【文章来源】检察日报

【作者单位】重庆市九龙坡区人民检察院

      案情:重庆华瑞地产公司(下称华瑞公司)开发一商业地产项目时，与四川输配变电工程公司(下称配电公司)签订电缆工程承包协议，约定由华瑞公司提供电缆线，配电公司负责安装，并保管电缆线，剩余电缆线交还华瑞公司。之后，配电公司与代某个人签订转包合同，将其承接的电缆线安装工程转包给代某，由代某组织人员施工，并负责在施工期间保管电缆线。代某在施工期间伙同他人，采用越墙搬运的方式避开工地保安的监管，将电缆线搬出工地，卖得3万余元。

      分歧意见:对代某的行为如何定性存在不同意见。

      第一种意见认为，代某构成盗窃罪。代某采用越墙搬运的方式秘密窃取华瑞公司的电缆线，构成盗窃罪。

      第二种意见认为，代某的行为构成职务侵占罪。代某与配电公司签订转包合同之后，配电公司与华瑞公司之间的权利义务关系已经承继给代某，保管电缆线是其职责所在，其利用保管电缆线的职务便利，非法将电缆线占为己有，构成职务侵占罪。

      第三种意见认为，代某的行为构成侵占罪。代某不属于华瑞公司或配电公司的职工，不具有上述公司的职务身份，其以自然人身份与配电公司签订转包合同，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，构成侵占罪。

      评析:笔者同意第三种意见，代某的行为构成侵占罪。

      依据转包合同，代某具有对电缆线的保管权，其之后侵吞电缆线的行为不具备秘密窃取的行为特征。代某从配电公司处承接电缆线安装工程，合法取得电缆线的保管权，其采用越墙搬运的方式非法占有电缆线，只是其犯罪的手段和方式，并不能据此决定其行为的性质。侵占类犯罪的手段包括侵吞、窃取、骗取或者其他手段。区分盗窃罪与侵占类犯罪的关键在于是否基于委托合同关系，或者依据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信托关系所拥有的对他人财物的持有管理权。

      代某不具备任何单位的职务身份，不符合职务侵占罪主体要件。职务侵占罪犯罪主体为特殊主体，具体是指公司、企业或者其他单位的人员，而代某系以自然人身份与配电公司签订转包合同，属于平等主体之间的社会经济活动。转包合同赋予了代某在电缆安装工程中相关的权利义务，但不能由此赋予代某以相关职务身份。既然代某不属于任何一家单位，那么其就不可能有“职务便利”一说。

      利用工程转包关系非法占有发包方财物，区分侵占罪与职务侵占罪的关键在于行为人是以自然人身份还是单位身份参与转包。如果代某以甲公司的身份，与配电公司签订转包合同，而后代某利用其在甲公司的职务便利将电缆线据为己有，则构成职务侵占罪。但本案中，代某个人签订转包合同，合法取得电缆线的保管权，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，只能构成侵占罪。