方面收集共同犯罪证据：一方面要收集证据证明这些犯罪嫌疑人之间有紧密联系，彼此间有犯意联络或者有共谋、共同犯罪行为或者协作配合，是一个紧密的犯罪团体或者说犯罪组织；另一方面要收集证明这些共同犯罪人在共同犯罪中作用、地位的证据，以保证法院最终能够对每一名被告人定罪量刑。

  （七）注意收集量刑证据。公安机关在收集证据时，不仅要注重收集定罪证据，也要注重收集量刑证据。组织、领导传销活动罪第二档刑的条件是行为人的行为“情节严重”。实践中何为情节严重，主要从行为人组织、领导传销活动涉案财物金额、诱骗、发展参与传销人员数量、给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况、传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。组织、领导传销活动敛取财物数额特别巨大的，或者所组织、领导传销组织参与人员数特别众多的，或者所组织、领导的传销活动造成大量人员倾家荡产、生活无着的，或者造成参加者自杀等严重后果的，或者所组织、领导的传销组织聚集大量人员发生冲击执法机关等群体性事件，严重影响社会秩序和稳定等情形，都属于“情节严重”。公安机关要围绕上述量刑证据收集相关证据，以保证法院准确量刑。

  （八）并发犯罪一并侦查取证。组织、领导传销活动罪在实践中常伴生其他犯罪，如非法拘禁罪、抢劫罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、合同诈骗罪、诈骗罪等，这些罪名均不能为该罪包容，也不能形成牵连或吸收关系，应与该罪数罪并罚。[4]因此，在侦查网络传销犯罪案中，要注重对各犯罪嫌疑人在组织、领导传销活动犯罪中实施的其他犯罪的侦查，对其他个罪一并收集充分证据予以证实。

  二、关于证明构成要件证据的收集
  
  （一）准确理解和把握各构成要件。组织、领导传销活动罪采取的是叙明罪状模式，罪状表述比较长，但每句表述均不是可有可无的，而是从各个方面规定了此罪的构成要件。侦查人员要深刻领会该罪的构成要件，牢牢把握该罪的要件特征，围绕这些构成要件有针对性地展开证据收集工作，做到每一个构成要件都要有充分的证据证明。特别是该罪最核心的两个客观要件：一是“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”；二是“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，即收取人门费和拉人头，而且这二个要件必须同时具备，[5]要重点围绕证明这两个客观要件收集证据。

  （二）注意收集非法牟利目的的证据。该罪的主观方面特征表现为直接故意，并且具有非法牟利的目的。即组织、领导传销活动罪属于经济犯罪中的扰乱市场经济秩序犯罪，是牟利性犯罪，[6]主观上以非法牟利为目的。这一点上有别于诈骗、盗窃、抢劫等侵财犯罪以非法占有为目的的主观特征。公安机关要清晰把握该罪的主观特征，通过讯问、询问等言词证据，以及收集其他客观方面证据来证明犯罪嫌疑人具有的非法牟利之目的。

  （三）注意收集证明骗取财物的证据。该罪之所以将骗取财物作为本质特征，是为了区别不以骗取财物为目的的团队计酬即多层次直销，但骗取财物并非该罪的核心和主要客观要件。从本质上讲，整个传销活动就是组织、领导者为了谋取自己利益将其他人诱骗到组织中，套取下线钱财，然后以下线的入门费弥补下线的“缺口”，是一种借新债还旧债的诈骗行为。侦查人员要从这个角度理解和把握“骗取财物”这一要件，在侦查网络传销犯罪案件中，重点围绕有无真实产品、组织、领导者是通过真实商品销售利差赢利还是坐享其成、受骗参加传销人员是否有退货保障和退出自由、该组织生存与发展是否取决于产品销售业绩和利润等方面收集证据。[7]

  （四）注意收集证明层次结构超越性的证据。对于网络传销组织的层级结构特征，要收集证据证明传销人员层次结构有无超越性，这是传销犯罪组织区别于直销的重要特点。以拉人头来实现获取收益的非法传销公司，在销售人员结构上往往呈现为“金字塔”式，这样的销售结构导致谁先进来谁在上，同时先参加者从发展下线成员所缴纳的入门费中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定，其后果是先加入者永远领先于后来者。这种不可超越性在直销公司就不存在，在直销企业中无论参与者加入先后在收益上表现为“多劳多得”。[8]对此，在讯问中也可以充分听取犯罪嫌疑人的辩解。

  （五）注意收集证明引诱、胁迫的证据。按照《刑法修正案（七）》规定，该罪客观方面除了要同时具备收取入门费和拉人头这两个主要条件外，还要具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加这一次要条件。因此，还要收集相关证据证明犯罪嫌疑人对参加传销人员有引诱或胁迫其继续发展他人参加的行为，具体引诱、胁迫的方式可以多种多样。

  （六）控制性不是网络传销犯罪的必备要件。洗脑是证明传销组织存在引诱、欺骗行为的重要依据，也是大多数传销犯罪中组织、领导者对传销人员形成思想控制的体现，公安机关要注意查明网络传销犯罪案件中是否存在洗脑行为。但是，控制性不是所有传销犯罪的必要要素，精神控制方式主要体现在传统传销模式中，网络传销一般都会宣传利用“高科技”、“金融投资”、“民间资本运作”等科学时尚的经济口号，借助网络平台，构建“金字塔”式的上线下线发展体系，以几何式增长的高额回报为诱饵，通过销售所谓的股票、基金、期货等金融产品向社会大量募集资金或者以开发政府特批项目等为名向社会高息借贷资金。由于网络信息的强大影响和辐射，这些借助网络的传销犯罪大多是跨区域甚至是跨国，一切交易在网上进行，无须集中居住并接受“洗脑培训”，不会产生群体性狂热和集体无意识，参与者在精神上没有受到控制，传销活动不再具有传统传销的控制性。因此，网络传销犯罪嫌疑人以“没有控制性”为由进行无罪抗辩是不能予以支持的，[9]侦查人员不能受犯罪嫌疑人此类辩解所迷惑，应在讯问中有力揭穿犯罪嫌疑人行为的本质。

  （七）查证合同的签订和履行是否合法、属实。网络传销犯罪案件中，传销组织与渠道商、代理商或会员之间订立的书面合同往往成为案件争议证据，且很可能成为犯罪嫌疑人辩护无罪的理由。对此，要进一步通过讯问、询问相关涉案人员等方式，查证这些合同是否履行？传销组织是否依合同办事？有无发生过合同争议？合同中是否有法律禁止性条款等，揭露其以订立和履行合同为幌子，组织、领导传销活动以实现非法牟利的本质。

  （八）充分收集书证、物证。网络传销犯罪案件往往涉案人员众多，参与传销人员地域遍布广泛，传销时间跨度较大，涉案金额巨大，仅仅依靠言词证据难以查清案件事实。因此，要利用网络传销犯罪过程中往往留下大量客观证据的特点，及时、充分收集固定网络传销组织账本、申购单、宣传资料等书证、物证，与言词证据构成证据锁链。

  三、关于刑事责任主体证据的收集

  （一）准确认定组织、领导者。传销活动的组织者、领导者是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。实践中，组织者、领导者既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、操纵、指使，不直接在传销组织中担任具体职务，而由其代理人出面领导传销组织进行活动，以试图逃避刑事打击。[10]要深挖隐藏在传销组织幕后的组织、领导者，准确、适度把握打击范围，保证案件取得法律效果和社会效果的有机统一。

  （二）注意查明合伙人或公司股东的身份。组织、领导传销活动罪的组织者一般只包括合伙人或公司股东，但是，在网络传销犯罪案件中，合伙人或公司股东未必实现了分红，也未必都实现了非法牟利。要收集充分证据予以界定，以明确他们在案件中的身份。

  （三）划清组织、领导者与管理人员的界限。网络传销犯罪案件中，组织、领导传销活动罪领导者指的是在传销组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人，不仅限于最初的发起人，在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者。对领导者的认定，应从负责管理的范围、在营销网络中的层次、涉案金额等几个方面进行综合判定。

  四、关于讯问犯罪嫌疑人

  （一）抓住核心问题展开讯问。网络传销犯罪案件中，侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问应紧扣组织、领导传销活动罪构成要件，突出重点，抓住核心，有针对性地设计问题。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时应抓住以下核心问题深入展开：公司（传销组织外在形式）成立时有无实际到位投资？公司成立后有无实际经营活动？经营利润从何而来？公司成立后是否分红？如一直未分红，为何不分红？既然一直亏损为何不清算整顿？网络宣传无需开店、无需进货、无需做售后服务，只需做推广宣传，利润从何而来？没有生产、销售等经营活动，怎么会产生价值？传销组织宣传无需投入时间精力管理，就可获永续不断的收益，这岂非不劳而获，如何解释等，通过这些针对性讯问，有力揭示传销组织的本质。

  （二）针对无罪辩解收集证据。在网络传销犯罪案件讯问中，犯罪嫌疑人常常辩解传销组织开展了实际经营行为，会员与组织之间是消费者、投资者与经营者、融资者的关系，组织为消费者提供品种繁多的商品和服务，有的甚至几乎涵盖衣食住行各个方面，并声称任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。犯罪嫌疑人的这些辩解往往成为证明其无罪的有力依据，对此，要收集充分证据，证实犯罪嫌疑人所辩并非属实，揭穿其谎言，堵住其辩解无罪的退路。

  （三）重点查证退款保障和退出自由是否属实。网络传销犯罪案件中，参与传销人员是否具有退款保障和退出自由往往是能否认定传销的关键事实，对此，传销组织往往在书面材料上写明诸如“保证金可以退还”等内容，有的还设立了所谓的冷静期，参与传销人员享有在冷静期内自由退出的权利，犯罪嫌疑人也往往辩解从未拒绝参与传销人员退还保证金或退出传销活动等，以试图证明传销组织与参与传销人员之间具有平等、自愿、公平的民事关系，否认组织的传销性质。对此，要收集证据，核查上述辩解是否属实？犯罪嫌疑人的这些说法依据何在？

  五、关于证人证言、被害人陈述的收集

  （一）注意证人的选择和询问方式。网络传销犯罪案件中，证人的选择和询问方式也很重要。有的侦查人员在询问一些中间层级的传销人员时，会询问其对组织运作模式的认识，这些中间层级的传销人员往往既是受害者同时又是害人者，他们因为参与时间早并且退出早而牟取了大量利益，因而他们在回答侦查人员询问时，往往违心说此种经营模式很好，利国利民，值得推广等。侦查人员在收集证人证言时，要有所选择，尽量不要选择向那些在传销活动中牟取了非法利益的传销人员取证。同时，在向传销人员取证时，也要避免询问他们这类问题，即只需要让他们对事实作出客观陈述，不要他们对事实作出主观评价。

  （二）与其他合法经营网站划清界限。网络传销犯罪案件中，有的证人可能确实对传销组织的性质认识不清，比如有的证人在回答侦查人员询问时，将传销组织的运作模式与淘宝网、当当网、拉手网等当前热门商务网站作比较，错误认为传销组织的运作模式与这些合法商务网站差不多，只是具体营利计算方式有别而已。对此，公安机关要收集证据，以证实本案中的网络传销组织与淘宝网、当当网、拉手网等合法商务网站的本质差别。此外，还要查明全国目前还有没有其他电子商务网站与该组织运作模式相同或类似，却在正常经营而未受到查处的，以使传销人员看清网络传销组织的本质面目，也避免传销组织混淆视听，给侦查工作制造障碍。

  （三）被害人陈述要达到一定证据量。网络传销犯罪案件中，被害人陈述这一类证据也是必不可少的，而且在证据量上不能过于单薄。因为网络传销犯罪案件往往涉案金额巨大，被骗取财物的传销人员数量非常多，被害人陈述这一类证据不能达到一定的量，在证明传销组织“骗取财物”这一本质特征上就难有说服力。因此，要选取相当数量且尽可能具有典型性、代表性的被害人进行取证。这些被害人陈述能直接证明传销活动性质，且报案笔录还证明他们被骗取财物，而非双方只是自愿、公平、互利、平等的合同行为，这些都是认定犯罪非常有力的证据。

  六、关于笔录制作要注意的问题

  （一）笔录表述要避免出现雷同之处。侦查人员在制作笔录时需要注意的是，笔录文字表述不要完全一致，如在唐某等人组织、领导传销活动罪案件中，侦查人员在制作笔录时，就传销人员如何加入到传销活动中来，多名传销人员询问笔录中均记录为“经实地考察，考虑再三，决定加入”，居然一字不差。显然，不同证人作证时，即使陈述同样的事实，其口头表达也不可能完全一致。侦查人员在制作笔录时，既要准确吻合出证人的语意，又要尽可能原汁原味地记录其原始的话语内容，以充分体现笔录制作的真实感。

  （二）笔录制作要避免复制、粘贴。由于网络传销犯罪案件取证量非常大，公安机关一般都使用电脑制作笔录。这样虽然加快了记录速度，提高了笔录制作效率，但也容易带来笔录制作不真实的问题。实践中，不少案件的辩护律师当庭提出，侦查人员怎么可能在笔录记录的时间内打出这么长的一份笔录？因此，侦查人员在制作笔录时一定要注意避免复制、粘贴，不同犯罪嫌疑人以及同一犯罪嫌疑人不同时间笔录，即使供述内容相同，笔录的文字表述也不应出现雷同之处。

  （三）笔录的涂改、增删处要保持原貌。侦查人员在用电脑制作笔录时，还需要注意的一个问题是，当事人或证人看过笔录后，对笔录有涂改、增删的，不要为了使笔录清洁好看而在电脑上修改后重新打印一遍，而应该保留原样，并让当事人或证人在涂改、增删处捺印，以充分体现笔录的原始感。在犯罪嫌疑人一旦翻供时，成为证明该笔录已核对过，笔录内容系其自由意愿下的真实意思表达的有力依据，从而排除被告人、辩护人对笔录合法性的质疑。

【注释】
[1]参见程水明、叶劲：《公安机关打击传销活动的难题与对策》，载《浙江警官学院学报》2009年第6期。
[2]参见袁喜丽：《关于组织、领导传销活动罪的思考》，载《武汉公安干部学院学报》2011年第2期。
[3]参见巫腾辉、谢艳珊：《试析适用组织、领导传销活动罪的适用问题与对策—从化解社会矛盾的视角》，载《经济研究导刊》2010年第31期。
[4]参见郭斐飞、罗开卷：《组织、领导传销活动罪疑难问题探析》，载《人民检察》2011年第10期。
[5][8]参见王小青：《组织、领导传销活动罪解析》，载《中国检察官》2009年第5期。
[6]袁喜丽：《关于组织、领导传销活动罪的思考》，载《武汉公安干部学院学报》2011年第2期。
[7]参见刘晓雪：《论组织、领导传销活动罪》，载《法制时空》2010年第6期。
[9]董文蕙：《论组织、领导传销活动罪—兼解读〈刑法修正案七）第四条》，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2009年第4期。
[10]参见雷建斌：《组织、领导传销活动罪的理解与适用》，载《法制建设》2009年第6期。