【作者简介】河南检察职业学院讲师
【文章来源】《国家检察官学院学报》2013年第4期

【内容提要】法国受援助证人是指在预审程序中，虽然受到共和国检察官、被害人、证人或者是预审法官本人指控，但尚不能或不宜对其适用犯罪嫌疑人程序的人。该制度是基于无罪推定原则，为了平衡查明犯罪事实和保障当事人正当权益两种需要而创立的。在法国预审程序中，受援助证人既未被冠以“罪人”恶名，又被赋予了犯罪嫌疑人所享有的大部分辩护权。同时，该制度也赋予预审法官一定程序的自由裁量案件发展方向的余地。受援助证人制度具有一定的价值和意义，我国具有借鉴该制度的动因，应从立法和司法实践两个层面适当借鉴法国受援助证人制度。 
【关键词】受援助证人 无罪推定 法国预审程序 普通证人
 
      刑事诉讼程序的任务，既要保障国家追诉权的顺利运行，又要保障犯罪嫌疑人的辩护权不受侵犯，并做到不偏不倚、均衡适当。保障前者就是保护社会利益，而保障后者就是保障受追诉者的正当权益，而这两种利益同等重要，同样神圣不可侵犯。⑴犯罪嫌疑人个人正当权益是社会利益的重要组成部分，相对于被害人和国家，犯罪嫌疑人又由于境遇最为困窘成为弱者，而优先保护弱者的权益是法律正义的当然追求。所以赋予并保障犯罪嫌疑人、被告人一系列的程序性诉讼权利，以提高其对抗国家权力的能力就显得尤为重要，也是各民主法治国家学术界和司法界研究的重点。 
      通过长期的实验和摸索，法国法律赋予了犯罪嫌疑人受保护的具体权利，例如获得律师辩护权、可以查阅卷宗的权利等，以确保在完成追诉犯罪任务的同时确保法律正义。对于证人，由于一般未受到追诉权的压迫，法律未赋予其自我防御权。然而，某些证人被牵涉到案件中并非是以单纯证人的身份，而是同时也承担着被追诉的风险，其身份具有双重性。如果仅赋予其普通证人的地位，就无法保障其面对国家追诉权的正当防御。有鉴于此，1960年修订的法国刑事诉讼法第104条赋予了证人一定程度上的法律地位选择权。然而，在实践中的结果却是使某些证人在身份选择问题上陷入了二难困境：选择犯罪嫌疑人的身份往往是弊大于利，因为在公众眼中，犯罪嫌疑人基本上就等同于罪犯；但若选择证人身份，则很有可能妨碍其行使辩护权，因其无法查阅卷宗，也无权聘请律师，往往因无法全面地行使辩护权而不能有效地排除犯罪嫌疑。导致在司法实践中自我归罪的现象屡见不鲜。为了解决这一难题，法国法律界希望寻求一种两全其美的制度，一方面既能够保障这些被指控人的辩护权，另一方面又能维护他们的声誉。于是，1987年12月30日《关于在审前羁押中保障个人权利的法律》⑵创设了受援助证人制度，规定被害人在刑事附带民事预审案件中点名指控的人，有权取得受援助证人身份，进而可以享有获得律师援助、作证时无需宣誓等某些以前只有犯罪嫌疑人才享有的权利⑶。但受援助证人制度仅适用于由被害人提起的刑事附带民事预审案件，而由共和国检察官等提起刑事控诉的预审案件并不适用。 
      后来，法国又于1993年8月24日出台了关于修改第93—2号法律⑷的法律⑸。该法的亮点之一是，在改革前的旧刑诉法的第105条第三款又创立了一种新的受援助证人。新的受援助证人主要适用于那些虽然受到检察院指名指控，但预审法官认为其犯罪证据不足，不宜对其进行侦查的人。与第一类受援助证人不同的是，这类受援助证人具有诉讼当事人的地位，拥有犯罪嫌疑人所享有的一切辩护权。 
      但真正使受援助证人制度在立法和实践中取得突飞猛进发展的，则是于2000年6月15日通过并于2001年1月1日生效的关于加强无罪推定和被害人权利的保护的法律。⑹该法不仅抛弃了之前关于受援助证人身份二元制的做法，纠正了旧法规定上的一些模糊和不清楚的地方，统一了有关受援助证人的法律规定，还赋予了受援助证人独立的法律地位，扩大了其适用范围。此外，为鼓励预审法官在实践中多适用受援助证人制度，立法者还进一步简化和明确了新辅助证人制度的内涵。至此，有关受援助证人的法律框架基本定型。随后又通过2000年12月30日发布的2000—1354号法律、2002年9月9日发布的2002—1138号法律、2004年3月9日发布的2004—204号法律、2007年3月5日发布的2007—291号法律和2009年5月12日的2009—526号法律等议会立法和议会授权性行政立法的丰富和发展，最终形成了如今的制度。 
      受援助证人制度的使命是尽力实现保障查明犯罪事实与尊重无罪推定原则之间的平衡，既有效填补了单纯证人制度与犯罪嫌疑人制度之间的空白，又保持了其自身的独立性，作为法国预审程序中一项不可或缺的部分，具有相当重要的地位。⑺

一、受援助证人的界定
      受援助证人（témoin assisté），也被翻译为受协助证人、辅助证人、重要证人，是指在预审程序中，虽然受到共和国检察官、被害人、证人或者是预审法官本人指控，但尚不能或不适宜对其适用犯罪嫌疑人程序的人。法律赋予了其特殊证人的身份，使其享有部分犯罪嫌疑人的辩护权，例如获得律师援助权、辩护律师不在场时拒绝询问权、豁免证人宣誓权和不被采取强制措施的权利等。⑻ 
      普通证人是那些被认为耳闻或目睹了一些有助于犯罪侦查的情况，而本身又未受到任何与该犯罪调查有关的指控的人。犯罪嫌疑人是那些存在“重要或一致”证据，足以让人们认为其参与了正在调查的犯罪事实的人。受援助证人与普通证人的区别在于，其享有部分辩护权，有权聘请律师协助或申请法律援助。其协助律师拥有等同于诉讼当事人（犯罪嫌疑人、民事诉讼原告）律师的权利，如查阅卷宗，有权要求与指控他的人进行对质，有权申请上诉法院预审庭确认某项诉讼行为或文书无效，提供证言时无需宣誓⑼，有权拒绝接受司法警察或警官询问⑽等。受援助证人与犯罪嫌疑人的区别在于，受援助证人不是预审程序的一方当事人，只享有部分辩护权和救济权。例如不能像犯罪嫌疑人那样可以申请勘验、鉴定，对错误的追诉行为有权申请国家赔偿等。另一方面，由于犯罪嫌疑较小，受援助证人又享有不被采取司法强制措施和审前羁押的权利，也享有不被径直移交给轻罪法庭或重罪法庭接受刑事审判的权利。 
      但是，个人在侦查程序中的法律地位通常都不是一成不变的，而是会随着侦查活动的不断前进，案件事实被一点点地还原而发生转化。例如，很可能会出现一个人最开始是以一般证人的身份介入案件调查的，但随着侦查活动的深入，其犯罪嫌疑的增大，又被赋予受援助证人的身份，最后当指控其的证据达到立案标准时，又会转化为犯罪嫌疑人身份（le mis en examen）。简单地说，三种法律身份最重要的区别标准就是犯罪嫌疑的大小，其次还取决于预审法官一定程度上的自由裁量权。

二、受援助证人相关法律制度
（一）受援助证人身份的取得 
      根据刑诉法第113—1条，第113—2条，第174—1条以及第183条的规定，受援助证人身份的获得渠道有两种：或者由预审法官直接赋予，或者作为某一诉讼行为的结果而当然取得。 
      第一，由预审法官直接赋予。根据预审法官在决定赋予当事人受援助证人身份时是否享有自由裁量权，可以分为三种情况： 
      第一种情况，当法定条件满足时，预审法官必须赋予当事人受援助证人身份，没有任何自由裁量权。刑诉法第113—1条规定，对于在起诉意见书或补充起诉意见书中受到点名指控的人，如果预审法官没有将其列为犯罪嫌疑人，则必须赋予其受援助证人身份。这其实是等于间接否定、至少是部分否定了共和国检察官对指控证据充分性的判断，驳斥了其对被指控人进行立案侦查的请求。那么预审法官是否需要说明理由呢？法律上没有明确要求，实践中则由预审法官自由权衡。法律规定，当共和国检察官同时在起诉意见书里建议采取审前羁押或司法控制措施时，才需要对不将被指控人列为犯罪嫌疑人说明理由。 
      第二种情况，预审法官在赋予当事人受援助证人身份时，享有一定的自由裁量权。根据刑诉法第113—2条第一款和第二款的规定，受被害人点名指控的人，不管该受害人是否同时对其提起了刑事附带民事诉讼，若预审法官没有将其列为犯罪嫌疑人，则其可以申请预审法官赋予其辅助证人的身份。而且，一旦他提出了这样的要求，预审法官就有义务赋予其辅助证人的身份。法律之所以这样规定，是因为受预审法官（包括接受其委派的司法警察）询问的人（包括一般证人）通常都是多多少少有些犯罪嫌疑的人。如果其犯罪嫌疑已经达到一定程度的话，还容许预审法官继续将其作为一般证人来询问的话，很可能会出现随后又以其经过宣誓的证言来给其定罪的现象，这显然违反了“不得强制自我归罪”的原则，也因其剥夺了当事人法定的辩护权利而违反了“平等武装原则”。但如果预审法官不赋予其辅助证人的身份，当事人是否可以侵犯其权利为由，申请预审庭撤销该裁定？法国法律对此未置可否。 
      第三种情况，预审法官在决定是否赋予当事人受援助证人身份时，享有完全的自由裁量权。根据刑诉法第113—2条第三款的规定，对于有证人指证或有证据表明其可能参与了预审法官所受理的犯罪案件的人，预审法官可根据当前的证据和事实情况决定，将其身份认定为一般证人、受援助证人或犯罪嫌疑人。但在认定时，须考虑以下问题：首先，指控当事人犯罪的所有证据是否达到“重要或者一致”的标准。如果达到了这一标准，将不得再赋予当事人普通证人身份，而只能赋予其犯罪嫌疑人身份或者受援助证人身份。理由与上述第二种情况相同。所谓“重要或者一致”标准，是指犯罪证据中具有重要的有罪证据，或者虽没有重要证据但各证据能协调一致、相互印证。其中重要证据通常指能够独立证实被指控人犯罪行为成立的直接证据。⑾其次，是否存在不宜赋予当事人受援助证人身份的事由。根据刑诉法第81—1条第三款的规定，即使指控证据已经达到了“重要或一致”标准，甚至是已经达到了“重要且一致”标准，预审法官原则上也应首先选择赋予当事人受援助证人身份，只有在不宜赋予当事人受援助证人身份时，才能将其列为犯罪嫌疑人。对于“不宜赋予当事人受援助证人身份的情况”包括哪些，法律没有明确规定，所以通常由预审法官自由判断。在实践中，常被援引的“不宜赋予当事人受援助证人身份的情况”主要包括：不对被指控者提起控诉有违公共利益或公共政策，因被指控人有妨害诉讼等行为而有必要对其采取预防性羁押或刑事控制措施，等等。⑿ 
      第二，作为某一诉讼行为的结果而当然取得。按这种方式取得受援助证人身份也主要包括三种情况：第一种情况是，根据刑诉法第174—1条的规定，当法院的预审庭基于“立案时机不成熟”的原因而撤销了预审法官对当事人适用的犯罪嫌疑人程序后，该当事人当然取得受援助证人身份。并且这种身份一直溯及到其第一次接受传唤讯问之时。所以，若之前曾裁定适用先行羁押措施或司法控制措施，这些措施也当然地被撤销而自始无效。第二种情况是，根据刑诉法第116条第6款的规定，若预审法官本打算适用犯罪嫌疑人程序，而且也依该程序开展了一些诉讼行为，如传讯了当事人等，但后来又由于某种原因，放弃了适用这种程序，那么当事人也因此当然取得受援助证人身份。第三种情况是，根据刑诉法第183条最后1款的规定，对于那些其部分指控已被移交刑事法院审判或另案处理的人，若对其剩余指控没有继续适用犯罪嫌疑人程序，则该当事人也当然取得受援助证人身份。 
      另外，根据法国宪法规定，法国总统于其任内除叛国罪外的任何罪行，皆不能在普通法的刑事司法程序中担任辅助证人，不能被起诉、被传讯或被移送法院。而根据刑事诉讼法第652条规定，总理及其他政府成员须先经司法部长报部长理事会批准后，才可以普通证人身份出庭作证；但若以受援助证人身份出庭作证，则无需此种授权。 
（二）赋予当事人受援助证人身份的具体程序 
      如果在第一次询问时适用受援助证人程序，预审法官须首先核实当事人身份，告知其被指控的事实及其享有的权利。然后询问关于当事人通讯地址的相关事宜。法律没有明确要求须告知当事人犯罪事实的法律定性，以及为何要适用受援助证人程序。在听取了当事人陈述和其律师的意见后，若预审法官决定不适用犯罪嫌疑人程序，则应通知当事人适用受援助证人程序。首次询问后，预审法官可以适用受援助证人程序询问当事人。询问时，该当事人无需发誓。 
      如果以挂号信方式适用受援助证人程序，挂号信应包含以下信息：当事人的身份确认信息，当事人被指控或起诉的事实，当事人所享有的各项权利。并要求当事人把其聘请的律师或律师公会为其指定的律师的姓名告知给预审法官的书记员。 
（三）受援助证人的诉讼权利 
      第一，被告知权。预审法官第一次询问受援助证人时，应告知其享有的权利。当预审法官本打算适用犯罪嫌疑人程序，但在首次传唤当事人后，又决定不适用该程序，而适用受援助证人程序时，也应做这种告知。 
      第二，申请终止预审程序权。根据刑诉法第116条第8款的规定，在预审法官预先确定的期限届满后，或在没有这种预先确定期限的情况下，从其第一次接受询问起，预审程序将不超过——年；或在重罪的情况下，预审程序不超过18个月。期限届满时，受援助证人有权申请预审法官终止预审程序。法院可能会把当事人移送到相关法院接受审判，预审法官也可能以不予起诉结案。预审法官应在收到申请后一个月内回复是否同意；若其不同意，则应以裁定形式告知继续预审程序的理由。若当事人认为理由不成立，或预审法官在一个月内未作出答复，受援助证人可申请预审庭庭长来决定是否终止预审程序。不管预审程序是以不予起诉结案还是移交相关刑事法院，都应将裁定送达给受援助证人。预审法官如果打算终结预审程序，则应口头通知或将预审程序终结意见书以挂号信送达双方当事人、受援助证人及其律师。 
      第三，获得律师援助的权利。根据刑诉法第113—3条第3款的规定，受援助证人接受询问或对质时，应有其律师出席，除非当事人明确放弃了该项权利。当司法警察接受受援助证人申请而询问受援助证人时，并不要求律师必须在场，除非该受援助证人是未成年人。根据刑诉法第113—3条第3款的规定，受援助证人的律师享有等同于当事人的律师的一切权利，其可与受援助证人自由通信，在受援助证人接受第一次传唤后，可随时查阅诉讼卷宗。 
      第四，申请对质的栅L根据刑诉法第113—3条第2款的规定，受援助证人可以向预审法官提出申请，与对其指控的人进行对质。但预审法官可以拒绝这种申请，特别是当他认为对质对于查明案件事实并无必要时。例如，即使无需对质，也会以不予起诉结案时，或者可能影响被害人或证人的安全时，预审法官可以拒绝这种申请。预审法官若不同意这种对质，则应说明理由。如果预审法官在收到对质申请的一个月内，没有答复，或者拒绝了对质申请，受援助证人可以向上诉法院预审庭提起上诉。 
      第五，要求适用犯罪嫌疑人程序的权利。根据刑诉法第113—6条的规定，受援助证人在预审程序的任何时候都有权要求对其适用犯罪嫌疑人程序。这种要求可以在其接受询问时以口头的方式提出，也可以用附回执的挂号信方式提出。该申请提出后，将自动适用犯罪嫌疑人程序，并享有犯罪嫌疑人享有的一切辩护权。 
      第六，在针对不予起诉裁定的上诉审中发表意见的权利。根据刑诉法第197—1条的规定，如果刑事附带民事诉讼原告或检察院对预审法官不予起诉的裁定向预审庭提出了上诉，则受援助证人可以通过其律师向预审庭陈述意见。 
      第七，申请降级的权利。所谓申请降级制度，是指为了调动举证的积极性，对于那些缺乏重大、一致的证据可证明犯罪嫌疑人参与的刑事案件，上诉法院的预审庭可依申请将犯罪嫌疑人降格为受援助证人，允许其以受援助证人身份出庭提供证言的制度。依申请的降级制度可在如下三种情况下适用：其一，第一次出庭后的六个月内向上诉法院预审庭要求适用降级制度；其二，上诉法院的预审期限届满后，犯罪嫌疑人可在之后的六个月内要求适用降级制度；其三，在刑事附带民事诉讼原告人⒀、证人、受援助证人或其他犯罪嫌疑人提供供述的十天内，犯罪嫌疑人可要求适用降级制度。法官在征求检察官的意见后决定是否同意该请求。⒁ 
      第八，申请确认诉讼行为或诉讼文书无效的权利。最初只有当事人才能提出这种确认无效的申请，2004年3月9日的第2004—204号法律又将该项权利也赋予了受援助证人。⒂根据刑诉法典及最高法院刑事庭的判例，受援助证人在行使这种权利时需满足以下条件：一是提起申请的程序。根据刑诉法第173条的规定，如果一方当事人或受援助证人认为某项诉讼行为或文书无效，有权向上诉法院的预审庭提交确认该行为或文书无效的申请，该申请需附带理由说明，并将申请书的副本寄送给预审法官，由预审法官将诉讼卷宗移交给预审庭庭长。申请书应以向预审法庭书记室提交声明的形式提出，否则不予受理。声明由书记员签字，以兹见证，并注明日期。申请人或其律师亦应签名；如申请人不能签名，则书记员应予以注明。如申请人或律师未居住在法院的管辖区内，向书记室提交的声明书应以挂号信并要求回执的形式提出。二是提交申请无效之依据的法定期限。根据刑诉法第173—1条的规定，该法定期限为6个月。计算起点取决于无效事由存在的诉讼阶段。若申请针对是预审前的侦查行为或文书（例如认为警察的采证行为无效），则须于其第一次接受预审法官询问时为起点的六个月内提交申请无效之依据。若申请针对的是两次询问之间发生的诉讼行为或文书（包括第一次询问的程序，如直接传唤程序），则以后一次询问时间为计算起点。否则将不予受理，除非当事人不知情。三是无效事由。根据刑诉法第170条和第173条的规定，受援助证人有权提起确认无效申请的对象非常广泛。除了可以对其提起上诉的诉讼文书以外，所有的诉讼行为和文书都能成为无效事由。如预审笔录未具签名；鉴定人或翻译人员未作宣誓等待。⒃四是确认无效后的法律后果。主要涉及两方面问题：第一方面是无效涉及的范围。理论上有三种情况：非法的程序无效，但不扩及其它程序；法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效；非法的程序无效，且后续的程序自动无效。第二方面是相应的制裁后果。包括：在无效程序中所制作的诉讼文书视为未曾制作，并从预审案卷中撤除。法官不得以无效程序所获得的证据材料作为心证的依据⒄。此外，根据刑诉法第175条第2款的规定，自终结预审意见移送之日起20天期限届满后，受援助证人不得再提起程序无效的申请。 
      第九，拒绝接受司法警察或司法警官询问的权利。根据刑诉法典第152条的规定，除非受援助证人提出申请，司法警察或司法警官不得对其进行询问。而且受援助证人的这种申请得随时撤销。此外，根据刑诉法第113—5条和第113—7条的规定，受援助证人提供证词时无需宣誓；对其不得采取剥夺或限制人身自由的强制措施，也不得径直将其移交给刑事法院接受审判。 
（四）与受援助证人相关的保障措施 
      为了进一步保障受援助证人的名誉，法国法律对报道受援助证人涉嫌犯罪事实的新闻自由也适当进行了限制。例如，根据法国的新闻自由法和民法典第9—1条的规定，曾对最终被作出不起诉决定或无罪判决的个人进行过有罪断言的刊物应公开刊登宣告其不起诉或无罪的法律文书，并公开道歉，同时承担相应民事赔偿责任。根据2000年6月15日关于加强无罪推定和被害人权利保护的法律，在未征得当事人同意的情况下，在其有罪判决做出之前公布其佩戴刑具或被羁押照片的，构成犯罪；根据有关判例，该行为还可能会构成诽谤罪。⒅国家机关应采取必要措施，防止上述人员被拍照、录像。对被指控人是否有罪进行民意调查或将调查问卷公布的，也构成犯罪，处十万法郎罚金。对于受援助证人，检察官应依照职责或申请，客观公布相应案件事实，防止公众产生不公正的误解。

三、受援助证人制度的价值和意义
      强化和进一步落实无罪推定原则，降低犯罪嫌疑人所承载的负面社会评价。“未经审判确定有罪前，推定被控告者无罪”。《人权宣言》第9条规定的无罪推定原则是现代民主法治国家刑事司法通行的一项重要原则。但虽然无罪推定原则在理论上是不容置疑的，但在实践中却与查明犯罪事实的必要性之间存在着难以协调的矛盾。受援助证人程序要求对行为人既不能审前羁押⒆，也不能采取刑事控制措施，为行为人提供了人身自由的保障，在不损及查明犯罪事实的基础上，更好地尊重了无罪推定原则。 
      防止刑事附带民事诉讼原告滥用指控权对被指控者名誉造成不利影响。例如，工会领导者指控企业主“妨碍工会活动”，或者企业主指控工会领导者“搞死亡威胁”，其真实目的只是为了削弱、搞垮对方，或在谈判中向对方施压；再如，妻子虚假指控其丈夫遗弃，妇女指控其同居者强奸或性侵犯，而其真实目的均是为了获得对孩子的监护权。在受援助证人制度创立前，上述例子中的被指控人，都自然而然地被司法机关定性为相关罪行的犯罪嫌疑人，进而被媒体或普通老百姓看作是罪犯。 
      推迟了正式刑事起诉的时间，降低了已经正式立案调查最终却被不予起诉结案案件数量，减少了刑事追诉活动对社会正常秩序的不利影响。正式刑事立案调查一旦展开，即使最终不予起诉，仍然可能对工商、金融等行业的被指控单位或个人造成重大不利影响，严重损及社会经济发展。在实践中，受援助证人制度主要集中在有关经济、金融及善良风俗的犯罪领域，而在抢劫、敲诈勒索、贩卖毒品等犯罪领域适用的很少。⒇受援助证人制度通过减少那些被预审法官正式立案调查最终却被不予起诉结案的案件数量，兼顾了打击犯罪和保护社会经济和维护社会稳定的需要，实现了法律和社会效果的双赢。

四、我国借鉴受援助证人制度的动因
（一）新刑事诉讼法进一步彰显人权保障价值：借鉴证人豁免制度的立法动因 
      新《刑事诉讼法》修改的最大亮点是增加了诸多强化人权保障的条款。例如，在第2条中明文规定“尊重和保障人权”是刑事诉讼法的任务之一；在第50条中明文规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。这一权利被赋予所有在刑事诉讼中提供言词证据的人，不管其是否属于名义上的犯罪嫌疑人、被告人。一切涉嫌犯罪的人，包括初查对象、涉嫌犯罪的证人都享有“不被强迫自证其罪”的权利。但也有人认为，上述权利并不存在。理由是，我国刑诉法第118条第1款规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”；既然“如实供述自己的罪行”是犯罪嫌疑人的法律义务，当然“不被强迫自证其罪”就不属于法定权利。这一论断的逻辑前提存在疑问。因为，法理上一般认为，法律义务必然伴随着法律上的负担，即负有义务的主体不履行或不适当履行自己的义务时，要受到国家强制力的制裁，承担相应的不利后果；如果在法律上即使“义务主体”不履行或不适当履行自己的义务，在法律上也不发生不利后果，那么这种义务实质上只是道德义务，而非法律义务。而“如实供述自己的罪行”看起来是第118条第1款规定的“法定义务”，但法律没有规定违反该“法定义务”的不利后果，因此，不能谓之法定义务。相反，刑诉法第118条第2款规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”；刑法典也规定坦白属于法定从宽情节。这说明，实质上“自证其罪”不是法定义务，而是法律规定的道德义务，而“坦白从宽”属于法定权利。正如自首、立功等亦非法律义务，而自首、立功从宽是法定权利一样，如果不履行自首、立功这种“义务”，并不发生从严惩处的法律后果；相反，自首、立功则会得到法律上从宽处理的有利后果。 
      在立法上越来越关注对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的同时，不具有犯罪嫌疑人身份但面临着刑事指控危险的初查对象、涉嫌犯罪的证人的法律处境依旧堪忧。我国法律对证人的程序保护弱于对犯罪嫌疑人的保护。《刑事诉讼法》第33、117条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第201条等法律和司法解释给予犯罪嫌疑人以获得律师帮助，不被超过12或24小时连续传唤，全程录音、录像以防止被非法逼供、诱供等权利，但是初查对象、受贿案件中的行贿人却因为不属于犯罪嫌疑人、只具有证人身份而不享有上述权利。实践中，侦查机关对被正式立案之前的初查对象或不予立案的行贿人、介绍贿赂人，虽然不能采取强制措施，但是对其长时间连续传唤，打消耗战、疲劳战甚至逼供、诱供的作法并不鲜见，其原因与这类实质上的犯罪嫌疑人不能受到法律保护有关。同时，在职务犯罪侦查案件、犯罪集团案件中，一开始由于罪刑较轻而被作为证人对待的从犯、行贿人，随时可能遭遇被以原犯罪事实正式起诉的危险，尤其在发生翻证的场合。在目前的立法、司法背景下，要切实保障人权，维护“不被强迫自证其罪”的权利，就需要赋予包括初查对象、涉嫌犯罪的证人等一切可能受到刑事追究的人的法律防御权，借鉴受援助证人制度正当其时。 
（二）司法实践对提高侦查酌处权正当性和规范性的渴求：借鉴受援助证人制度的现实动因 
      受援助证人制度中，预审法官在确定是否正式起诉被指控人时，除了考虑是否有充分证据证明罪行的这一证据标准外，还要考虑正式起诉是否符合公众利益，因此具有酌定移送审查起诉权。而我国尚未确立侦查机关酌定移送审查起诉制度，但在实践中却不乏对这一制度的尝试。许多如恐怖活动组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、邪教组织犯罪、毒品集团犯罪、走私集团犯罪、贿赂等案件中，面对上级和民间压力甚大而侦破困难的严峻形势，侦查机关只能另辟蹊径，通过“自首立功豁免”、“交易”等方式来获取不愿同警方合作的被审查人的证言，以换取对更严重犯罪的惩罚。司法机关“自首立功豁免”、“交易”的途径往往是通过不立案、不起诉、另案处理、对犯罪嫌疑人终止侦查、撤销案件等手段将涉案犯罪嫌疑人转换成证人，并最终不予移交审查起诉。 
      我国并未建立侦查机关酌定移送审查起诉或污点证人制度，侦查部门豁免行为人罪责的立法依据，只能求助于实体法上的自首、立功减免刑罚的制度。然而，自首、立功作为一项法定量刑情节，本来应由享有不起诉决定权的公诉部门和量刑权的审判部门予以确认和适用，作出不起诉或者减免刑罚的结论。在实践中却由侦查部门适用，成为不立案和撤销案件的实际依据。而依据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，不立案、对犯罪嫌疑人终止侦查或撤案的条件是，（一）具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的；（二）认为没有犯罪事实的；（三）事实或者证据尚不符合立案条件的。也就是说，撤销案件只能针对不需要追究或者应当免除刑事责任的行为；对于应当追究刑事责任但可以免除刑罚的轻微犯罪，实体法上是否免除处罚的决定权在于审判机关和公诉部门，而非侦查部门。 
      在酌定移送审查起诉实践中，权力制衡的程序控制机制缺失，诉讼主体和诉讼参与人职能定位混乱，司法救济渠道不足。实践中，对于贿赂案件、毒品案件等使用污点证人的重大案件，审查批捕和审查起诉部门对诉辩交易的结果往往无条件接受，完全成为摆设。这样侦查人员既是与污点证人进行交易的一方当事人，又是交易审查者、裁决者，事实上完全垄断了移送审查起诉权，导致黑箱操作，不足以保障个人自由和法律公正。对于侦查部门滥用酌定移送审查起诉权的行为，触犯刑律情节严重的，可以追究刑事责任。但由于缺乏明确的法律规制和相应的程序性不利后果，对于侦查人员出尔反尔，不守信用等尚不够追究刑事责任的行为，无法进行任何程序性制裁。而且即使法律确立了程序性违法的不利后果，但假如缺乏诉讼参与人的参与，无法形成有效的司法救济途径，这些程序性制裁措施也不会自动实施，而注定被架空和搁置。(21)刑事诉讼参与人作为诉讼的直接参与者、利害关系者，更有条件和意愿监督公安司法机关的不法诉讼行为，预防滥用职权和错案的发生。但遗憾的是，我国法律中对诉讼参与人程序性的救济权严重缺失。立法缺失使得实践中酌定移送审查起诉权的行使存在滥用的风险，这使得在我国立法中确立受援助证人中的酌定移送审查起诉制度和程序无效抗辩制度迫在眉睫。

五、我国引入受援助证人制度的构想
      第一，赋予初查对象和涉嫌犯罪证人以犯罪嫌疑人、被告人的部分辩护权。关于对一般刑事案件初查对象的保护，我国法律没有明确规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》中，仅仅规定公安机关不得采取限制初查对象人身、财产权利的调查措施，而缺乏对可能被追究刑事责任的证人的保护。为了进一步贯彻无罪推定原则，保障初查对象、涉嫌犯罪证人的正当权益，建议参照对犯罪嫌疑人的保护规定，赋予其以下保护措施：一是参照《刑事诉讼法》关于委托辩护人规定，赋予上述对象寻求律师提供法律援助的权利。援助律师在初查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。援助律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。二是参照《刑事诉讼法》第117条规定，讯问上述对象持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续讯问的形式变相拘禁。应当保证上述对象的饮食和必要的休息时间。三是传唤上述对象时，其家属在场的，应当当场将传唤的原因和处所告知其家属，并在讯问笔录中注明。其家属不在场的，侦查人员应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。无法通知的，应当在讯问笔录中注明。四是侦查人员讯问上述对象的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者检察机关自侦案件等重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。五是初查一般应当秘密进行，不得擅自接触初查对象。公开进行初查或者接触初查对象，应当经侦查机关负责人批准。六是适用回避的相关规定。上述对象得到国家机关正式的、不可逆的刑事追诉豁免保证的，不再享有上述保护规定。 
      第二，构建侦查机关酌定移送审查起诉制度。为了避免控辩双方有可能采取规则之外的非博弈之道，应构建侦查机关酌定移送审查起诉制度的适用条件、程序和监督主体。一是适用条件：限于恐怖活动组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、邪教组织犯罪、毒品集团犯罪、走私集团犯罪、贿赂犯罪等重大、复杂犯罪案件；首要分子、受贿人等主要犯罪人的罪行取证困难；被豁免的受审查人并非主要犯罪人且并非重大犯罪行为。二是适用程序。首先，是否给予受审查人豁免，是豁免定罪还是减轻量刑，由侦查部门提出建议，同时要征得受审查人的同意。其次，侦查部门向审查起诉部门递交不移送审查起诉意见书，由审查起诉部门审查案卷后作出决定；如果罪行重大的，侦查部门向审查起诉部门递交减刑意见书，由审查起诉部门审查案卷作出决定。审查起诉部门可以询问被审查人，但不做调查取证。三是对于符合减刑条件的受审查人，法院应依法减轻处罚。四是利害关系人可以申请法律救济。长远来看，我国司法系统中权力制衡还有待加强，应该制定由检察院提起由法院批准的严格的作证豁免程序，这样有利于制约追诉机关对权力的滥用，保证司法审判公正。(22) 
      第三，加强对初查对象和不予移送审查起诉人安定生活权益的法律保障。保持初查的秘密性，减少对初查对象正常工作、学习、生活的不利影响。初查对象最终被不立案、不起诉或宣告无罪的，经其要求，应在规定期限内向其所在单位、有关部门或媒体通报结果，澄清事实。机关工作人员涉嫌违法犯罪，被初查的，任免机关一般不宜暂停其履行职责，不宜撤免职务；不影响其交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。任何人不能仅因被公安司法机关列为初查对象，而在考取资格证书、就业、升学或者进行经济活动等方面给予不公平对待。在有罪判决做出之前公布行为人佩戴刑具或被羁押照片的，应承担行政处罚和民事责任；曾对最终被作出司法不起诉决定或无罪判决的行为人进行过有罪断言的媒体，应公开刊登宣告不起诉或无罪的法律文书，并公开道歉，同时承担相应的民事赔偿责任。 
第四，提高程序违法行为救济程序的刚性，赋予诉讼参与人申请具体诉讼行为无效的程序救济权。如果一方当事人或受援助证人认为某项诉讼行为或文书违法侵害其权益而无效，有权向相关部门提交确认该行为或文书无效的附带理由说明的申请，程序无效的后果分别是：非法的程序自身无效；非法的程序无效，其后续程序视情况由有权主体决定全部或部分无效；非法的程序无效，且其后续的程序自动无效。一般由检察机关侦查监督部门负责确认侦查、检察人员行为是否无效；由控申部门决定检察机关侦查监督人员行为是否无效；在审判阶段由审判机关决定侦查、检察人员行为是否无效；上级审判机关决定侦查、检察和下级审判人员的行为是否无效。 
 
【注释与参考文献】
⑴Faustin hélie，traité de l’instruction criminelle，2e éd.，1866，tome I，p．541． 
⑵La loi n°87—1062 du 30 décembre 1987 sur les garanties individuelles en matière de detention provisoire． 
⑶后来规定在改革前的旧刑诉法第104条。 
⑷la loi n°93—2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale． 
⑸La loi n°93—1013 du 24 aout 1993 modifiant la loi n°93—2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale． 
⑹La loi n°2000—516 du 15 juin 2000 renforcant la protection de la présomption dinnocence et les droits des victimes． 
⑺Clémence Trouvin le témoin assisté mémoire de D．E．A.，droit pénal et sciences penales，année universitaire 2000—2001，université panthéon—assas paris Ⅱ． 
⑻Thierry debard，lexique des termes juridiques，20e éd.，2013，p．888． 
⑼在法国，“虚假证言”指的是经过宣誓却有意提供谎言并在庭审阶段结束之前始终未更改的证人证言。伪证罪以“虚假证言”为前提。所以，未经宣誓的证人不构成伪证罪。 
⑽根据法国刑诉法典的规定，警察询问受援助证人或询问犯罪嫌疑人时，没有义务通知其律师到场。 
⑾Serge guinchard et Jacques buisson，procédure pénale，8e edition，Lexisnexis SA，2012，p．1137． 
⑿同前注⑾，第1124页。 
⒀在法国刑事诉讼中，凡自认为受到重罪或轻罪伤害的个人均有权向有管辖权的预审法官起诉，从而获得刑事附带民事诉讼原告人身份。但受害人仅在检察官决定不提起公诉或检察官在三个月的期限内未作任何决定的情况下才可向预审法官告诉，要求以刑事附带民事诉讼原告人的身份参与诉讼。如果刑事附带民事诉讼原告人的指控明显不成立，预审法官可以拒绝民事当事人启动预审程序。 
⒁施鹏鹏：《法国审前程序的改革及评价——以〈2007年3月5日的强化刑事程序平衡法〉为中心》[J]，《中国刑事法杂志》2008年第7期。 
⒂La loi n°2004—204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité． 
⒃同前注⑾，第1134—1139页。 
⒄施鹏鹏：《法国刑事程序无效理论研究——兼谈中国如何建立“刚性”的程序》[J]，《中国法学》2010年第3期。 
⒅TCI，paris（17e），10 dec．1993，gaz．Pal．2—3 mars 1993，p．29． 
⒆先行羁押措施，在普通老百姓看来通常是行为人有罪的一种暗示。 
⒇IDIART Marie—catherinette，le témoin assisté，mémoire de D．E．A．de droit penal et sciences criminnelles，université paris Ⅱ pantheon—assas，2001—2002．
(21)陈瑞华：《程序性制裁理论》[M]，中国法制出版社2010年版，第39页。 
(22)郭凤丽：《论我国污点证人豁免制度及其构建》[J]，《求索》2011年第9期。