【作者单位】 上海市浦东新区人民法院

【文章来源】《人民司法（案例）》 2013年第22期

【摘要】 【裁判要旨】　交通协管员通过与协管服务社签订劳务派遣合同进入国家机关工作，不享有独立的执法权和处罚权，其工作的性质是劳务而非公务，不应当认定为国家工作人员。交通协管员从请托人处收受财物后，再将部分钱款用于向关系密切的交警行贿的行为，应当分别以利用影响力受贿罪和行贿罪两罪并罚。实践中，收取请托人财物后利用同学、同事、同乡等密切关系，向国家工作人员“打招呼”的行为，可认定为利用影响力受贿罪。

　　■案号　一审：（2012）浦刑初字第2441号

　　【案情】

　　公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

　　被告人：祝卫忠。

　　2007年4月至2011年11月，被告人祝卫忠与南汇交通协管服务社签订劳动协定，先后担任原上海市公安局南汇分局、上海市公安局浦东分局的交通协管员，协助上海市公安局浦东分局交警二支队高速大队的民警在上海浦东临港地区进行事故勘查、排堵疏导以及工作记录等辅助性工作。期间被告人祝卫忠接受上海喜华集装箱储运有限公司、上海港航集装箱有限公司、上海逸祝恒物流有限公司等单位人员的请托和给予的大量钱款，通过转账汇款及现金给予的方式收受贿赂款共计人民币（以下币种均为人民币）100余万元。

　　被告人祝卫忠收受上述钱款后，为使上述公司的违法超载运输车辆在查处中能予以减轻处罚或者不作处罚，多次向上海市公安局浦东分局交警二支队高速大队的民警康波、唐纯、朱海荣、季波等人行贿25.3万元,另有部分用于请民警吃饭、娱乐等，被告人祝卫忠个人实际占有21万余元。

　　上海市浦东新区人民检察院指控，被告人祝卫忠身为交通协管员，利用其地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物达21万余元，应当以受贿罪（斡旋受贿）追究其刑事责任。被告人祝卫忠身为交通协管员，为谋取不正当利益，向多名司法工作人员行贿25万余元，情节特别严重，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人祝卫忠一人犯两罪，应当数罪并罚。

　　【审判】

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人祝卫忠身为与国家工作人员即交通执法民警关系密切的交通协管员，通过民警在交通执法过程中职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额较大，依照刑法第三百八十八条之一第一款的规定，已构成利用影响力受贿罪，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人祝卫忠为谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿，情节严重，依照刑法第三百八十九条、第三百九十条的规定，其行为又构成行贿罪，应处5年以上10年以下有期徒刑，对被告人祝卫忠应予两罪并罚。公诉机关指控的受贿罪罪名不当，法院予以更正；公诉机关指控的行贿罪罪名成立，予以支持。

　　综上，被告人祝卫忠对于利用影响力受贿犯罪具有自首情节，对于行贿犯罪具有坦白情节，对其所犯两罪依法分别从轻处罚。据此判决：

　　一、被告人祝卫忠犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币2000元；犯行贿罪，判处有期徒刑5年6个月；决定执行有期徒刑6年6个月，罚金人民币2000元。

　　二、违法所得责令退赔或追缴。

　　一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，现该案判决已经生效。

　　【评析】

　　实践中类似祝卫忠这样的权力掮客通过与国家工作人员中同学、同事、同乡的密切私交，以“打招呼”、“找关系”、“走门路”的名义收受请托人财物的行为如何定性，以及对实践中大量存在的通过劳务派遣合同进入国家机关工作的人员身份性质的认定，因涉及多个相近罪名，一直是审判的难点。本案的审理思路是，首先依据被告人祝卫忠工作的性质并非公务判断出其主体身份不属于国家工作人员，不符合受贿罪和斡旋受贿罪的主体要件；其次界定被告人祝卫忠系与国家工作人员关系密切的人，将被告人祝卫忠的行为定性为利用影响力受贿罪。同时，详细论证、仔细甄别本案被告人祝卫忠行为与共同受贿、介绍贿赂、单位行贿行为的区别。最后认定被告人祝卫忠先从请托人处受贿后再对国家工作人员行贿的行为应两罪并罚。

　　（一）交通协管员不属于国家工作人员。

　　被告人祝卫忠主体身份认定是本案此罪与彼罪认定的重要环节。被告人祝卫忠身份的产生源于目前社会中比较普遍存在的政府部门及国有企事业单位“花钱买服务”现象。这部分人员通过劳务派遣合同进入到国家机关、国有企事业单位中工作，但不能简单地因为他们工作单位的性质就将其认定为国家机关工作人员，否则会不合理地扩大国家工作人员的范围。根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员的范围可以分为两类：一是具备特定的身份。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其它单位的人员。二是履行特定的职责,即其他依照法律从事公务的人员。被告人祝卫忠是与交警具有同事关系的协管人员，并不属于国家工作人员。理由如下：

　　首先，被告人祝卫忠显然不是典型的国家机关工作人员，也不是受国家机关委派从事公务的人员。南汇交通协管服务社是非正规就业劳动组织，并不是国家机关或国有企事业单位。本案中存在三个重要法律关系主体：祝卫忠、交通协管服务社、交警部门。三者之间通过签订三方协议确定了如下关系：交警协管社负责给祝卫忠发放工资和福利，交警部门对祝卫忠进行管理和使用，交警部门从交警协管社处购买祝卫忠的劳动力使用权。交警协管社和交警部门均可以在一定条件下解聘祝卫忠。

　　其次，祝卫忠也不属于其他依照法律规定从事公务的人员。有观点认为，根据最高法院的司法解释，因临时借调、聘用等关系被公安机关聘用的合同制民警，包括监狱里聘用的狱警，虽然没有正式编制，但他们实际上行使了看守罪犯等国家机关的监管职责，与正式的公安人员没有差别，所以这些人员也应当算国家机关工作人员。祝卫忠的协管身份与上述人员具有类似性，因此也应当认定为是国家工作人员。笔者认为，该司法解释是否能直接用在受贿案件中祝卫忠的身份认定，是值得商榷的。上述司法解释性质上是一个专指性的法律拟制，它解决的是渎职罪中合同民警的身份问题，对本案不具有适用性。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。浦东交警二支队出具的证明证实祝的职责是协助民警进行事故勘查、排堵疏导以及工作记录等辅助性工作，不具有执法权，按规定不能参与、干涉、影响民警的执法活动。民警康波等人的证言也证实祝卫忠在管理者交警的领导、监督、管理之下从事的是一项具有社会服务性质的劳务、勤务活动，而非公务活动，不具有公务活动所要求的国家权力性、职能性和公共管理性的特征，行使的非国家管理职能。

　　（二）关系密切的人及利用影响力受贿罪的认定。

　　目前尚没有相关法规对利用影响力受贿罪主体中的关系密切的人的内涵和外延进行界定，但最高人民法院、最高人民检察院在2007年8月出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确了一个关联概念“特定关系人”的范畴，即与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其它共同利益关系的人。有观点认为关系密切的人的具体范围可以参照特定关系人的规定。笔者认为两者不宜混淆适用，根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，以受贿罪的共犯论处。2009年2月刑法修正案（七）将关系密切的人的受贿行为认定为利用影响力受贿罪，罪名的不同表明“特定关系人”与“关系密切的人”不是相同的法律概念，关系密切的人具有独立成罪的主体资格，范围更广。

　　审判实践中认定关系密切的人可依据案件的具体情况判断涉案人彼此之间是否存在共同利益关系从而产生足够的影响力，这种共同利益关系不仅包括物质利益，还包含其它方面的利益，常见的有情妇（夫）、师生、同事、同学、同乡等。只要是客观上能够通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的人，都可以纳入关系密切的人的范畴。{1}

　　利用影响力受贿罪的本质是关系与权的交易而非钱与权的交易，这种关系需要具体的证据和行为来体现。本案被告人祝卫忠的行为即满足这样的条件，应当构成利用影响力受贿罪。首先，祝卫忠属于与国家工作人员具有密切关系的人员。于公，祝卫忠长期跟随民警执法，与民警具有支持、配合的工作联系。于私，祝卫忠经常请民警吃饭、娱乐等，与民警都比较熟悉，建立了较为密切的私人关系。正是基于上述公私两方面的原因，祝卫忠与民警交往密切，对民警具有一定的影响力。其次，祝卫忠自身无职务便利。祝卫忠跟随民警执法，自身并无对违章车辆进行处罚的职权，祝卫忠是通过自身工作岗位需跟随民警执法产生的便利条件，得以与民警交往进而相识相熟，关系密切，据此利用民警在道路交通执法过程中的职务行为，为请托人谋取请托事项，借机收取好处费。再次，祝卫忠为请托人谋取的是不正当利益。祝卫忠接受车老板的请托，向各个民警打招呼、说情，使本应当肩负着执法职责、维护道路交通安全的民警丧失职业道德和原则，违反执法规定，对理应处罚的违章车辆不处罚或减轻处罚，祝卫忠请托谋取的显然是不正当、不合法的利益。

　　（三）利用影响力受贿罪与关联犯罪的辨析。

　　对于祝卫忠先受贿后行贿的行为定性，出现过共同受贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等不同意见。法院最终认定祝卫忠的行为构成利用影响力受贿罪，具体分析如下：

　　1.本案与受贿罪、斡旋受贿罪及非国家工作人员受贿罪的区别

　　首先，主体要件的区别。根据刑法第三百八十五条、第三百八十八条的规定，受贿罪、斡旋受贿罪的主体必须是国家工作人员。前文已论述过祝卫忠不具备国家工作人员的身份条件，因此其行为不构成受贿罪和斡旋受贿罪。其次，职务要素的区别。受贿罪、非国家工作人员受贿罪在客观方面均表现为利用职务上的便利，具体指利用本人职务范围内主管、负责或者承办某项事务的职权所造成的便利条件，利用影响力受贿罪利用的是本人的便利、他人的权力。本案中车老板通过钱财交换的其实是违章车辆的放行权，尽管祝卫忠行使了一定职权也履行一定的职务，但依照《上海市交通协管员勤务管理工作规定》，交通协管员的职责主要是向公安交通管理部门反映交通安全方面的情况和问题，提出改进意见和建议，其没有独立的执法权和处罚权，被告人祝卫忠本质上利用的是其在协助民警执法过程中，与民警形成的固定、紧密的工作伙伴关系，正是因为与执法民警之间建立了较为亲密的关系，其才能以“打招呼”的方式获取民警的放行。

　　2.本案与共同受贿的区别

　　共同受贿行为人之间应当有共谋受贿的故意和行为。本案查明的事实和证据反映出祝卫忠与民警之间缺少协同为车老板谋取请托利益的犯意沟通或联络，各个民警彼此之间也不清楚他人是否接受了行贿人的请托和联络，可能各个民警的心里是隐约知道或者时间长了、收受次数多了已经明白祝卫忠给他们的钱是从车老板处收取的，双方之间已经达成默契，心照不宣，但也仅仅限于知道祝卫忠给他们的钱是车老板给的，缺乏共同受贿犯罪的主观故意。在客观方面，被告人祝卫忠与民警也没有共同受贿的行为，均是由祝卫忠自行与各车老板直接交易，独立完成收受贿赂行为。同时被告人祝卫忠独立收取贿赂后，对于钱款的处理具有完全决定权，给不给民警好处，给多少好处，都由祝卫忠说了算。

　　基于上述理由，被告人祝卫忠和民警不成立相应的共同受贿犯罪。与之相应，收受祝卫忠贿赂的多名民警应当独立地按照个人所得数额承担受贿罪的刑事责任。

　　3.本案与单位行贿罪的区别

　　单位行贿罪是单位犯罪，该罪的直接责任人实施行贿行为是为了单位的利益或者受单位指使，获得的不正当利益也应归单位所有，行贿的单位和实施的个人之间必须要有共谋。本案中虽然车老板的证言中陈述祝卫忠和民警关系很好，为和祝卫忠搞好关系，并通过祝卫忠和高速大队的民警搞好关系，所以给祝卫忠钱，但车老板的证言同时还陈述对于祝卫忠如何使用收受的钱款、具体对谁行贿、如何“打招呼”他们是不知道的，此点也得到祝卫忠的印证。由此观之，车老板的意图非常明确，认为祝卫忠与民警关系很好，通过祝卫忠搞定民警为此而送钱给祝卫忠。至于民警是看在祝卫忠的脸面还是看在祝卫忠给的钱面上而为他们大开方便之门，祝卫忠具体如何处理钱款，是吃掉、花掉、送掉等等，车老板是不关心的，相关证据并不能够证明车老板要求祝卫忠代表他们所在的运输公司向民警送去好处费，所以，祝行贿的行为是个人决定的，具有独立性，不能视为单位行为。

　　4.本案与介绍贿赂罪的区别

　　介绍贿赂罪是指在行贿人和受贿人之间进行直接沟通、引见及撮合的行为，介绍贿赂人应具有明确的促成贿赂目的。本案中祝卫忠主观上没有向交警介绍贿赂的故意，其只是在收受贿赂后为完成请托事项才将部分钱款用于向交警行贿，同时客观上其也没有介绍车老板和交警进行沟通的行为。对于车老板而言，他们只知道祝卫忠能够帮他们解决在违章情况下使车队不被处罚或者减少处罚的问题，至于祝卫忠具体是如何操作的，他们并不知悉内部的情况。而对于受贿交警来说，他们也只是在每次接到祝卫忠打招呼的电话时对车队放行，他们事先并不认识车队的老板和开车的司机，所以无法认定被告人祝卫忠促成了运输公司和交警的贿赂关系。

　　（四）关系密切人利用其影响力从请托人处收受财物后，再将部分钱款用于行贿，应当数罪并罚。

　　关于本罪的罪数问题，出现了两种不同的意见：一种意见认为，祝卫忠的受贿行为和之后的行贿行为存在牵连关系，应当按照牵连犯的处罚原则，择一重罪处断。另一种意见认为，祝卫忠的受贿和行贿是两个独立的行为，应当两罪并罚。

　　持牵连犯观点的意见认为，本案中祝卫忠为了实现受贿的目的，将部分钱款用于请民警吃饭、娱乐，部分钱款则用于直接向民警行贿，祝卫忠的受贿行为与之后的行贿行为存在目的与手段的牵连关系。主观上，祝卫忠对受贿行为和行贿行为之间的主从关系有清醒的认识，客观上也正是在这种认识的支配下实施了从受贿到行贿的整个犯罪行为。事实上，祝卫忠主观目的只有一个，就是从车老板处收受贿赂款，不应当过分关注祝卫忠事后是怎么处分这些钱款的，其基于同一法律事实、同一法律关系实施的数行为不应被割裂开来对待，牵连关系的认定可以避免重复评价。对于牵连犯的处罚原则，一般情况下，具有牵连关系的两个犯罪行为不以数罪论，而是从一重罪处断。如刑法第三百九十九条第三款规定的徇私枉法、枉法裁判并受贿的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即在两个犯罪行为中，根据其所对应的具体法定刑幅度，选择较重的罪处罚。故对本案祝卫忠的行为应以受贿罪一罪论处更为妥当。

　　持并罚观点的意见认为，由于行贿罪和受贿罪属于对向犯，行贿人和受贿人有主观认识上的对应性和客观行为上的配合性，行贿行为和受贿行为之间具有对合性，没有行贿就没有受贿，两者互相依存、相互依赖。目前涉案民警康波、唐纯已经因受贿行为被判刑，那么对于祝卫忠的行贿行为也应当定罪。祝卫忠将其从车老板处收受的25万余元送给民警，实际上是将非法所得财物又作非法处分，该非法处分赃款的行为又触犯了行贿罪的犯罪构成要件，虽然源头都是在违章车辆查处中收取好处，但前后两者分属不同的法律关系，均已对立成罪，两者之间不存在吸收、牵连或者竞合关系，应以两罪定罪处罚。

　　笔者认为，对牵连犯中手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间牵连关系的认定，应当采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某类犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。本案中祝卫忠受贿后再行贿的行为，不宜认定为牵连犯。此外，司法实践中出现被告人用受贿来的钱再去行贿的情况时，一般也是将两个行为分开评价的。如果对受贿以后再行贿的被告人仅以受贿罪一罪处罚，可能出现被告人先受贿、后行贿，为减轻处罚再去检举他人受贿事实的情形，则此时被告人不仅不会因其后面的行贿行为加重处罚，反而可能成立立功情节而减轻处罚，这样的判定显然是不合理的。

　　在数额认定方面，本案现有证据仅能证明祝卫忠向民警行贿的25.3万和其实际占有的21万余元，至于100余万元的剩余部分即祝卫忠用于请民警吃饭、娱乐的钱款，由于该部分财物已被挥霍，且缺乏其它有力证据如发票、相关证人证言等佐证，尚无法查清每笔钱款的去处。检察机关提起公诉时认定的受贿和行贿数额分别是25.3万和21万余元，按照不告不理的原则，法院在判决时采纳了公诉机关的意见。

　　综上，对全案祝卫忠的行为应当以受贿数额25.3万元和行贿数额21万余元并罚。

【注释】 {1}张明楷：《刑法学》，法律出版社2012年版，第1081页。