admin 在 2014-10-26 00:00 提交
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【作者简介】西南政法大学
【文章来源】《河南财经政法大学学报》2014年第1期
【文章来源】《河南财经政法大学学报》2014年第1期
【摘要】 客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性，德国刑事诉讼合意制度的流变反映了合意程序在德国刑事诉讼发展的必然。2009年5月修改通过的《德国刑事诉讼法》最引人瞩目的是该法第153条a款明文规定，允许程序参与者之间对刑事程序的结果及其处理达成合意，对我国新《刑事诉讼法》相关规定的补充和细化具有重要的启示意义。
【关键词】 德国合意制度，刑事和解制度，启示
作为非正式的、协商性的调控机制，和解在诉讼纠纷的解决过程中发挥着越来越重要的作用，世界各国的历史上也无不存在着选择和解或者以谈判促和解的方式化解纷争[1]。特别是经过20世纪中后期的“刑罚轻刑化”、“被害人主义”等的洗礼，以受害人利益救济为导向的和解制度成为欧美等国司法改革的趋势[2]。传统的刑事司法面临的繁琐程序、分流困惑、被害人权利漠视以及再犯率难以控制等问题，使恢复性理念孕育下的刑事和解制度被寄予厚望[3]。只不过鉴于各国文化传统的差异,刑事诉讼和解的形式表现也不尽一致，但正统的刑事和解均在趋同化地演绎着公权和私权之间的沟通，并基于此以适度的客观真实让渡于诉讼效益的提升。2009年5月德国刑事诉讼法名正言顺地确立控辩之间以及审辩之间的合意制度，果断地驱除了“客观真实不可让渡”的虚伪面纱。而深受实事求是哲学认识论的影响，我国刑事诉讼立法一直不敢承认公权代表着协商权力，新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序仍然没能突破当事人“谅解”的窠臼，已经远远落后于刑事诉讼司法运行的实践{1}。通过对德国合意制度的研究，对补充和细化我国相应的刑事诉讼规则具有重要意义。
一、不可阻挡的历史性潮流：刑事和解的正当性论辩
秉承当事人主义传统的英美法系拥有法律真实的理念，更加钟情于当事人之间的对抗；沿袭职权主义的大陆法系拥有客观真实的理念，更加青睐于国家公权力的主导。然而，客观真实理念并不必然要通过客观真实得以印证，刑事诉讼实践已多次历史性地证实客观真实理念的实现与国家公权力的部分让渡具有天然契合性。“迟来的正义为非正义。”司法资源的有限性加之诉讼证据的时空性转移甚至遗失使得刑事案件侦破以及裁判的效率问题日渐凸显。在权力与权利之间进行协商性沟通，并依此原则性地让渡权力或权利，就成为刑事诉讼发展的必然。刑事和解作为一种全新的司法理念和范式，从20世纪70年代以来，已在世界范围内广为传播和实践[4]。
德国作为职权主义诉讼模式的标志性国家，在强调刑事案件处理结果的客观真实方面，长期以来从立法、司法以及主流价值理论层面都给人一种固若金汤之感。美国学者约翰·郎本也曾把德国称为一个“没有辩诉交易的国度”[5]。然而，刑事被追诉者与国家之间不是势不两立的对抗者，刑事诉讼也不是国家与个人之间的“战争”，被害人与被告人之间也不都是具有“阶级般的仇恨”，即便是超然中立的裁判者——法官也不是不食人间烟火的狮身人面像，一切都是相互联系、相互发展的。刑事诉讼程序是可以沟通的程序，允许当事人之间针对特定案件内容的协商一致也是程序主体性功能之义所应有的发挥。毕竟刑事追诉活动不同于科学研究，前者无法企及后者的逻辑严谨与孜孜以求，必须在特定的历史时空条件下恢复被破坏的法治秩序。因此，2009年德国刑事诉讼法也一改实体真实主义、职权主义、自由心证主义的国家强势态度，在立法中明确了检察机关与被告人之间的合意制度以及审判机关与被告人之间的合意制度。而且，德国合意制度有多种形态：犯罪嫌疑人支付一定数额的金钱时，不提起公诉，结束程序；被告人服从刑罚，相应地请求略式命令；被告人期待从轻处理而自白；协作追诉时，对被告人的部分行为停止追诉程序等。
被誉为“东方经验”的调解制度在我国可谓源远流长，已经沉淀为一种文化，甚至有学者指出，有关民事和轻微刑事纠纷的调解历史，一度可以追溯到西周时期。但是我国调解或和解所表现的特质一再证明，对结果的过度追逐湮没了程序设置对调解或和解的保障，以至于和解更多地伴随着的是私权主体熙熙攘攘的争吵，而没有公权力一锤定音的抉择。即便是时下呼喊声较高的大调解也是“在党委政府的统一领导下，由政法综合部门牵头协调，司法行政部门业务指导……”等公权力的审查而非具体决策的纠纷解决方式[7]。也许恰是基于此，马克斯·韦伯认为，中国人寻求的是结果的公正而非刑事法律[8]。我国传统文化不具有控权的思想与制度资源，一直以来，对公权力正统性的推崇体现在刑事程序中便是公权力的主导地位，但奇怪的是，这种主导仅仅体现着对调解或和解内容自愿性、合法性的确信，而不是参与。即便是2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修正案》(以下简称“新刑诉法”)增设的“当事人和解的公诉案件程序”，也在很大程度上把公权力掌控与渗透规制得淋漓尽致，但仍然是监督者而非亲历者，也因此存在和解主体错位、权利保障乏力、案件范围狭窄、司法控权缺失等不足，所以其实质属于当事人之间的“谅解”，而非刑事和解，其在刑事诉讼实践中的效果必将大打折扣。我国刑事和解制度的构建在案件范围上，应该采用排除式的方法加以确认，以量刑和解为原则，以罪名和解为例外，同时构建控辩合意原则与司法审查原则，以及程序性处分机制与判决体现和解内容并规定适当说理规则等。我国没有必要在刑事和解方面羞羞答答拒绝检察机关作为刑事和解的主体，而应该在承认并综合考量刑事诉讼多元价值实现路径的基础上，对刑事诉讼和解的范围、原则与运行规则加以具体化，增强刑事和解的可操作性并注重实践效果。
二、流变与评价：德国合意制度初步考察
(一)德国合意制度内容的历史流变
2009年5月28日，《德国刑事诉讼法》修正案获得通过，并于同年8月4日施行，其中最引人瞩目的是修订后的《德国刑事诉讼法》确定了合意(Absprachen)制度{2}。该法第153条a款明文规定,允许程序参与者之间对刑事程序的结果及其处理达成合意。此外，该法第160条a、202条a、257条b和c以及273条等对诉讼关系人之间进行合意的内容、形式以及权利变更等内容进行了富有操作性的规定[9]。然而，恰如大多数探求真相与保障诉讼关系人权益之冲突平衡规则一样，合意制度进入德国刑事诉讼法也不是一帆风顺的。“消极说”主张合意制度与德国一以贯之的法治国家原理、正当程序、起诉法定主义、无罪推定原则等宪法与刑事诉讼法的相关内容相冲突。“消极说”坚持认为合意制度涉及诉讼关系人的处分权问题，是违反客观真实主义的，立法上的规定导致“两种形态的刑事诉讼法”，即适用合意程序的刑事诉讼法和不适用合意程序的刑事诉讼法。托马斯·魏根特教授是传统消极合意论的代表，他认为，在此基础上，发现真实失去了动力，传统的原则和目的被架空，这并不是我们希望的结局[10]。“积极论”主张者以罗塞纳(Rosenau)教授为代表，他认为，“在各项原理互相对立的情况下，不能只排斥某一方面，而必须寻求用利益权衡的方法解决问题的对策”[11]。的确，德国刑事诉讼法规定的实体的真实主义、职权主义、自由心证主义等基本原则都是有界限的，正是在此不断争论的基础上，德国的合意制度经历了刑事司法实践中起初的羞羞答答，到德国联邦普通法院在1997年8月28日的判决所释合意程序并不是不允许的(nicht generell unzulassig)”，再到德国联邦普通法院刑事大法庭于2005年3月3日对合意程序的合法性作出了公开明确的判断{3}。并最终促使合意制度在2009年德国刑事诉讼法修正案中得以形成与完善。德国刑事诉讼合意制度的流变反映了合意程序是刑事诉讼发展的必然，也是客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性的实证之一。
(二)德国合意制度之比较法上的评析
第一，合意程序的设置是德国刑事诉讼历史发展的必然。寻找可以解决诉讼资源的有限性并且为人们，尤其是诉讼关系人可以接受的方法，一直是各国刑事诉讼立法、司法以及法学理论孜孜以求探讨的话题，合意程序在一定程度上契合了刑事诉讼的上诉需求。那种认为辩诉交易是英美法系固有的程序显然是错误的，虽然一般认为辩诉交易制度起源于19世纪初期的美国。然而，在其后的100余年的发展过程中，一直没有被合法化，主要处于地下状态。一直到20世纪70年代，辩诉交易的合法性才得到美国联邦最高法院的确认[12]。1975年美国《联邦刑事诉讼证据规则》规定的有关有罪答辩的简单程序也一直以来是美国式有罪答辩程序的争论焦点。因此，美国的辩诉交易制度的发生发展也是在解决司法实际问题的基础上诞生的，并不是英美法系对抗模式的天然之物。在这一点上，德国的合意制度的产生发展可以说和美国并没有本质的区别。
第二，客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性。客观真实理念也非德国刑事诉讼所独有，即便是以倡导正当程序(due process)、注重当事人诉讼主导权为殊荣的美国，其辩诉交易的完成也不能不顾及案件的“事实基础”(factual basis)。《美国联邦证据规则》第11条(f)规定法院即使是受理了有罪答辩，也应当对答辩的基础事实(factual basis)进行审查，如果没有认定该事实的存在，就不能根据答辩宣告判决。”为此，美国法律规定了一系列的配套制度去保障有罪答辩具备“自愿性”和“明智性”，其中最重要的是充分保证被告人获得律师帮助的权利。辩护律师作为与检察官受过同等法律训练的专家，可以随时向被告人提供法律咨询[13]。对此，英国在弗兰克·理查德·特纳判例{4}中明确指出辩护人在被告人没有实施犯罪行为时，不得让被告人作出有罪答辩。同为英美法系的加拿大，在丽贾娜纳诉格尼案中对量刑合意的附带的条件为，量刑的基础是充分的，是辩护人认真细致调查各种事实的结果{5}。由此可见，没有哪个国家是完全不顾事实基础，而完全听凭控辩双方的“交易”司法。此外，德国刑事诉讼法一直追求的客观真实，也是相对的客观真实，德国的主流观点认为，“与历史学家或心理学家采用相同的方式去发现‘全部’事实并不是法院的任务——刑事法院只需要确定作出公正的判决所必要的事实即可”[14]。
三、谅解与和解：对“当事人和解的公诉案件诉讼程序”之评析
(一)新刑诉法规定的当事人和解的公诉案件程序的主要内容
为了契合构建和谐社会的需要，注重刑事诉讼当事人参与诉讼的主体性地位，刑事和解作为一项新型的刑事案件处理机制便成为我国刑事诉讼实务界、立法界以及理论界争相探讨的话题。通说认为，“刑事和解，是指刑事诉讼程序运行过程中，加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式”[15]。正是在此热烈讨论的基础上，新刑诉法增加“特殊程序”作为第五编，其中增加第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，其主要内容包括：和解的主体是诉讼双方“当事人”，即加害方与被害方，而国家专门机关只是对双方当事人和解协议的自愿性、合法性予以审查，并主持双方依法制作和解协议书；和解的案件范围依据所涉罪名与可能适用的刑罚分为两个层次予以设定：一是因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章、第五章的犯罪且依法可能量刑在3年以下的案件，二是除渎职犯罪以外的过失犯罪且量刑在7年以下的案件；在诉讼的侦查、起诉与审判阶段，诉讼双方当事人均可以依法达成和解协议，且在审查起诉阶段，人民检察院可以根据犯罪情节，依法作出不起诉的决定，终结诉讼程序；在效力方面，对于诉讼双方当事人依法达成和解协议的刑事案件，公安机关、人民检察院均可以相应对犯罪嫌疑人、被告人建议从宽处罚，而分别由人民检察院、人民法院依法可以从轻处罚。
(二)对新刑诉法规定的当事人和解的公诉案件程序之评析
第一，和解主体的错误使和解变为谅解。新刑诉法第二百七十七条规定，将刑事和解的主体限定于犯罪嫌疑人、被告人与被害人，这无疑有利于维护刑事被害人的权益尤其是物质赔偿权益，这也与我国通说和解理论相一致。然而我们必须清楚的是，刑事和解首先是刑事案件的和解，而刑事案件是国家公权力主导下的一系列依法揭露、证实犯罪、惩罚犯罪分子的活动。随着诉讼参与人尤其是被追诉者与被害人主体性地位的彰显，加之程序的不断完善导致的国家追诉成本的膨胀，刑事诉讼程序中的非司法化因子增加，这也与诉讼价值的多元化趋势相一致。然而无论如何发展，刑事案件的和解直接涉及当事人(包括检察官)对诉讼权的处分，合适的和解主体只能是控辩双方。
第二，权利保障乏力使和解的初衷难以实现。新刑诉法第二百七十九条规定，对于双方当事人依法达成的刑事和解协议，公安机关“可以”向人民检察院提出从宽处理的建议，同样人民检察院“可以”向人民法院提出从宽处罚的建议，最后人民法院“可以”依法对被告人从宽处罚。此外，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院“可以”作出不起诉的决定。的确，对于当事人之间和解协议的有效达成，可以在一定程度上使加害人与被害人之间达成谅解，减少彼此的怨恨与隔阂。而且有关研究表明，这种恢复性司法的公正程序的确能够降低暴力犯罪者的重犯率[16]。如若犯罪实施者认识其行为对被害者导致的伤害，其以后会避免类似情况的发生。而且，经过该程序的被害人的复仇心理也要弱化得多。但是由于和解主体是犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的和解，最终的和解协议是否会被国家专门机关认可，以及国家专门机关的认可与当事人之间的和解期待之间是否存在鸿沟尚属未知，一旦最终处理结果与和解双方的协议结果相差甚远，必然导致“和解圈套”的嫌疑，以至于影响和解制度真正发挥实效，新刑诉法第二百七十九条一连串的四个“可以”能否换来对私权协议的有利保障，不得不令人生疑。
第三，案件范围的狭窄使和解制度难以发挥其制度价值。新刑诉法第二百七十七条第一款第一、二项规定了刑事和解的案件范围：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的以及除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。显然，新刑诉法规定的刑事和解的案件范围过于狭窄。实际上，虽然我国民众素有实体真实之迷恋情结，但是倘若被告人作出令被害人满意的赔偿，在一定程度上减轻对被告人的刑事处罚，都是可以接受的，司法实践中也在进行着如此的判决{6}。何况越是严重的刑事案件,例如涉及被害人死亡、重伤的情况下，被害人的近亲属或者被害人更是期待得到更加及时有效的赔偿。如果被追诉人不能通过刑事和解获取可期待的实际减轻处罚的效果，被追诉人及其近亲属赔偿被害人物质损失的积极性就会大大降低，实践效果也会大打折扣。
第四，司法控权的缺失使和解内容偏离公正。新刑诉法第二百七十八条规定，刑事诉讼中的国家专门机关在各个阶段均有权依法审查和解协议的自愿性与合法性；第二百七十九条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。国家专门机关分阶段对诉讼双方当事人和解协议的自愿性与合法性予以审查无疑可以适时地捕捉到诉讼双方当事人谅解的信息，并充分尊重双方当事人的和解意愿，对案件进程的顺利推进具有重要意义，然而，偏离了中立结构的司法审查，就很难保证具有控诉色彩的办案机关想及时摆脱诉讼案件延时与繁杂之苦，故意诱使诉讼双方当事人及时和解以换取从轻的处罚结果。毕竟，侦控一体的诉讼原理，使其无意甚或有意地缺失或偏离了依法中立超然的诉讼角色，带着有色眼镜很难保障审查的客观公正，特别是在审查起诉阶段，由人民检察院作出不起诉的决定，终结诉讼程序的规定，极有可能会导致诸多案件真的沦落为“花钱买刑”的境地，而陷人伤及司法公正的泥淖。
四、补充与细化：德国合意制度对完善我国刑事和解制度的启示
(一)刑事和解范围的完善：罪与罚以及案件性质的双重视角
第一，关于刑事案件的罪与罚。德国《刑事诉讼法》第257条c第2款的规定，实际上否定了有罪进行交涉。在实体法适用问题上，不能达成合意。就谋杀达成一般故意杀害的协议或者就重伤达成单纯伤害的协议，都是不允许的。但是对于有关量刑的协议、对于保护观察的协议、对于关系人在诉讼上的态度例如放弃证据请求等协议，都是允许的[17]。这一点，是与美国刑事司法中控辩双方既可以对罪名又可以对量刑进行的“辩诉交易”存在较大差异的。“重实体与打击、轻程序与保护”的刑事诉讼运行环境必然根基于对客观真实诉求文化过度迷恋而忽略刑事追诉的实践，进而忽视甚至难以容忍对犯罪行为进行处罚的过分宽容。我国刑事和解的范围在罪与罚方面应该更多地借鉴德国合意制度中的针对量刑内容进行，而不能针对罪名进行和解的范例。这样就可以在我国现阶段较好地缓冲由于刑事和解的推进所可能带来的对司法公信力的诋毁。例外的情形可设计为，针对3年以下的刑事案件可以根据具体案情进行罪名的和解或者进行量刑的和解、或者不作为犯罪行为处理，在无罪化的处理过程中，应当更多地考虑诉讼当事人的合法权益，即被害人的谅解程度以及被追诉者的悔罪表现。
第二，关于刑事案件的性质。在案件性质方面不宜过多地予以限制，而应该根据特定刑事案件的具体情况予以取舍。一直以来,我国的刑事司法注重运用刑法的打击功能，却并没有达到良好的社会效果，其实是忽视了我国刑法第六条规定的罪责刑相适应原则与我国刑法第六十一条规定的量刑的事实根据与法律依据的内容。所以，导致在刑事诉讼实践中对较为严重的犯罪行为不能刑事调解，新刑诉法修订前公诉案件一律不能调解，据此，新刑诉法仅仅增加了特定范围公诉案件作为刑事和解的范围就不足为奇了。然而，我们必须清醒地认识到，一方面，越是死刑案件，被害人所受的伤害越是严重，得到物质赔偿越是急切；另一方面，随着废除死刑的国际化趋势的发展，我国无论在刑事立法或者刑事司法实践中都在越来越多地减少死刑。显然，被告人及其亲属在赔偿后得到从轻处罚的期望如果没有明确的实现依据，会阻碍他们赔偿被害人的积极性，进而也会影响到宽严相济刑事政策的贯彻。重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。著名刑法学教授高铭暄曾向最高人民法院建言，具体内容就是将常见死刑罪名中的酌定量刑情节予以细化，为最切实可行的措施，是通过司法解释规定具备某种或某些酌定量刑情节“准死刑”案件可以不再适用死刑，以此来统一完善死刑适用标准、减少死刑适用比例[18]。虽然，上述观点并未涉及酌定量刑情节的具体建议，但其建议的内容实际上已经考虑到了刑事和解的成分，即“犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议”[19]。我们可以参考《德国刑事诉讼法》第257条c(2)的规定对不能适用刑事和解的内容加以排除性的规定，例如我国立法可以规定危害国家安全、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件以及犯罪的罪名不能作为刑事和解的对象。
(二)和解原则：控辩合意或审辩合意以及适度的司法审查
第一，关于控辩合意或审辩合意。和解应当充分考虑控辩双方的合意，当然在我国的现有司法环境中，控方要在充分考虑犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪境遇、犯罪后果尤其是被害人获得赔偿等因素作为合意依据。然而，被害人获得的物质赔偿并不能完全作为控方进行刑事和解的主宰，毕竟，刑事诉讼解决的根本问题乃是国家的刑罚权与诉讼参与人尤其是被追诉者的人权问题。至于被害人的物质赔偿可以通过民事追诉实现，或者限于刑事被追诉者的自身财力的局限性而由国家建立完善被害人赔偿机制加以有效解决。总之，被害人的物质赔偿问题虽然是刑事诉讼需要考虑的问题，但绝不应当成为主宰刑事诉讼进程的关键。刑事和解制度的最终有效运行必然需要建立在控辩双方的合意基础之上。德国的合意制度的诉讼主体已经包含控辩双方与控审双方，并悄然转向法院主导。除了新增条文第160条b 规定的检察官认为更适合促进程序时，可以就程序的情况(Stand)与程序参与者进行协商，新增条文第202条a以及第257条b还规定了法院在审判程序开始时以及审判时，认为更适合促进程序的，可以就程序的情况与程序参与者进行协商。尤其是新增条文第257条c规定了法院可以与程序参与者按照一定的标准就程序及结果进行协商。第257条c款(2)项规定，协议仅限于判决的内容，判决附带的作为附加决定内容的法律效果、作为程序基础的事实认定程序中的其他程序性处分、程序参与者的诉讼态度等，但是有罪认定等不能作为协议的对象。第257条c款(3)规定了由法院告知可以协议的内容。在这种情况下，法院可以根据案件的全部事实、量刑应考虑的自由评价，表示量刑的上限和下限，应当给予程序参与者表达态度的机会。刑事诉讼实践中公权力与私权利之间的冲突与平衡是恒久的，只不过鉴于诉讼文化与诉讼结构的差异，冲突与平衡在不同时期表现的侧重点存在差异甚至迥异，但无论如何都无法掩盖刑事追诉的实践中的不同阶段均大量存在公权力与私权利之间的某种“合意”，只不过在不同的语境下表现为“协商”、“交易”、“自白”、“坦白从宽”等差异而已。
第二，关于司法审查。《德国刑事诉讼法》第257条c(4)规定协议对法院具有约束力，在法律上或事实上的重要事实被忽视或者这些事实重新出现，法院在预测的量刑框架内仍然不符合事实或责任时，该协议消灭。被告人在协议后的诉讼态度，与法院所预测的诉讼态度不一致时，也是如此。”由法院对刑事和解协议进行审查，就可以最大限度地在保证案件客观真实与保障当事人权利尤其是被告人权利方面达成统一。构建刑事和解制度旨在充分尊重诉讼参与人各方的权益，理性而又高效地解决纠纷，但是不能突破刑事司法正义的底线。刑事和解当依据控辩双方或者审辩双方合意的原则进行,并且合意的内容要受到中立超然的第三方予以最终的司法审查。新刑诉法第二百七十九条的规定，可以说也涵盖了司法审查原则的内容，因为检察机关也是我国法定的司法机关，对于达成和解协议的，无论是“公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议”还是“人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议”，由于涉及两个公权力机关，在一定程度上均能起到权力监督与制约的正面积极效果。然而，必须指出的是对被追诉者的权利具有决定性影响的刑事诉讼处分权在法治社会背景下都是要经过中立的司法机关予以审查，虽然我国检察机关作为法律监督机关拥有无与伦比的客观真实义务，然而实践中其进行刑事追诉的主导权往往使得其无暇完全保持甚或主观偏离中立的立场，而更加注重起诉的质量。因此，检察机关极可能过多地考虑证据收集之难易程度而忽视被追诉者以及被害人的权利。这时，选择利益无涉处于超然中立地位的机关——法院进行司法审查便是理性之举。同时，对于审辩协商的结果也要通知人民检察院，使其行使事后监督的权力，以达到权力相互制衡的动态效果。
(三)和解规则：程序性处分与判决书说理
第一，关于程序性处分规则。刑事和解双方可以合意进行程序性处分,即控辩双方对刑事诉讼程序的发生、变更、终止有合意进行处分的权利。《德国刑事诉讼法》第160条b规定检察官认为更适合促进程序时，可以就协议的情况(Stand)与程序参与者进行协商。”第202条a以及第257条b也规定了法院在审判程序开始时以及审判时，认为更适合促进程序时，可以就程序的情况与程序参加者进行协商。刑事和解制度既是尊重当事人处分权的制度，也是兼顾诉讼效率的制度。因此，程序性处分规则就是刑事诉讼应当遵循的规则之一。刑事和解规定的程序性处分规则的内容多体现在期间遵守方面以及案件的简繁分流方面。
第二，关于判决体现和解内容并适当说理规则。刑事和解制度的最终理性运行效果如何与判决书能否体现和解内容并适当进行说理利害攸关。“阳光是最好的防腐剂”，只有把相关和解内容公示于众，才能促进司法公开、公平、公正运行，也最终保障刑事和解在事实与法律兼顾，惩罚与保障并举下运行。《德国刑事诉讼法》为了增进合意要求的透明性，规定了合意程序应以书面形式进行，并规定了通知义务与文书形成义务，使得合意成为刑事审判程序的重要的要式行为。也只有使判决体现和解内容并适当说理，才能使法官更加注重公正裁判(fair trial)的要求，而不任意使用基于合意的信赖基础上做出的自白，以及根据丧失交易基础的根据，做出错误的判决。刑事和解制度下的判决公开是没有什么制度性障碍的，最好让刑事和解协议，以及控辩双方的主要证据加之判决书一并予以公开。让世人去评判，必然带动世人对刑事和解制度的理解与支持并最终形成司法威信。
德国作为以追求客观真实为传统诉求价值的职权主义国家的典型代表，其合意制度从实践走向立法反映了刑事诉讼的实践经验理性所具有的不可抗拒的旺盛生命力，也反映了立法对于实践的尊重。公权力的具体实施者再固守“正义无价，岂能让渡”的“虚伪面纱”不仅远离刑事诉讼实践的需要，而且也是“作茧自缚”，并最终导致刑事司法之运行不堪重负，在艰难跋涉中千疮百孔。倘若如此，“正义无价”便会沦落为“正义难觅”甚或“正义不在”。更何况，正义本来就具有一张普罗透斯似的脸(pmteus face)，变幻无穷，并呈现不同的面貌。也许正因为如此，德肖维茨才说，“没人想要正义”，因为刑事被告和他的律师想要的是无罪开释或至少较短的刑期；检察官与其说信奉司法部墙上的格言“当正义实现时，就是对政府的褒奖”，不如说更加青睐于相信“当官方受到褒奖的时候，才是正义实现的时候”；甚至法官更加关注的是“法庭内没有积案或塞车的情形”或者是不希望他们的案件被上级法院推翻[20]。新刑诉法没有真正确立刑事和解制度，而这种“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中的当事人，从我国的立法和刑事诉讼实践中都是指“私权利”的拥有者，而刑事和解结果的最终确定乃是由国家专门机关之“公权力”主宰。尘埃如何落定并不以当事人和解协议为定论，一方面,有利于维护公共利益，使案件不至于突破正义的底线，但另一方面，当事人之间的“如此和解”如果换来的总是公权力之间的“另样判决”，那么必然导致当事人达成和解协议的欲望削弱，立法的初衷也就难以转化为实践。有学者指出，新刑诉法规定的“当事人和解”概念错乱导致和解程序的条件、法律后果的配备不尽合理，进而导致了和解制度在理念、运行、预期效果等多方面出现了令人遗憾的缺陷。解决这一问题，必须对“和解”的本质进行重新探究，并在此基础上建立起刑事和解和控辩协商相互衔接的特别程序规则体系[21]。既然是刑事和解，必然是和解双方对案件的最终处理结果具有可预见性甚或可控性。我国刑事和解制度的有效运行必须建立在控辩双方对案件处理结果协商的基础之上，以被害人与被告人的谅解为参考，甚至可以构建包括裁判方参与下的控辩协商机制以及裁判方与辩护方直接交锋的审辩协商机制。需进一步指出的是，控辩协商要有裁判机关的监督制约，同理，审辩协商也离不开检察机关的监督制约，只有这样，私权与公权的协商才会兼顾各方权益而不至于远离正义的底线。
【关键词】 德国合意制度，刑事和解制度，启示
作为非正式的、协商性的调控机制，和解在诉讼纠纷的解决过程中发挥着越来越重要的作用，世界各国的历史上也无不存在着选择和解或者以谈判促和解的方式化解纷争[1]。特别是经过20世纪中后期的“刑罚轻刑化”、“被害人主义”等的洗礼，以受害人利益救济为导向的和解制度成为欧美等国司法改革的趋势[2]。传统的刑事司法面临的繁琐程序、分流困惑、被害人权利漠视以及再犯率难以控制等问题，使恢复性理念孕育下的刑事和解制度被寄予厚望[3]。只不过鉴于各国文化传统的差异,刑事诉讼和解的形式表现也不尽一致，但正统的刑事和解均在趋同化地演绎着公权和私权之间的沟通，并基于此以适度的客观真实让渡于诉讼效益的提升。2009年5月德国刑事诉讼法名正言顺地确立控辩之间以及审辩之间的合意制度，果断地驱除了“客观真实不可让渡”的虚伪面纱。而深受实事求是哲学认识论的影响，我国刑事诉讼立法一直不敢承认公权代表着协商权力，新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序仍然没能突破当事人“谅解”的窠臼，已经远远落后于刑事诉讼司法运行的实践{1}。通过对德国合意制度的研究，对补充和细化我国相应的刑事诉讼规则具有重要意义。
一、不可阻挡的历史性潮流：刑事和解的正当性论辩
秉承当事人主义传统的英美法系拥有法律真实的理念，更加钟情于当事人之间的对抗；沿袭职权主义的大陆法系拥有客观真实的理念，更加青睐于国家公权力的主导。然而，客观真实理念并不必然要通过客观真实得以印证，刑事诉讼实践已多次历史性地证实客观真实理念的实现与国家公权力的部分让渡具有天然契合性。“迟来的正义为非正义。”司法资源的有限性加之诉讼证据的时空性转移甚至遗失使得刑事案件侦破以及裁判的效率问题日渐凸显。在权力与权利之间进行协商性沟通，并依此原则性地让渡权力或权利，就成为刑事诉讼发展的必然。刑事和解作为一种全新的司法理念和范式，从20世纪70年代以来，已在世界范围内广为传播和实践[4]。
德国作为职权主义诉讼模式的标志性国家，在强调刑事案件处理结果的客观真实方面，长期以来从立法、司法以及主流价值理论层面都给人一种固若金汤之感。美国学者约翰·郎本也曾把德国称为一个“没有辩诉交易的国度”[5]。然而，刑事被追诉者与国家之间不是势不两立的对抗者，刑事诉讼也不是国家与个人之间的“战争”，被害人与被告人之间也不都是具有“阶级般的仇恨”，即便是超然中立的裁判者——法官也不是不食人间烟火的狮身人面像，一切都是相互联系、相互发展的。刑事诉讼程序是可以沟通的程序，允许当事人之间针对特定案件内容的协商一致也是程序主体性功能之义所应有的发挥。毕竟刑事追诉活动不同于科学研究，前者无法企及后者的逻辑严谨与孜孜以求，必须在特定的历史时空条件下恢复被破坏的法治秩序。因此，2009年德国刑事诉讼法也一改实体真实主义、职权主义、自由心证主义的国家强势态度，在立法中明确了检察机关与被告人之间的合意制度以及审判机关与被告人之间的合意制度。而且，德国合意制度有多种形态：犯罪嫌疑人支付一定数额的金钱时，不提起公诉，结束程序；被告人服从刑罚，相应地请求略式命令；被告人期待从轻处理而自白；协作追诉时，对被告人的部分行为停止追诉程序等。
被誉为“东方经验”的调解制度在我国可谓源远流长，已经沉淀为一种文化，甚至有学者指出，有关民事和轻微刑事纠纷的调解历史，一度可以追溯到西周时期。但是我国调解或和解所表现的特质一再证明，对结果的过度追逐湮没了程序设置对调解或和解的保障，以至于和解更多地伴随着的是私权主体熙熙攘攘的争吵，而没有公权力一锤定音的抉择。即便是时下呼喊声较高的大调解也是“在党委政府的统一领导下，由政法综合部门牵头协调，司法行政部门业务指导……”等公权力的审查而非具体决策的纠纷解决方式[7]。也许恰是基于此，马克斯·韦伯认为，中国人寻求的是结果的公正而非刑事法律[8]。我国传统文化不具有控权的思想与制度资源，一直以来，对公权力正统性的推崇体现在刑事程序中便是公权力的主导地位，但奇怪的是，这种主导仅仅体现着对调解或和解内容自愿性、合法性的确信，而不是参与。即便是2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修正案》(以下简称“新刑诉法”)增设的“当事人和解的公诉案件程序”，也在很大程度上把公权力掌控与渗透规制得淋漓尽致，但仍然是监督者而非亲历者，也因此存在和解主体错位、权利保障乏力、案件范围狭窄、司法控权缺失等不足，所以其实质属于当事人之间的“谅解”，而非刑事和解，其在刑事诉讼实践中的效果必将大打折扣。我国刑事和解制度的构建在案件范围上，应该采用排除式的方法加以确认，以量刑和解为原则，以罪名和解为例外，同时构建控辩合意原则与司法审查原则，以及程序性处分机制与判决体现和解内容并规定适当说理规则等。我国没有必要在刑事和解方面羞羞答答拒绝检察机关作为刑事和解的主体，而应该在承认并综合考量刑事诉讼多元价值实现路径的基础上，对刑事诉讼和解的范围、原则与运行规则加以具体化，增强刑事和解的可操作性并注重实践效果。
二、流变与评价：德国合意制度初步考察
(一)德国合意制度内容的历史流变
2009年5月28日，《德国刑事诉讼法》修正案获得通过，并于同年8月4日施行，其中最引人瞩目的是修订后的《德国刑事诉讼法》确定了合意(Absprachen)制度{2}。该法第153条a款明文规定,允许程序参与者之间对刑事程序的结果及其处理达成合意。此外，该法第160条a、202条a、257条b和c以及273条等对诉讼关系人之间进行合意的内容、形式以及权利变更等内容进行了富有操作性的规定[9]。然而，恰如大多数探求真相与保障诉讼关系人权益之冲突平衡规则一样，合意制度进入德国刑事诉讼法也不是一帆风顺的。“消极说”主张合意制度与德国一以贯之的法治国家原理、正当程序、起诉法定主义、无罪推定原则等宪法与刑事诉讼法的相关内容相冲突。“消极说”坚持认为合意制度涉及诉讼关系人的处分权问题，是违反客观真实主义的，立法上的规定导致“两种形态的刑事诉讼法”，即适用合意程序的刑事诉讼法和不适用合意程序的刑事诉讼法。托马斯·魏根特教授是传统消极合意论的代表，他认为，在此基础上，发现真实失去了动力，传统的原则和目的被架空，这并不是我们希望的结局[10]。“积极论”主张者以罗塞纳(Rosenau)教授为代表，他认为，“在各项原理互相对立的情况下，不能只排斥某一方面，而必须寻求用利益权衡的方法解决问题的对策”[11]。的确，德国刑事诉讼法规定的实体的真实主义、职权主义、自由心证主义等基本原则都是有界限的，正是在此不断争论的基础上，德国的合意制度经历了刑事司法实践中起初的羞羞答答，到德国联邦普通法院在1997年8月28日的判决所释合意程序并不是不允许的(nicht generell unzulassig)”，再到德国联邦普通法院刑事大法庭于2005年3月3日对合意程序的合法性作出了公开明确的判断{3}。并最终促使合意制度在2009年德国刑事诉讼法修正案中得以形成与完善。德国刑事诉讼合意制度的流变反映了合意程序是刑事诉讼发展的必然，也是客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性的实证之一。
(二)德国合意制度之比较法上的评析
第一，合意程序的设置是德国刑事诉讼历史发展的必然。寻找可以解决诉讼资源的有限性并且为人们，尤其是诉讼关系人可以接受的方法，一直是各国刑事诉讼立法、司法以及法学理论孜孜以求探讨的话题，合意程序在一定程度上契合了刑事诉讼的上诉需求。那种认为辩诉交易是英美法系固有的程序显然是错误的，虽然一般认为辩诉交易制度起源于19世纪初期的美国。然而，在其后的100余年的发展过程中，一直没有被合法化，主要处于地下状态。一直到20世纪70年代，辩诉交易的合法性才得到美国联邦最高法院的确认[12]。1975年美国《联邦刑事诉讼证据规则》规定的有关有罪答辩的简单程序也一直以来是美国式有罪答辩程序的争论焦点。因此，美国的辩诉交易制度的发生发展也是在解决司法实际问题的基础上诞生的，并不是英美法系对抗模式的天然之物。在这一点上，德国的合意制度的产生发展可以说和美国并没有本质的区别。
第二，客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性。客观真实理念也非德国刑事诉讼所独有，即便是以倡导正当程序(due process)、注重当事人诉讼主导权为殊荣的美国，其辩诉交易的完成也不能不顾及案件的“事实基础”(factual basis)。《美国联邦证据规则》第11条(f)规定法院即使是受理了有罪答辩，也应当对答辩的基础事实(factual basis)进行审查，如果没有认定该事实的存在，就不能根据答辩宣告判决。”为此，美国法律规定了一系列的配套制度去保障有罪答辩具备“自愿性”和“明智性”，其中最重要的是充分保证被告人获得律师帮助的权利。辩护律师作为与检察官受过同等法律训练的专家，可以随时向被告人提供法律咨询[13]。对此，英国在弗兰克·理查德·特纳判例{4}中明确指出辩护人在被告人没有实施犯罪行为时，不得让被告人作出有罪答辩。同为英美法系的加拿大，在丽贾娜纳诉格尼案中对量刑合意的附带的条件为，量刑的基础是充分的，是辩护人认真细致调查各种事实的结果{5}。由此可见，没有哪个国家是完全不顾事实基础，而完全听凭控辩双方的“交易”司法。此外，德国刑事诉讼法一直追求的客观真实，也是相对的客观真实，德国的主流观点认为，“与历史学家或心理学家采用相同的方式去发现‘全部’事实并不是法院的任务——刑事法院只需要确定作出公正的判决所必要的事实即可”[14]。
三、谅解与和解：对“当事人和解的公诉案件诉讼程序”之评析
(一)新刑诉法规定的当事人和解的公诉案件程序的主要内容
为了契合构建和谐社会的需要，注重刑事诉讼当事人参与诉讼的主体性地位，刑事和解作为一项新型的刑事案件处理机制便成为我国刑事诉讼实务界、立法界以及理论界争相探讨的话题。通说认为，“刑事和解，是指刑事诉讼程序运行过程中，加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式”[15]。正是在此热烈讨论的基础上，新刑诉法增加“特殊程序”作为第五编，其中增加第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，其主要内容包括：和解的主体是诉讼双方“当事人”，即加害方与被害方，而国家专门机关只是对双方当事人和解协议的自愿性、合法性予以审查，并主持双方依法制作和解协议书；和解的案件范围依据所涉罪名与可能适用的刑罚分为两个层次予以设定：一是因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章、第五章的犯罪且依法可能量刑在3年以下的案件，二是除渎职犯罪以外的过失犯罪且量刑在7年以下的案件；在诉讼的侦查、起诉与审判阶段，诉讼双方当事人均可以依法达成和解协议，且在审查起诉阶段，人民检察院可以根据犯罪情节，依法作出不起诉的决定，终结诉讼程序；在效力方面，对于诉讼双方当事人依法达成和解协议的刑事案件，公安机关、人民检察院均可以相应对犯罪嫌疑人、被告人建议从宽处罚，而分别由人民检察院、人民法院依法可以从轻处罚。
(二)对新刑诉法规定的当事人和解的公诉案件程序之评析
第一，和解主体的错误使和解变为谅解。新刑诉法第二百七十七条规定，将刑事和解的主体限定于犯罪嫌疑人、被告人与被害人，这无疑有利于维护刑事被害人的权益尤其是物质赔偿权益，这也与我国通说和解理论相一致。然而我们必须清楚的是，刑事和解首先是刑事案件的和解，而刑事案件是国家公权力主导下的一系列依法揭露、证实犯罪、惩罚犯罪分子的活动。随着诉讼参与人尤其是被追诉者与被害人主体性地位的彰显，加之程序的不断完善导致的国家追诉成本的膨胀，刑事诉讼程序中的非司法化因子增加，这也与诉讼价值的多元化趋势相一致。然而无论如何发展，刑事案件的和解直接涉及当事人(包括检察官)对诉讼权的处分，合适的和解主体只能是控辩双方。
第二，权利保障乏力使和解的初衷难以实现。新刑诉法第二百七十九条规定，对于双方当事人依法达成的刑事和解协议，公安机关“可以”向人民检察院提出从宽处理的建议，同样人民检察院“可以”向人民法院提出从宽处罚的建议，最后人民法院“可以”依法对被告人从宽处罚。此外，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院“可以”作出不起诉的决定。的确，对于当事人之间和解协议的有效达成，可以在一定程度上使加害人与被害人之间达成谅解，减少彼此的怨恨与隔阂。而且有关研究表明，这种恢复性司法的公正程序的确能够降低暴力犯罪者的重犯率[16]。如若犯罪实施者认识其行为对被害者导致的伤害，其以后会避免类似情况的发生。而且，经过该程序的被害人的复仇心理也要弱化得多。但是由于和解主体是犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的和解，最终的和解协议是否会被国家专门机关认可，以及国家专门机关的认可与当事人之间的和解期待之间是否存在鸿沟尚属未知，一旦最终处理结果与和解双方的协议结果相差甚远，必然导致“和解圈套”的嫌疑，以至于影响和解制度真正发挥实效，新刑诉法第二百七十九条一连串的四个“可以”能否换来对私权协议的有利保障，不得不令人生疑。
第三，案件范围的狭窄使和解制度难以发挥其制度价值。新刑诉法第二百七十七条第一款第一、二项规定了刑事和解的案件范围：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的以及除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。显然，新刑诉法规定的刑事和解的案件范围过于狭窄。实际上，虽然我国民众素有实体真实之迷恋情结，但是倘若被告人作出令被害人满意的赔偿，在一定程度上减轻对被告人的刑事处罚，都是可以接受的，司法实践中也在进行着如此的判决{6}。何况越是严重的刑事案件,例如涉及被害人死亡、重伤的情况下，被害人的近亲属或者被害人更是期待得到更加及时有效的赔偿。如果被追诉人不能通过刑事和解获取可期待的实际减轻处罚的效果，被追诉人及其近亲属赔偿被害人物质损失的积极性就会大大降低，实践效果也会大打折扣。
第四，司法控权的缺失使和解内容偏离公正。新刑诉法第二百七十八条规定，刑事诉讼中的国家专门机关在各个阶段均有权依法审查和解协议的自愿性与合法性；第二百七十九条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。国家专门机关分阶段对诉讼双方当事人和解协议的自愿性与合法性予以审查无疑可以适时地捕捉到诉讼双方当事人谅解的信息，并充分尊重双方当事人的和解意愿，对案件进程的顺利推进具有重要意义，然而，偏离了中立结构的司法审查，就很难保证具有控诉色彩的办案机关想及时摆脱诉讼案件延时与繁杂之苦，故意诱使诉讼双方当事人及时和解以换取从轻的处罚结果。毕竟，侦控一体的诉讼原理，使其无意甚或有意地缺失或偏离了依法中立超然的诉讼角色，带着有色眼镜很难保障审查的客观公正，特别是在审查起诉阶段，由人民检察院作出不起诉的决定，终结诉讼程序的规定，极有可能会导致诸多案件真的沦落为“花钱买刑”的境地，而陷人伤及司法公正的泥淖。
四、补充与细化：德国合意制度对完善我国刑事和解制度的启示
(一)刑事和解范围的完善：罪与罚以及案件性质的双重视角
第一，关于刑事案件的罪与罚。德国《刑事诉讼法》第257条c第2款的规定，实际上否定了有罪进行交涉。在实体法适用问题上，不能达成合意。就谋杀达成一般故意杀害的协议或者就重伤达成单纯伤害的协议，都是不允许的。但是对于有关量刑的协议、对于保护观察的协议、对于关系人在诉讼上的态度例如放弃证据请求等协议，都是允许的[17]。这一点，是与美国刑事司法中控辩双方既可以对罪名又可以对量刑进行的“辩诉交易”存在较大差异的。“重实体与打击、轻程序与保护”的刑事诉讼运行环境必然根基于对客观真实诉求文化过度迷恋而忽略刑事追诉的实践，进而忽视甚至难以容忍对犯罪行为进行处罚的过分宽容。我国刑事和解的范围在罪与罚方面应该更多地借鉴德国合意制度中的针对量刑内容进行，而不能针对罪名进行和解的范例。这样就可以在我国现阶段较好地缓冲由于刑事和解的推进所可能带来的对司法公信力的诋毁。例外的情形可设计为，针对3年以下的刑事案件可以根据具体案情进行罪名的和解或者进行量刑的和解、或者不作为犯罪行为处理，在无罪化的处理过程中，应当更多地考虑诉讼当事人的合法权益，即被害人的谅解程度以及被追诉者的悔罪表现。
第二，关于刑事案件的性质。在案件性质方面不宜过多地予以限制，而应该根据特定刑事案件的具体情况予以取舍。一直以来,我国的刑事司法注重运用刑法的打击功能，却并没有达到良好的社会效果，其实是忽视了我国刑法第六条规定的罪责刑相适应原则与我国刑法第六十一条规定的量刑的事实根据与法律依据的内容。所以，导致在刑事诉讼实践中对较为严重的犯罪行为不能刑事调解，新刑诉法修订前公诉案件一律不能调解，据此，新刑诉法仅仅增加了特定范围公诉案件作为刑事和解的范围就不足为奇了。然而，我们必须清醒地认识到，一方面，越是死刑案件，被害人所受的伤害越是严重，得到物质赔偿越是急切；另一方面，随着废除死刑的国际化趋势的发展，我国无论在刑事立法或者刑事司法实践中都在越来越多地减少死刑。显然，被告人及其亲属在赔偿后得到从轻处罚的期望如果没有明确的实现依据，会阻碍他们赔偿被害人的积极性，进而也会影响到宽严相济刑事政策的贯彻。重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。著名刑法学教授高铭暄曾向最高人民法院建言，具体内容就是将常见死刑罪名中的酌定量刑情节予以细化，为最切实可行的措施，是通过司法解释规定具备某种或某些酌定量刑情节“准死刑”案件可以不再适用死刑，以此来统一完善死刑适用标准、减少死刑适用比例[18]。虽然，上述观点并未涉及酌定量刑情节的具体建议，但其建议的内容实际上已经考虑到了刑事和解的成分，即“犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议”[19]。我们可以参考《德国刑事诉讼法》第257条c(2)的规定对不能适用刑事和解的内容加以排除性的规定，例如我国立法可以规定危害国家安全、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件以及犯罪的罪名不能作为刑事和解的对象。
(二)和解原则：控辩合意或审辩合意以及适度的司法审查
第一，关于控辩合意或审辩合意。和解应当充分考虑控辩双方的合意，当然在我国的现有司法环境中，控方要在充分考虑犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪境遇、犯罪后果尤其是被害人获得赔偿等因素作为合意依据。然而，被害人获得的物质赔偿并不能完全作为控方进行刑事和解的主宰，毕竟，刑事诉讼解决的根本问题乃是国家的刑罚权与诉讼参与人尤其是被追诉者的人权问题。至于被害人的物质赔偿可以通过民事追诉实现，或者限于刑事被追诉者的自身财力的局限性而由国家建立完善被害人赔偿机制加以有效解决。总之，被害人的物质赔偿问题虽然是刑事诉讼需要考虑的问题，但绝不应当成为主宰刑事诉讼进程的关键。刑事和解制度的最终有效运行必然需要建立在控辩双方的合意基础之上。德国的合意制度的诉讼主体已经包含控辩双方与控审双方，并悄然转向法院主导。除了新增条文第160条b 规定的检察官认为更适合促进程序时，可以就程序的情况(Stand)与程序参与者进行协商，新增条文第202条a以及第257条b还规定了法院在审判程序开始时以及审判时，认为更适合促进程序的，可以就程序的情况与程序参与者进行协商。尤其是新增条文第257条c规定了法院可以与程序参与者按照一定的标准就程序及结果进行协商。第257条c款(2)项规定，协议仅限于判决的内容，判决附带的作为附加决定内容的法律效果、作为程序基础的事实认定程序中的其他程序性处分、程序参与者的诉讼态度等，但是有罪认定等不能作为协议的对象。第257条c款(3)规定了由法院告知可以协议的内容。在这种情况下，法院可以根据案件的全部事实、量刑应考虑的自由评价，表示量刑的上限和下限，应当给予程序参与者表达态度的机会。刑事诉讼实践中公权力与私权利之间的冲突与平衡是恒久的，只不过鉴于诉讼文化与诉讼结构的差异，冲突与平衡在不同时期表现的侧重点存在差异甚至迥异，但无论如何都无法掩盖刑事追诉的实践中的不同阶段均大量存在公权力与私权利之间的某种“合意”，只不过在不同的语境下表现为“协商”、“交易”、“自白”、“坦白从宽”等差异而已。
第二，关于司法审查。《德国刑事诉讼法》第257条c(4)规定协议对法院具有约束力，在法律上或事实上的重要事实被忽视或者这些事实重新出现，法院在预测的量刑框架内仍然不符合事实或责任时，该协议消灭。被告人在协议后的诉讼态度，与法院所预测的诉讼态度不一致时，也是如此。”由法院对刑事和解协议进行审查，就可以最大限度地在保证案件客观真实与保障当事人权利尤其是被告人权利方面达成统一。构建刑事和解制度旨在充分尊重诉讼参与人各方的权益，理性而又高效地解决纠纷，但是不能突破刑事司法正义的底线。刑事和解当依据控辩双方或者审辩双方合意的原则进行,并且合意的内容要受到中立超然的第三方予以最终的司法审查。新刑诉法第二百七十九条的规定，可以说也涵盖了司法审查原则的内容，因为检察机关也是我国法定的司法机关，对于达成和解协议的，无论是“公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议”还是“人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议”，由于涉及两个公权力机关，在一定程度上均能起到权力监督与制约的正面积极效果。然而，必须指出的是对被追诉者的权利具有决定性影响的刑事诉讼处分权在法治社会背景下都是要经过中立的司法机关予以审查，虽然我国检察机关作为法律监督机关拥有无与伦比的客观真实义务，然而实践中其进行刑事追诉的主导权往往使得其无暇完全保持甚或主观偏离中立的立场，而更加注重起诉的质量。因此，检察机关极可能过多地考虑证据收集之难易程度而忽视被追诉者以及被害人的权利。这时，选择利益无涉处于超然中立地位的机关——法院进行司法审查便是理性之举。同时，对于审辩协商的结果也要通知人民检察院，使其行使事后监督的权力，以达到权力相互制衡的动态效果。
(三)和解规则：程序性处分与判决书说理
第一，关于程序性处分规则。刑事和解双方可以合意进行程序性处分,即控辩双方对刑事诉讼程序的发生、变更、终止有合意进行处分的权利。《德国刑事诉讼法》第160条b规定检察官认为更适合促进程序时，可以就协议的情况(Stand)与程序参与者进行协商。”第202条a以及第257条b也规定了法院在审判程序开始时以及审判时，认为更适合促进程序时，可以就程序的情况与程序参加者进行协商。刑事和解制度既是尊重当事人处分权的制度，也是兼顾诉讼效率的制度。因此，程序性处分规则就是刑事诉讼应当遵循的规则之一。刑事和解规定的程序性处分规则的内容多体现在期间遵守方面以及案件的简繁分流方面。
第二，关于判决体现和解内容并适当说理规则。刑事和解制度的最终理性运行效果如何与判决书能否体现和解内容并适当进行说理利害攸关。“阳光是最好的防腐剂”，只有把相关和解内容公示于众，才能促进司法公开、公平、公正运行，也最终保障刑事和解在事实与法律兼顾，惩罚与保障并举下运行。《德国刑事诉讼法》为了增进合意要求的透明性，规定了合意程序应以书面形式进行，并规定了通知义务与文书形成义务，使得合意成为刑事审判程序的重要的要式行为。也只有使判决体现和解内容并适当说理，才能使法官更加注重公正裁判(fair trial)的要求，而不任意使用基于合意的信赖基础上做出的自白，以及根据丧失交易基础的根据，做出错误的判决。刑事和解制度下的判决公开是没有什么制度性障碍的，最好让刑事和解协议，以及控辩双方的主要证据加之判决书一并予以公开。让世人去评判，必然带动世人对刑事和解制度的理解与支持并最终形成司法威信。
德国作为以追求客观真实为传统诉求价值的职权主义国家的典型代表，其合意制度从实践走向立法反映了刑事诉讼的实践经验理性所具有的不可抗拒的旺盛生命力，也反映了立法对于实践的尊重。公权力的具体实施者再固守“正义无价，岂能让渡”的“虚伪面纱”不仅远离刑事诉讼实践的需要，而且也是“作茧自缚”，并最终导致刑事司法之运行不堪重负，在艰难跋涉中千疮百孔。倘若如此，“正义无价”便会沦落为“正义难觅”甚或“正义不在”。更何况，正义本来就具有一张普罗透斯似的脸(pmteus face)，变幻无穷，并呈现不同的面貌。也许正因为如此，德肖维茨才说，“没人想要正义”，因为刑事被告和他的律师想要的是无罪开释或至少较短的刑期；检察官与其说信奉司法部墙上的格言“当正义实现时，就是对政府的褒奖”，不如说更加青睐于相信“当官方受到褒奖的时候，才是正义实现的时候”；甚至法官更加关注的是“法庭内没有积案或塞车的情形”或者是不希望他们的案件被上级法院推翻[20]。新刑诉法没有真正确立刑事和解制度，而这种“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中的当事人，从我国的立法和刑事诉讼实践中都是指“私权利”的拥有者，而刑事和解结果的最终确定乃是由国家专门机关之“公权力”主宰。尘埃如何落定并不以当事人和解协议为定论，一方面,有利于维护公共利益，使案件不至于突破正义的底线，但另一方面，当事人之间的“如此和解”如果换来的总是公权力之间的“另样判决”，那么必然导致当事人达成和解协议的欲望削弱，立法的初衷也就难以转化为实践。有学者指出，新刑诉法规定的“当事人和解”概念错乱导致和解程序的条件、法律后果的配备不尽合理，进而导致了和解制度在理念、运行、预期效果等多方面出现了令人遗憾的缺陷。解决这一问题，必须对“和解”的本质进行重新探究，并在此基础上建立起刑事和解和控辩协商相互衔接的特别程序规则体系[21]。既然是刑事和解，必然是和解双方对案件的最终处理结果具有可预见性甚或可控性。我国刑事和解制度的有效运行必须建立在控辩双方对案件处理结果协商的基础之上，以被害人与被告人的谅解为参考，甚至可以构建包括裁判方参与下的控辩协商机制以及裁判方与辩护方直接交锋的审辩协商机制。需进一步指出的是，控辩协商要有裁判机关的监督制约，同理，审辩协商也离不开检察机关的监督制约，只有这样，私权与公权的协商才会兼顾各方权益而不至于远离正义的底线。
【注释】 基金项目：本文系国家社科基金一般项目“轻微刑事案件快速办理机制研究”阶段性研究成果(项目编号：
08BFX073)。
作者简介：陈在上(1975—)，男，河南周口人，西南政法大学博士研究生，铁道警察学院法律系副教授，主要研究方向为刑事诉讼法学。
{1}我国刑事诉讼实践中，存在的大量刑事和解不仅仅发生在国家专门机关与诉讼当事人之间，例如很多刑事案件正是由于加害人的积极赔偿、主动认罪，得到从轻或减轻的惩罚。当然，正是由于法律规制的缺失，实践中的公权力与私权利之间的沟通也发生过错误甚至荒诞的事情。例如河南赵作海案正是由于协商的存在，赵作海对死刑缓期执行的一审判决不再上诉；而李怀亮案中，为了平息纠纷，平顶山中院竟荒诞地与被害方签署死刑保证书。详情参见2013年4月26日湖南在线.“死刑保证书”悬案细节：被害少女被凶手奸尸.http://hunan.voc.com.cn/article/201304/201304261510476421.html,最后访问日期：2013-09-20。
{2}我国很多学者将德国的这一词语翻译为协商制度，但是笔者认为,协商更加注重诉讼关系人，尤其是控辩双方的意思表示，显然从德国更加注重客观真实的刑事司法实践来看，法院依职权对合意双方意思表达的最后确认，以及裁判方与辩护方的合意更加起到关键作用，因此称之为“合意”更加切合德国刑事司法实际，且“合意”与我国新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序形成鲜明对比，亦能衬托出公权力在我国刑事诉讼和解主体性参与的缺失。
{3} BGH，Beschluss v.3.3.2005- GSStl/04( LG Llineburg) JZ 12/2005,628.
{4} Frank Richard Turner,54Cr. App. R.352(C. C. A.1970).
{5} R. v. wood,26C. C.(2d)100( Atla. A. C.,App. Div.1975).
{6}司法实践中也在进行着如此的判决，即被害人在刑事裁判之前与被追诉方达成和解协议,常更能充分实现甚至超额获得较之法定附带民事诉讼所能赔偿的仅限于“物质损失”的内容，这部分超额赔偿应当理解为精神性补偿较为适宜。
【参考文献】 [1][美]唐纳德·布莱克.社会学视野中的司法[M].郭星华等译.北京：法律出版社，2002.81.
[2]Weitekamp，Elmar (1998) Calculating the Damage to Be Restored: lessons from the National Survey of Crime Severity,p.219.转引自刘路阳.中外刑事和解之辩[M].北京：中国检察出版社，2013.1.
[3]王一俊.刑事和解[M].北京：中国政法大学出版社，2010.30.
[4]陈晓明.刑事和解原论[M].北京：法律出版社，2011.1.
[5]李昌盛.德国刑事协商制度研究[J].现代法学，2011，(6).
[6]蔡国芹.刑事调解制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.3.
[7]洪冬英.论大调解格局下的人民调解制度定位[J].河南财经政法大学学报，2013，(4).
[8][德]马克斯·韦伯.儒教与道教[M].王蓉芬译.北京：商务印书馆，1995.131.
[9][日]田口守一.刑事诉讼目的[M].张凌，于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2011.261-164.
[10][德]托马斯·魏根特.德国刑事程序的过去、现在和未来[M].池田公博译.刑法杂志，2010,(2-3).
[11][17][日]田口守一.刑事诉讼目的[M].张凌，于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2011.272，262.
[12]张进德.刑事诉讼效率的追求与美国辩诉交易的兴起——以对抗制的衰退为中心[J].法律适用，2011,(1).
[13]孙长永.珍视正当程序，拒绝辩诉交易[J].政法论坛，2002，(6).
[14][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序法[M].岳礼玲，温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2004.14.
[15]陈光中.刑事和解再探[J].中国刑事法杂志，2010，(2).
[16][加]欧文·沃勒.有效的犯罪预防——公共安全战略的科学设计[M].蒋文军译.北京：中国人民公安大学出版社，2011.143.
[18]高铭暄.当前中国死刑制度改革若干重大问题的建言[A].赵秉志.刑法评论[C].北京：法律出版社，2006.6-8.
[19]高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J]，法学杂志，2007，(1).
[20][美]亚伦·德肖维茨.最好的辩护[M].李贞莹，郭静美译.北京：南海出版公司，2002.7-8.
[21]汪建成.刑事和解与控辩协商制度的衔接与协调——基于对刑事诉讼法修正案(草案)第二百七十四—二百七十六条的分析[J].政法论坛，2012，(2).
作者简介：陈在上(1975—)，男，河南周口人，西南政法大学博士研究生，铁道警察学院法律系副教授，主要研究方向为刑事诉讼法学。
{1}我国刑事诉讼实践中，存在的大量刑事和解不仅仅发生在国家专门机关与诉讼当事人之间，例如很多刑事案件正是由于加害人的积极赔偿、主动认罪，得到从轻或减轻的惩罚。当然，正是由于法律规制的缺失，实践中的公权力与私权利之间的沟通也发生过错误甚至荒诞的事情。例如河南赵作海案正是由于协商的存在，赵作海对死刑缓期执行的一审判决不再上诉；而李怀亮案中，为了平息纠纷，平顶山中院竟荒诞地与被害方签署死刑保证书。详情参见2013年4月26日湖南在线.“死刑保证书”悬案细节：被害少女被凶手奸尸.http://hunan.voc.com.cn/article/201304/201304261510476421.html,最后访问日期：2013-09-20。
{2}我国很多学者将德国的这一词语翻译为协商制度，但是笔者认为,协商更加注重诉讼关系人，尤其是控辩双方的意思表示，显然从德国更加注重客观真实的刑事司法实践来看，法院依职权对合意双方意思表达的最后确认，以及裁判方与辩护方的合意更加起到关键作用，因此称之为“合意”更加切合德国刑事司法实际，且“合意”与我国新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序形成鲜明对比，亦能衬托出公权力在我国刑事诉讼和解主体性参与的缺失。
{3} BGH，Beschluss v.3.3.2005- GSStl/04( LG Llineburg) JZ 12/2005,628.
{4} Frank Richard Turner,54Cr. App. R.352(C. C. A.1970).
{5} R. v. wood,26C. C.(2d)100( Atla. A. C.,App. Div.1975).
{6}司法实践中也在进行着如此的判决，即被害人在刑事裁判之前与被追诉方达成和解协议,常更能充分实现甚至超额获得较之法定附带民事诉讼所能赔偿的仅限于“物质损失”的内容，这部分超额赔偿应当理解为精神性补偿较为适宜。
【参考文献】 [1][美]唐纳德·布莱克.社会学视野中的司法[M].郭星华等译.北京：法律出版社，2002.81.
[2]Weitekamp，Elmar (1998) Calculating the Damage to Be Restored: lessons from the National Survey of Crime Severity,p.219.转引自刘路阳.中外刑事和解之辩[M].北京：中国检察出版社，2013.1.
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[8][德]马克斯·韦伯.儒教与道教[M].王蓉芬译.北京：商务印书馆，1995.131.
[9][日]田口守一.刑事诉讼目的[M].张凌，于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2011.261-164.
[10][德]托马斯·魏根特.德国刑事程序的过去、现在和未来[M].池田公博译.刑法杂志，2010,(2-3).
[11][17][日]田口守一.刑事诉讼目的[M].张凌，于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2011.272，262.
[12]张进德.刑事诉讼效率的追求与美国辩诉交易的兴起——以对抗制的衰退为中心[J].法律适用，2011,(1).
[13]孙长永.珍视正当程序，拒绝辩诉交易[J].政法论坛，2002，(6).
[14][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序法[M].岳礼玲，温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2004.14.
[15]陈光中.刑事和解再探[J].中国刑事法杂志，2010，(2).
[16][加]欧文·沃勒.有效的犯罪预防——公共安全战略的科学设计[M].蒋文军译.北京：中国人民公安大学出版社，2011.143.
[18]高铭暄.当前中国死刑制度改革若干重大问题的建言[A].赵秉志.刑法评论[C].北京：法律出版社，2006.6-8.
[19]高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J]，法学杂志，2007，(1).
[20][美]亚伦·德肖维茨.最好的辩护[M].李贞莹，郭静美译.北京：南海出版公司，2002.7-8.
[21]汪建成.刑事和解与控辩协商制度的衔接与协调——基于对刑事诉讼法修正案(草案)第二百七十四—二百七十六条的分析[J].政法论坛，2012，(2).