【作者单位】中国政法大学
【文章来源】《西部法学评论》2012年第1期

【摘要】非法证据排除程序实质上是一种司法审查程序，在不同国家因审查方式不同而采用不同的程序模式。总体上，英国、美国和日本等西方法治发达国家多采用专门性审查的方式，并辅以相对完善的司法审查程序。而我国则采用专门性审查与附带性审查相结合的方式，因而程序设置也体现出中国特色：在侦查阶段的审查批准逮捕程序和审查起诉程序中采用附带性审查的方式，未设置相对独立的专门程序；在审判阶段则采用专门性审查的方式，辅以相对独立的具有对抗性色彩的司法审查程序。 
【关键词】非法证据；程序；比较研究；司法审查；专门性审查 
 
      现代刑事诉讼中，证据是司法公正的基石。整个刑事诉讼过程不但是调查收集、审查判断、运用证据准确认定案件事实的过程，而且也是在此基础上正确适用法律、确定国家与犯罪人间的实体法律关系，依法公正处理刑事案件、实现国家刑罚权的过程。而只有科学完善的证据制度才能保障公安司法机关依法、客观、全面的调查收集证据，正确的审查判断证据，使得运用证据所认定的案件事实最大限度的符合案件实质真实。但是由于我国现行的刑事诉讼法律和司法制度对证据问题，尤其是证据规则问题的规定比较粗疏，缺乏可操作性，无法满足刑事司法实践活动的现实需要。尤其是近年来我国刑事司法实践中因刑讯逼供所引发的诸如佘祥林案、聂树斌案、赵作海案等一系列有重大社会影响的冤假错案，更加显现了我国证据立法和司法制度、理论实践的不足。在此特定的制度理论背景下，两高三部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下文简称为《非法证据排除规定》），在我国司法制度层面确立了较为科学、系统、完善且符合我国国情的非法证据排除规则。这对于督促我国公安司法机关在刑事诉讼过程中依法、全面、客观地调查收集证据、正确地审查判断证据、运用证据准确地认定案件事实，有效遏制刑讯逼供，防止冤案错案的发生具有着重要的立法、司法实践意义，也为实现惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正和程序公正并重和贯彻宽严相济刑事政策提供了重要的证据司法制度保障。然而，由于立法技术、司法环境以及我国司法实践中所存在的特殊问题等方面的原因，我国的非法证据排除规则在程序设计上不可避免地会存在这样那样的问题。基于此，本文从比较法角度，对我国非法证据排除程序进行粗浅的理论探讨。

一、非法证据排除规则

（一）非法证据的内涵

      在美国《布莱克法律词典》中，非法证据（Illegally Obtained Evidence）是指“侵犯被告人权利所取得的证据，原因是警察没有逮捕令状或者可能的理由而执行逮捕，或者是令状有缺陷且不存在有效理由而进行无证扣押。”对于非法证据的概念内涵，我国理论界始终存在争议，主要有广义和狭义两种理解。其中广义的非法证据包括证据内容、证据形式、调查收集证据的主体、程序或者方法与手段等不合法的证据；而其狭义仅指公安司法人员违反法定程序或者采用非法方法或者手段所获得的证据。对此，我国现行法律和司法解释，并未作直接规定。我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的方法收集证据。”最高法院和最高检察院的司法解释对该规定都进行了进一步的解释。其中，最高法院《＜刑诉法＞解释》规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不得作为定案的根据。”而新颁布的《非法证据排除规定》第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”理论界和实务界的普遍看法是，该规定是我国规范性法律文件对非法证据中的非法言词证据的首次界定。

      对此，笔者认为未必如此：该规定既不是对非法证据的概念界定，也不是对非法言词证据的概念界定。主要理由是：（1）该规定只涉及到我国证据法理论上的言词证据，而未涉及到与之相对的实物证据；（2）该规定只涉及到言词证据中犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述，对于采用非法方法取得的鉴定意见等言词证据则未予明确；（3）从立法技术上而言，该规定采用“列举加概括”的法律规范表述方式试图以“等”字概括在现行刑事诉讼法和既有司法解释中已明确规定，但在该《规定》中未能列举的其他非法方法，容易引起司法实践中的不同理解而缺乏可操作性；同时，这种表述方式限制、缩小了作为其上位法的法律和司法解释的相关规定，有违反立法法规定之嫌；（4）从逻辑学角度而言，严格的逻辑学概念定义方法是“被定义项＝属＋种差”，要求定义项的外延等于被定义项的外延。而该规定中定义项的外延明显小于被定义项的外延，如定义项中未涉及到非法方法取得的鉴定意见等言词证据。（5）从立法语言上使用联接词“属于”充分说明，立法者的目的并不在于从官方的正式文件上确立非法言词证据的概念内涵，而在于从观念上明确司法实践中的一些习惯性做法属于法律禁止情形。主要理由有二：其一，该规定在所谓的“定义项”中的“种差”部分使用了“等”字，使得其外延具有了一定程度的开放性和不确定性；其二，“属于”一词侧重于表达一种逻辑上的包含与被包含关系；其三，该《规定》未以相同或者类似方法界定“非法实物证据”。因此，笔者认为将该规定看作我国规范性法律文件对非法言词证据的官方界定，有失偏颇。

      对于该问题的完善，理论界的主流观点认为，“非法言词证据是指采用刑讯或其他残酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁及其他不人道的方法取得的证人证言、被害人陈述。”{1}也有学者建议在修改刑事诉讼法时，参照有关联合国国际公约的规定以列举的方法明确规定“非法方法”，从而明确非法言词证据的排除范围：“ 1．刑讯逼供或者其他使人在肉体上感到剧烈痛苦的方法；2．采用暴力或者以暴力相威胁；3．采用长时间使人疲劳、饥饿等精神或肉体折磨的方法；4．不适当的长期羁押或违法羁押；5．无正当理由进行的夜间讯问、连续讯问；6．超出伦理界限、使公众难以忍受的威胁、引诱、欺骗等方法；7．服用药物、催眠等足以影响意志自由的方法。”{2}

（二）非法证据排除规则

      非法证据排除规则作为一项国际通行的证据规则，其主要功能在于规范证据的证据能力问题，并借此在查明案件真实以惩罚犯罪的同时保障诉讼参与人的基本人权。纵观当今世界各国的通常做法，非法证据排除规则主要有三项派生规则，即非法言词证据排除规则、非法实物证据排除规则和“毒树之果”规则。

      1．对于非法言词证据，多数国家采用绝对排除原则，不允许法官自由裁量。对此，我国非法言词证据的排除模式也采用绝对排除原则。我国《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

      2．对于非法实物证据，各国做法多有不同。少数国家采用绝对排除原则，如法国；美国也采用绝对排除原则，但是规定了各种例外情形。多数国家采用相对排除原则，即由法官根据案件情况自由裁量决定非法实物证据的证据能力问题。对此，我国非法实物证据的排除模式采用了相对排除原则，即有条件的排除原则。我国《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”即在我国，非法实物证据的排除必须满足以下条件：第一、实物证据的取得明显违反法律规定；第二、取得非法实物证据的违法行为依法可能影响公正审判的；第三、非法实物证据在客观上不能补正或者能够补正而未予补正，或者无法做出合理解释的；第四、法庭经调查核实后仍无法查明的；最后，前述条件必须同时具备，法院才能够做出排除非法实物证据的决定。因此，笔者认为，我国的非法实物证据排除规则实际上采用的是一种有条件的排除模式。

      3．对于“毒树之果”的处理原则，各国做法不同。美国曾长期采用一律排除的做法，但是通过判例法确立了许多例外情形。多数国家采用法官自由裁量的做法。对此，我国《非法证据排除规定》没有规定。有学者认为，大陆法国家大多在立法上对于以非法证据为线索取得的其他证据的证据能力问题不作明确规定，但是在司法实践中往往通过法官的自由裁量权决定由非法证据所衍生的证据是否具有证据能力问题。尽管我国该《规定》没有明确规定由非法证据所衍生的证据是否能够采纳作为定案的根据，但是我国有大陆法传统，法官完全可以依职权主动调查相关案件情况并据此认定案件事实。因此，是否有“毒树之果”的规定在我国当前的司法实践中并没有迫切的现实必要性。

      从总体上而言，我国目前已经正式地确立了相对完整意义上的非法证据排除规则。这不但体现了发现案件真实与程序正当并重、惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼目的，而且体现了实体公正与程序公正并重的诉讼价值观念，是我国证据制度的重大进步和我国刑事司法制度科学化、理性化、民主化的重要表现。

二、非法证据排除程序及其原则与价值理念

      在刑事诉讼中，由于非法证据排除问题是一个纯粹的程序问题，而当强制性诉讼行为的合法性和相关证据的证据能力成为控辩双方的诉讼争点时，在法院对被告人刑事责任问题进行实体性裁判的过程中就会产生以解决该程序性争点问题的程序性裁判活动。有学者称之为“诉中诉”、“案中案”、“审判中的审判”。{3}其中，所谓“诉中诉”是从诉的理论角度而言的，就是在解决国家与犯罪人之间的刑事实体性诉争问题（即国家刑罚权和犯罪人刑事责任问题）的过程中，解决国家追诉机关与犯罪嫌疑人之间的刑事程序性诉争的程序性裁判过程。所谓“案中案”，是从刑事诉讼标的角度而言的，就是蕴藏于解决刑事实体问题的刑事案件中的，以证据的证据能力问题等程序性问题为诉讼标的的特殊案件。而所谓的“审判中的审判”，则是从司法官的裁判职能角度而言的，就是刑事司法官在对国家与犯罪人之间的刑事实体问题进行实体性裁判的过程中，解决侦查司法机关与犯罪嫌疑人、被告人之间的非法证据的证据能力问题的程序性裁判活动。

      由于该种程序性裁判活动是刑事诉讼过程中对强制性诉讼行为的合法性问题和相关证据的证据能力问题所进行的一种专门的司法审查活动，因此刑事诉讼中的非法证据排除程序在实质上是一种相对独立的司法审查程序。如在西方国家的审判前程序中，对于强制性侦查行为的合法性问题有司法审查权的专门机关所进行的司法审查程序，通常由提出申请的犯罪嫌疑人和接受司法审查的侦查机关共同参与。这使得该种司法审查程序具有明显的准诉讼化特征。其中，司法审查的申请人承担告诉职能，相当于普通诉讼程序中的原告；司法审查的被申请人，即实施强制性侦查行为的侦查机关和控诉机关承担抗辩职能，相当于普通诉讼程序中的被告；负责司法审查的司法官承担裁判职能，居中裁判侦查行为的合法性问题和非法证据的证据能力问题。由此，这种程序性裁判的程序构造，在某种程度上符合“诉审分离”、“诉辩平等、对抗”和“第三方居中裁判”的一般诉讼构造原理，是一种相对独立的准司法审判程序。对于非法证据排除程序的原则和价值理念，主要有以下几个方面：

（一）程序优先原则

      对于实体和程序的关系，采用当事人主义诉讼模式的英美法国家，尤其是美国在司法实践中强调在追究犯罪过程中对被告人基本人权的保障，从而形成了正当法律程序理念，并继而形成了一种程序优先的诉讼价值理念。而采用职权主义诉讼模式的传统大陆法国家则强调发现案件实体真实，因而普遍存在“重实体、轻程序”的倾向；但在20世纪的世界人权保障运动中逐渐确立了发现案件真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权的诉讼价值理念。在此背景下，由于非法证据排除程序是对负责追究犯罪的侦查司法机关的侦查行为的合法性问题和非法证据的证据能力问题进行司法审查的过程，其制度目的侧重于保障被告人等诉讼参与人的基本人权，限制国家公权力对公民基本权利的侵犯，因而不可避免地体现出一种“实体谦抑、程序优先”的特殊诉讼价值观念。具言之，即在实体裁判过程中，当国家追诉机关的犯罪追诉行为严重侵犯公民基本人权从而发生实体价值与程序价值冲突时，实体裁判过程暂时中止，以优先解决任意侵犯公民基本人权的诉讼行为的合法性、有效性问题的一种程序性裁判价值理念。

（二）直接言辞原则

      如前所述，非法证据排除程序作为一种相对独立的司法审查程序，一般要求提出司法审查请求的被告人和接受司法审查的侦查机关或者控诉机关的直接参与；当被告人对侦查行为的合法性和非法证据的证据能力问题提出异议时，司法审查主体就会要求侦查机关或者控诉机关就其侦查行为的合法性问题进行举证、质证、辩论，并就争议问题进行程序性裁判。因此，直接言词原则是这种程序性裁判程序的题中应有之义。

（三）证据裁判原则

      作为一种对非法证据的证据能力问题等程序性问题进行程序性裁判的专门程序，非法证据排除程序要求司法官必须在法律规定的自由裁量权范围内对国家侦查行为和被告人基本人权进行权衡，而且司法官认定相关程序性事实、确定程序性裁判必须以被告人和侦查机关或者控诉机关所提交的证据为根据。因此，证据裁判原则是非法证据排除程序的重要证据法基础。

（四）无罪推定原则

      如前所述，非法证据排除规则的制度目的侧重于保障被告人等诉讼参与人的基本人权，限制国家公权力对公民基本权利的侵犯。而根据无罪推定原则，在刑事诉讼中控诉方不但要承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证明责任，即刑事案件中实体性事实的证明责任；而且要承担证明犯罪追诉程序的正当性、合法性的证明责任，即刑事案件中程序性事实的证明责任。简言之，即在刑事诉讼中，无罪推定原则要求控诉方承担刑事案件的实体和程序两方面的证明责任。同时根据辩护原则，被告人在实体上不但不承担证明自己有罪或者无罪的证明责任，而且可以行使提出证据证明自己无罪或者罪轻的实体性辩护权；在程序上，被告人有权提出证据证明侦查机关或者控诉机关的强制性诉讼行为违法、侵犯自己的公民基本人权的异议，实施程序性辩护。因此，非法证据排除程序是无罪推定原则的重要体现和保障。

三、西方国家的非法证据排除程序

（一）英国的“预先审核程序”（Voir Dire）

      英国是典型的英美法系国家，实行对抗制诉讼模式和陪审制。一般而言，在法庭审理过程中，法官负责法律问题，而陪审团负责案件事实问题。但是，在法庭审理过程中遇有特殊情况，如果特定的存在争议的事实问题是必须被确定的，法官为了确定某项证据是否具有可采性，也可以单独就该事实问题做出决定。这个程序就是“预先审核程序”（Voir Dire）或者“审判之中的审判”（a trial within a trial）。其中，专门的预先审查程序专指法官和当事人及其律师通过询问的方式，审查候选陪审员或者证人是否具备作为陪审员或者证人的资格和适格性的司法审查程序。证人必须在预先审查程序中进行宣誓。证人宣誓的誓言是：“我向全能的上帝发誓，我保证如实地回答法庭需要我回答的所有问题。”

      而“审判中的审判”程序，是指普通法系国家在法庭审理过程中，在控辩双方对被告人供述等证据的可采性问题发生争议时，法庭对相关证据的可采性问题进行事先审查的专门程序。在英国适用“审判中的审判程序”的具体情形主要有：确定被告人供述的可采性；确定录像带的可采性；确定证人的资格；确定某项证据是否加以排除。{4}英国“审判中的审判程序”通常包括如下程序：第一，一方当事人准备向法庭提出某项证据时，对方当事人表示异议的；第二，法官应当在做出证据可采性裁决之前审查该项证据，但是有非常特殊的情况除外；第三，在法官审查证据期间，陪审团应当离开法庭；第四，在法官审查证据过程中，控辩双方都有权向法庭出示证据，或者请求法庭传唤证人出庭作证。在预先审查程序中出庭作证的证人，必须依法进行宣誓。

      除上述“审判中的审判程序”外，在英国正式的审判程序中，法官可以依职权主动要求控方律师证明被告人供述不属于强制排除的范围，并且要求达到“排除合理怀疑”的证明标准。{3}由此可见，尽管英国采用的是对抗制诉讼模式，但是其在审判程序中的非法证据排除程序，却采用的是“诉权启动”与“职权启动”相结合的程序启动方式。另外，在对非法证据进行司法审查的适用阶段上，英国普通法除了在正式的审判程序中设定了专门的“预先审核程序”或者“审判中的审判”程序之外，英国《1996年刑事诉讼和侦查法》还规定法官在审判前程序中有权排除非法证据。根据英国《1996年刑事诉讼和侦查法》第31条（3） （a）和第40条（1） （a）的规定，在预审程序或者审前听证程序中，法官可以对非法证据是否排除问题做出裁定。{5}

（二）美国的“排除证据的听证程序”（Suppression Hearing）

      1．有权请求启动听证程序的权利主体。根据美国宪法第四修正案的规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”因此，在美国有权提出排除非法证据请求的权利主体，通常是政府非法取证行为所侵害的对象，即与审判结果有利害关系的犯罪嫌疑人或被告人。具体而言：有权对因非法搜查或者扣押行为所取得的实物证据提出排除请求的人，通常是享有相应宪法权利的公民；有权请求排除非法口供的人，是事先未对其进行“米兰达警告”或者没有放弃获得沉默告知权利的犯罪嫌疑人或被告人。

      2．非法证据排除请求的提出时间。通常情况下，在美国，请求排除非法证据的传统方式是在审判期间，当控诉方向法院提出证据时，由被告方当即提出该证据为非法证据并明确反对法院采纳该证据。这个规则叫做“同时反对规则”（Contemporaneous Objection Rule）。但是目前美国大部分州已经不再采用该规则，而是采用由被告方在审前提出排除申请的方式（The Pretrial Motion to Suppress）。如果法院在事前就批准排除某些证据，控方有可能放弃因有关证据被排除而不能成功的控诉，或者及时调整控诉策略，从而节约法院的司法资源和当事人的诉讼资源。如果被告方在事前所提出的排除请求没有被批准，则被告方可能考虑作有罪答辩，以换取较轻的处罚，或者及时调整辩护策略。

      对于能够提出而未提出，或者客观上未能提出排除请求的情形的处理办法：首先，对于能够提出而未提出非法证据排除请求的，丧失在以后的审判程序或者上诉程序中提出非法证据排除请求的权利，或者法院不再考虑被告方所提出的请求。也就是说，如果被告方未能在规定的时间内提出请求，通常就被认为是不存在非法证据排除问题，或者被告方主动放弃了请求排除非法证据的权利。其次，对于被告人在规定时间内由于不可抗力等客观原因而未能提出非法证据排除请求的，法院通常允许其在以后的程序中重新提出请求；如果仅是由于被告方不知道规定的请求权，或者未能意识到存在着非法取证问题等主观原因，而当时忽略了这个问题，以后再想起来，则不是充足的理由。

      3．有罪答辩或不争辩的答辩对排除规则的影响。一方面，被告人的有罪答辩会对证据排除造成影响。如果被告人进行有罪答辩，就意味着其承认犯罪并且放弃了以后程序中的辩护机会。而且，在被告人做出有罪答辩后，法院就不再开庭审理，被告人也就不能在法庭上请求排除非法证据。而另一方面，非法证据排除规则也会对被告人的答辩产生影响。在被告人答辩之前，如果非法证据被排除，控诉方可能撤销指控；如果排除非法证据的请求未被法院采纳，被告方也可能不再坚持无罪，并有可能会与控诉方进行辩诉交易而做出有罪答辩。

      4．非法证据排除规则的听证程序。美国法院排除因非法搜查或者扣押所获取的实物证据的基本程序，是由被告人在审判前申请排除非法实物证据的听证程序。如果被告人在审判前的听证程序中失去了这个机会，其可以在审判程序或者上诉程序中再次提出申请，由法院决定是否批准排除非法证据。

      （1）司法审查主体。在美国，对于实物物证的合法性问题的司法审查程序，一般由法官主持，不要陪审团参与。而对于口供是否具有自愿性问题的司法审查程序，则主要有三种方式：（1）“正统规则”，即由法官单独地、最终地决定被告人审前程序所作口供的自愿性；（2）“马萨诸塞规则”，即有关口供是否自愿的决定可进行两次司法审查。如果法官认为口供不是自愿的，则该决定是最终决定，而该口供即被排除；但是如果法官认为口供是自愿的和可以采纳的，该口供则将被提交陪审团再次进行司法审查。（3）“纽约规则”，即口供的自愿性主要由陪审团审查决定。

      （2）听证程序中的证据规则。根据《美国联邦证据规则》第104（a）的规定，在非法证据排除规则听审时审判人员可以不受证据规则的限制。因此，与正式的审判程序相比排除非法证据的听证程序的证据规则要简单得多。而且在正式的审判程序中所适用的诸如传闻证据规则等证据规则，可能不适用于排除非法证据的听证程序。比如在排除非法证据的听证程序中，由于传闻证据可以被使用，被告人与证人质证的权利比在审判程序中要小得多。另外，美国最高法院判例规定，被告人为了证明其有权提出排除非法证据的申请而在听证程序中所作的证言不得被用于审判程序中认定被告人是否有罪的问题。

      （3）听证程序的处理结果。美国排除非法证据的听证程序一般有裁决和建议两种形式。首先，对于裁决，美国联邦法院的判例规定，正当法律程序并未强制要求法官就排除非法证据的裁决必须具有足够的事实和法律依据并且做出正式的裁决或者写出书面意见；但是对于口供是否自愿的结论，应当在听证记录中有清楚的记载。其次，对于建议。在美国由于有些排除非法证据的听证程序是由除法官之外的级别较低的司法人员所主持的，因而其不能就是否排除证据做出裁决而只能向有裁决权的法官提出建议。

      5．排除非法证据的证明责任。在排除非法证据的听证程序中的证明责任，并不是始终确定的由被告方或者政府方承担的，而是由法官根据具体情况确定究竟由那一方承担具体的证明责任。

      在排除因违反法定搜查或者扣押程序所取得的实物证据的听证程序中，通常的做法是：如果搜查或者扣押是根据搜查令状进行的，则由被告方负担证明责任，其有责任证明该令状无正当理由，或者搜查行为超出该令状的许可范围；如果没有搜查令状，证明责任由控方负担。但是美国联邦最高法院的判例明确规定，对于违反宪法第四修正案所规定情形的证明责任，由控方负担证明责任。另外，对于取得口供是否违法的证明责任，即被告人口供是否自愿问题的证明责任通常由控方负担，很少要求被告方负担。

      6．非法证据排除听审程序的证明标准。在对非法证据排除的听审程序中，对某一特定具体事项的证明标准可根据具体情况选用具体标准。即在同一听审程序中，针对不同事项适用不同的证明标准：“排除合理怀疑”、“优势证据”或者“清楚和可信”标准。

      从总体上而言，由于美国的非法证据排除规则已经过上百年的历史发展，从而已经形成了系统完备的配套制度，尤其是其排除非法证据的听证程序。同时，由于美国一般采用严格的绝对排除规则，法官原则上没有自由裁量权；这使得崇尚正当法律程序理念的美国刑事诉讼更加注重排除非法证据的程序本身的正当性。

（三）日本的非法证据排除程序

      由于日本刑事诉讼法在保留大陆法系职权主义诉讼传统的基础上，吸收了当事人主义诉讼模式的有益做法；兼采两大法系诉讼模式的优点形成了独具特色的混合式诉讼模式。其中，其起诉方式采用“起诉状一本主义”，故而其证据调查主要集中在法庭审判阶段，审判前程序一般不进行证据调查。同时，在日本刑事诉讼中采用以证据裁判原则和自由心证原则为基础的证据法理论，因而旨在解决证据的证明力和证据能力问题的证据调查程序是审判程序的核心阶段之一。

      对于日本非法证据排除程序模式，根据日本刑事诉讼法规定，在法庭审判过程中，法官原则上应当依据当事人申请才能够进行证据调查；但是在必要时，法院也可以依职权进行证据调查。简言之，即日本对非法证据的调查程序采用的是“依申请为主，依职权为辅”的调查程序启动模式。

      1．非法证据排除的声明异议程序{5}。一方当事人向法院提出证据调查申请的，对方当事人既可就证据的证明力问题也可就证据的证据能力问题进行争辩；法院应为检察官和被告人及辩护人提供争辩的机会。

      （1）提出声明异议的主体范围和理由：日本刑事诉讼法第309条规定，检察官、被告人和辩护人有权对证据调查提出声明异议。该规定明确了排除非法证据的声明异议时间和主体范围。同时根据日本刑事诉讼法的规定，被告人或辩护人应当以控方提供的证据违反法令或者不适当为理由，向法院提出排除控方提供的不具有证据能力的证据的声明异议。

      （2）声明异议程序的直接言词原则：被告人或其辩护人的声明异议，应当在法庭调查证据时当场提出，并且要求其针对每个行为、处分或者裁定简洁地说明理由。对于被告人或其辩护人的声明异议，法院应当毫不迟延地当庭做出裁定。

      （3）法院对于声明异议的处理方式：①不予受理裁定；②停止、撤回、撤销或者变更裁定；③排除证据裁定。具体而言：①如果法院认为被告人或其辩护人的异议声明不具备法定理由的，应当裁定不予受理；②如果法院认为被告人或其辩护人的异议声明具备法定理由的，应当做出命令停止、撤回、撤销或者变更该被声明异议行为的裁定；③如果法院认为以已经调查之证据不能作为证据为理由而提出的异议声明有理由时，应当裁定排除该证据的部分或者全部。

      2．非法证据排除的职权程序。由于日本刑事诉讼在很大程度上保留了职权主义诉讼传统，对于非法证据的排除程序除声明异议程序外，法官还可以依职权主动调查核实证据，并将经查证确实不具有证据能力的证据部分或者全部裁定排除。根据日本刑事诉讼规则第207条的规定，法院判明已经调查的证据不能作为证据时，也可以依职权做出排除该证据的全部或者一部分的裁定。

      因此，日本的非法证据排除程序，采用“以声明异议排除为主，以依职权排除为辅”的混合式程序模式；但是总体上而言，其在本质上是一种具有浓厚当事人主义色彩的职权主义程序模式。

四、我国的非法证据排除程序

      在《非法证据排除规定》颁布之前，我国刑事诉讼法和司法解释虽然从实体性规则角度初步确立了非法言词证据排除规则，但是对于非法证据的排除程序却未作明确具体的规定。这使得我国原有的非法证据排除规则在司法 实践中缺乏可操作性，甚至被人为地规避。目前从总体上而言，该《规定》确立了相对完整意义上的非法证据排除规则，包括非法言词证据和非法实物证据的排除规则；但是对于“毒树之果”—即由非法证据所衍生的或者以非法证据为线索所取得的证据的处理方式，却未作规定。对此有学者认为，我国有大陆法传统，法官依其自由裁量权完全可以满足司法实践的需要，因而并没有做出规定的迫切的现实必要性。尽管如此，但是值得充分肯定的是，这毕竟是我国刑事诉讼制度和证据法制度的重大进步。

      值得一提的是，由于本文侧重从程序性规则角度分析非法证据排除制度，而在某种程度上，非法证据排除制度的程序性规则与实体性规则密切相关，在司法实践中往往难以进行明确的区分。因此，笔者在此拟对该制度的实体性规则进行简略分析。从排除非法证据的实体性规则角度而言，该规定将非法证据区分为非法言词证据和非法实物证据，分别确立了不同的证明责任分配原则、证明标准和不同的处理方式。如对于审判阶段非法言词证据中的被告人审判前供述的合法性的证明责任分配采用举证责任倒置，原则上由控方承担举证责任，但是被告人或其辩护人要承担一定的初步证明责任；其相应的证明标准则分别是“证据确实充分”和“足以引起合理怀疑”。对于审判阶段非法言词证据中未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述的合法性问题的证明责任，则采用“谁主张、谁举证”的分配原则，由举证方承担证明责任；其证明标准则参照被告人审判前供述的合法性的证明标准。对于排除非法实物证据的实体性规则，由于其实质上是一种允许进行“补正”和“合理解释”的相对排除规则，即仅在举证方既不能补正又不能合理解释的情况下，才由法官予以排除；其侧重于强调法官的自由裁量权，因而对其举证责任、证明标准等未作规定。另外，对于侦查阶段的审查批准逮捕程序和审查起诉程序中的排除非法证据的实体性规则，未作规定。学术界的主流观点认为，可参照审判阶段的相关规定。

      与实体性规则相适应并结合我国司法实践的特殊情况，我国非法证据排除制度的程序性规则主要是对于审判阶段非法言词证据中的被告人审判前供述的合法性问题进行司法审查的专门程序；而针对审判阶段非法言词证据中未到庭证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的合法性问题的司法审查程序，该规定明确规定参照前述程序进行。对于审判阶段非法实物证据的司法审查程序，也未作详细规定；学术界和实务界的主流观点认为，也应当参照前述程序进行。另外，对于审判前程序的非法证据的司法审查方式主要采用附带性审查的方式，从而区别于审判阶段的专门性审查方式。如《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉过程中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”该规定明确检察机关在侦查阶段的审查批准逮捕程序中和审查起诉程序中对于非法证据进行附带性司法审查的职责。这种附带性的司法审查方式，使得审判前程序中的非法证据排除程序完全依附于相应的审查批准逮捕程序或者审查起诉程序，而缺乏像审判阶段的非法证据排除程序所具有的那种相对独立性。这在很大程度上是由于我国当前处于犯罪高发期，司法机关出于打击犯罪、维护社会稳定和诉讼效率等方面的考虑而采取的便宜做法。但是理论界的主流观点认为，从长远看来，在审判前程序中确立专门的听证程序则是必然的发展趋势。基于上述分析，笔者拟就我国非法证据排除规定中最具特色、也是最为详尽的非法证据排除程序进行粗浅的理论诠释。

      第一，程序审查优先原则。《非法证据排除规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”同时第8条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”第9条规定：“庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。”这些规定都体现出“程序审查优先”的原则精神，为我国非法证据排除规则的贯彻落实提供了重要的制度保障。

      第二，在程序启动方式上，我国的非法证据排除程序采用了“职权启动”与“诉权启动”相结合的方式。具体而言，在审判程序中由于采用专门性的审查方式，故而采用以“诉权启动”为主，以“职权启动”为补充的非法证据排除程序启动方式，体现出明显的混合式诉讼模式色彩。而在审判前程序中由于检察机关主要采用附带性的审查方式，因而在侦查阶段的审查批捕程序中主要由检察机关根据其法律监督职能和客观公正义务依职权主动进行；而在审查起诉程序中则既可由检察机关依职权主动进行，也可由犯罪嫌疑人或其辩护人等提出附带性审查申请。

      第三，非法证据排除申请的形式原则上要求以书面形式告诉，但是允许以口头告诉为例外。即申请人书写确有困难的，可以口头告诉，由司法机关工作人员或者其辩护人、诉讼代理人作出笔录，并由申请人签名或者捺指印。

      第四，有权提出证据合法性审查申请的主体范围。在审判程序中，被告人及其辩护人都有权对被告人审判前供述合法性问题提出异议；而对于未到庭证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的合法性问题提出异议，则由举证方之外的相对方提出。对于审判程序中的实物证据和审判前程序中的证据的合法性问题的申请主体范围，《非法证据排除规定》未作明确规定；一般认为应当由其合法权益遭受非法调查取证行为侵害的诉讼参与人提出申请，案外人一般不得提出。

      第五，在审判程序中，被告人及其辩护人对被告人审判前供述的合法性提出异议的，应当承担初步的证明责任；但是其证明标准一般仅要求达到“足以引起合理怀疑”的程度即可。另外，对于被告人及其辩护人举证不能的法律后果，根据《非法证据排除规定》第10条的规定，经法庭审查，被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证。即如果被告人及其辩护人举证不能的，同时法庭对于被告人审判前供述也无疑问的，法庭则不再对该证据的证据能力问题进行程序性审查，而要继续对其证明力问题进行法庭调查并允许抗辩双方质证、辩论。

      第六，在审判程序中关于被告人审判前供述的合法性问题的举证责任分配原则实行举证责任倒置，即由控方承担被告人审判前供述取得合法性的证明责任。《非法证据排除规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”同时，第11条还规定了控诉方的证明标准及其举证不能的法律后果。第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”对于被告人审判前供述合法性的证明标准，我国采用了最严格的“证据确实充分”的有罪判决证明标准。对此，理论界的主流观点认为，该标准过于严格，在司法实践中不具可操作性，且有被虚置的可能，因此应当采用“较大证据优势”的证明标准。

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