【作者简介】贺红强，广东医学院人文与管理学院教师，西南政法大学2011级诉讼法博士研究生，研究方向：诉讼法
【文章来源】《河北法学》2013年第4期

【内容提要】美国2009年的赫尔英案创设了非法证据排除规则“善意例外”的新类型，即因客观上合理信赖其他警察部门记录而取得的非法证据不予以排除。赫尔英案对“善意例外”的扩张反映出非法证据排除规则威慑功能的弱化。回顾美国非法证据排除规则的发展历程，它的例外不断创设、威慑功能逐渐式微是贯穿其间的主线。反思非法证据排除规则，它在威慑警察违法方面具有内在局限性，本质是让全社会为警察的行为承担责任，惩戒警察个人才是防止违法取证的最有效途径。我国的非法物证排除规则以法官裁量排除为原则，以减少冤假错案为目的，有效遏制警察违法行为依然需要强化警察惩戒机制。 
【关键词】非法证据排除规则 善意例外 赫尔英案 威慑警察违法行为 
 
      美国宪法第四修正案保护“个人的人身、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利，不得侵犯”，但并没有直接规定对违反该修正案获得的证据直接排除。联邦最高法院在1914年的威克斯（Weeks v．United States）⑴案中首次确立了在联邦司法系统中适用非法证据排除规则。1961年的马普案（Mapp v．Ohio）⑵则将威克斯案中确立的非法证据排除规则适用范围扩展至各州的刑事审判活动。当前通说认为非法证据排除规则的主要目的是通过法院的司法审查权有效威慑警察违法侦查行为，保障警察侦查行为的合法性和正当性。然而，非法证据排除规则不断遇到挑战，联邦最高法院陆续确立了各种例外。非法证据排除规则例外的不断创设“在总体上折射出，作为侦查外行的法官在制约警察非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。”[1]以赫尔英案为中心审视美国非法证据排除规则“善意例外”的发展历程，可以解读非法证据排除规则对防止警察违法取证行为的局限性，探讨遏制警察违法取证的路径。

一、赫尔英案对非法证据排除规则“善意例外”进行扩张
（一）赫尔英案创设非法证据排除规则“善意例外”新类型 
      2009年1月14日，联邦最高院在赫尔英案（Herring v．United States）⑶中以5比4的票数比例，裁决创设了非法证据排除“善意例外”的新类型：基于其他警察疏忽大意的记录错误而非法逮捕犯罪嫌疑人，由此获得的指控证据不予以排除，在庭审中可以作为裁决依据。 
      事情要回溯到2004年7月7日，阿拉巴马州科菲县警察局警官安德森（Anderson）知悉赫尔英要取回被扣押的卡车，安德森警官想确认是否有令状可以逮捕赫尔英。安德森警官因而询问警局的书记员蒲柏（Pope）。蒲柏没有发现令状，但是经询问相邻的戴尔县警察局书记员摩根（Morgan），知悉戴尔县警局的电脑数据库显示，有一张因赫尔英没有出庭接受重罪指控而签发的逮捕令。安德森警官据此将赫尔英逮捕，而且附带于该逮捕还搜查了赫尔英的人身和车辆，并且在赫尔英的口袋里发现了冰毒，在车里发现一把未装弹的手枪。事不凑巧，当摩根警官去文档室查找书面逮捕令并想传真给蒲柏时，并没有找到该逮捕令原件。摩根给法院书记员打电话得知该逮捕令五个月前已被撤销。按照通常的工作流程，如果逮捕令被撤销，法院书记员或办公室会告知摩根，摩根在警局的数据库更新信息并对书面的逮捕令作出处理。但这次不知出于何种原因，数据库里并没有显示赫尔英的逮捕令已撤销。摩根知道电脑记录出错后立即打电话提醒蒲柏警官，蒲柏也立即联系了安德森警官。但安德森警官手脚太快，在接到蒲柏电话前已经逮捕了赫尔英并搜出了毒品和枪支。 
      赫尔英因非法持有枪支和毒品的罪名被起诉至联邦地区法院。赫尔英提出，既然逮捕是非法的，附带于逮捕取得的证据也应该被排除。地区法院法官以“善意例外”为由驳回了赫尔英非法证据排除的动议。在上诉程序中，第十一巡回法院维持原判，认为负责逮捕的安德森警官是无辜的，没有过错，戴尔县警察局没有更新电脑记录纯粹是因为疏忽大意。在该案中排除非法证据的收益是临界的或不存在的，根据利昂案件确立的“善意例外”规则，该案的非法证据属于“善意例外”而不用排除。该案上诉至联邦最高法院，联邦最高法院维持了上诉法院的判决，联邦最高法院支持了第十一巡回法院的观点。罗伯茨首席大法官代表联邦最高法院撰写了法院的判决意见，认为如果警察的疏忽大意是孤立的，而非系统性的错误或不顾后果地罔顾宪法的要求，因这种非法搜查获得的证据不应适用非法证据排除规则。斯卡利亚、肯尼迪、托马斯，和阿里托大法官均同意其观点。金斯伯格大法官发表了反对意见，斯蒂文斯、苏特、布赖耶大法官同意其观点。布赖耶大法官发表反对意见，苏特大法官同意其观点。 
（二）赫尔英案显示威慑效果是非法证据排除规则的衡量标准 
      罗伯茨大法官代表联邦最高法院在撰写意见时直接指出本案的争点：第四修正案禁止“不合理的搜查和扣押”，要求警察逮捕前有合理依据或令状。如果警官合理信赖逮捕令状并附带进行了搜查，事后发现该逮捕令状已被撤销，而令状的错误源于其他警察雇员疏忽大意的记录错误，附带搜查获得的证据在随后的诉讼中是否应当被排除？联邦最高法院在赫尔英案运用成本——收益分析方法来论证确立这项“善意例外”的理由。 
      首席大法官罗伯茨代表多数派发表观点，警察的违法行为必须主观上具有重大故意，适用非法排除规则对其才有威慑意义，司法体系为之付出代价也才值得。排除规则的正当性因威慑警察违法行为的效果而异，因警察执法行为可责性程度而有别。非法证据排除规则解决的核心问题不是不再重复的错误，应重点关注常发多见的行为。联邦最高法院认为赫尔英案中的警察违法搜查行为并不是客观有责的行为，将此种情况下获得的证据予以排除的边际效益并未超过非法证据排除的实质成本。 
      以金斯伯格法官为代表的少数派则认为该案中非法搜查获得的证据应予排除，并表达了对警察权扩张的担心。其理由如下： 
      首先，非法证据排除规则潜在的威慑效果值得为此付出代价。近年来，运用计算机储存和处理刑事犯罪记录已相当广泛并深刻影响了美国的警务工作。警察可以轻易获得电脑检索得来的信息，这方便了不同警察部门以及警察部门同事之间的合作。正因为运用电子信息的主体如此广泛，电脑数据库错误的风险才不可小视。因为警方数据库的信息错误而违法对公民进行搜查扣押显然不是立宪者的原意。 
      其次，将非法证据排除规则限定在警察故意使数据库出错的情形不妥当，被告人就没有任何救济方式可以适用。通常来讲，警方不会毫无依据地逮捕被告人，那会耗费有限的司法资源并且使警察承受危险。但是赫尔英案显示，在特殊情况下，警员因私人原因有明显的动机逮捕被告人。况且警方也具备足够的能力来维持信息记录的更新，如果将这类情况一律作为“善意例外”就无法敦促警察更加恪尽职守。 
      再次，因非法证据排除的威慑效果甚微而不适用排除规则是结果主义的分析方法，这与侵权法的原则相悖。侵权法的基本归责原则是过错责任，严格适用非法证据排除规则会使警察执法时更加小心。而将非法证据排除的效果作为是否排除的理由本末倒置。 
（三）赫尔英案表明非法证据排除规则威慑功能在弱化 
      联邦最高法院在赫尔英案中最终确立了“善意例外”的新类型。根据非法证据排除理论，建立“善意例外”的理由是因为排除规则是用来威慑警察而不是法官、法院书记员或者立法者的，当警察有充分理由合理信赖司法者或立法者的行为时，排除非法证据无助于威慑警察将来的违法行为。然而，赫尔英案与之前的“善意例外”有明显的区别，导致违反宪法第四修正案的错误行为的事实依据是警方造成的，错误行为发生在警察机关内部，警察的非法搜查、扣押起源于另一个警察部门的错误行为，这仍然可以看作是警方整体上依据自身的错误而作出的违法取证行为。在此情况下如果不适用排除规则的话，就会演绎出这样的逻辑：如果警察可以根据警察局书记员的失误而“善意”执法，那么警察是否也可以依据警局其他同事的失误而“善意”执法？如果警察可以依据警局电脑的错误记录“善意”执法，那么，依据其他警察的错误表意行为“善意”执法是否允许？再进一步推理的话，警察因自身过失而获得的证据是否也不应适用非法证据排除规则？据此，赫尔英案确定的“善意例外”的情形无疑将非法证据排除规则适用的范围严重缩限，反映出非法证据规则威慑功能的弱化和影响力的，下降。 
      从另外一个角度来看，赫尔英案创设的“善意例外”新类型使非法证据排除规则的适用范围收缩。在赫尔英案之前，除少数例外情况外，非法证据排除规则采用结果主义立场，只要警察的错误行为违反了宪法第四修正案就一概排除，并不考量该错误行为是否出于行为人的故意还是过失。赫尔英案判决首次以警察违法取证时的主观心理状态决定是否适用非法证据排除规则。联邦最高法院称，“那些引发非法证据排除规则的非法行为一般是明显违宪的故意行为……当警察的行为不是故意或可责时，我们就从来没有适用这些规则来排除那些违反第四修正案获得的证据”。联邦最高法院得出结论：“非法证据排除规则只用于威慑警察故意的、重大过失的行为，或者某些情况下重复发生的、系统的失误”。赫尔英案判决实际上将非法证据排除规则从第四修正案的一般救济变为了特殊救济，只有当被告人能证明警察行为是故意的并且该行为是反复出现的才适用非法证据排除规则”。也就是说，法院将审查重点从警察“搜查行为”的合理性转移到了警察“主观认识”的合理性。警察由此不会再重视“合法”与“非法”的界限，而只会去重视“合理违法”与“不合理违法”的界限了[2]。

二、美国非法证据排除中“善意例外”的产生与扩张
（一）“善意例外”规则发展历程的历史回顾 
      “善意例外”（good faith exception）的概念最初是美国最高法院大法官怀特1976年在斯通诉鲍威尔案（Stone v．Powell）⑷中提出的。他认为：“第四修正案的非法证据排除规则应当作实质性的修改，当警察善意地相信其执法行为符合现行法律，并且这种信赖客观上有合理根据，在此情况下取得的证据不应适用非法证据排除规则。也就是说，如果警察是善意违法而非故意违法，则不应当适用非法证据排除规则。”他进一步论证：“如果警察是在怀着善意并且有合理根据的情况下违法取证，排除非法证据并不能达到遏制警察违法行为的效果。”但怀特大法官在该案中仅是少数派，他的意见并不能代表美国联邦最高法院的意见。此案并没有确立非法证据排除规则的“善意例外”，但为“善意例外”的真正确立奠定了基础并提供了理论准备。 
      1984年美国最高法院通过利昂案件（United States v．Leon）创立了非法证据排除规则的“善意例外”。利昂案的分析思路是，非法证据排除规则创立的目的在于其对警察违法取证行为进行威慑，以此实现对宪法第四修正案的保护，非法证据排除规则的重点在于对警察违法搜查行为的遏制，而非对司法官员行为的惩罚。利昂案件的核心观点是，当警察在搜查时“客观地合理信赖”治安法官的令状，但该令状随后被认定为无效，则不应排除搜查获得的证据。利昂案中警察的违法搜查是治安法官错误地签发令状造成的，并非因警察的错误导致，如果将搜查获得的证据予以排除，实质上是因司法官员的行为而惩罚警察。对本身没有错误的警察个体而言，排除非法证据没有威慑作用，是否对激励警察整体遵循第四修正案有效进而从整体上威慑警察的不当行为？答案似乎是否定的，对于警察客观上有合理依据的执法活动适用非法证据排除规则，不能预期产生威慑警察的效果。一旦治安法官签发了令状，警察为了达到遵循法律的目的，就应该严格按照令状来行事。在一般案件中，当令状在形式上合法时，不应期待警官质疑治安法官基于合理依据作出的裁决。逻辑上说，因为治安法官的错误而惩罚警察，对威慑警察违反第四修正案没有助益⑸。 
      随着司法实践中警察善意执法情况的增多，非法证据排除规则“善意例外”逐渐扩张。联邦最高法院拒绝将排除规则的目的聚焦在威慑有责的警察行为之外，最．高法院认为只有当威慑警察违法行为的收益大于成本时才有必要适用非法证据排除规则。在利昂案件之后，在进行成本——收益分析之后，“善意例外”的情况在不断增多。 
      克鲁尔案（Illinois v．Krull）⑹创设了“善意例外”的新类型，即警察因客观合理信赖授权无证搜查的制定法获得证据，随后发现该制定法违反了第四修正案，获得的证据不适用第四修正案的排除规则。此种情况下搜查获得的证据如果适用非法证据排除规则对未来的警察不端行为不会产生威慑效果不符合非法证据排除规则的目的。如果警官的行为是依据成文制定法履行其职责，而且该制定法并不存在明显违宪的情况，不能预期警官会质疑立法者。联邦最高法院在该案中明确指出，适用非法证据排除规则的目的不是威慑立法者的不当行为，威慑警察违法行为才是非法证据排除规则的中心。此外，没有证据显示立法者有罔顾或破坏第四修正案的倾向，也没有证据显示对根据制定法（随后宣布违宪）扣押的证据予以排除会对类似法律的制定产生重要的威慑效果。立法者制定法律是为了广义的目的，而非为了某一案例立法。对违宪的制定法最大威慑不是适用非法证据排除规则，而是联邦最高法院有权宣布此类制定法无效。 
      埃文斯案（Arizona v．Evans）⑺创造了另一项非法证据排除“善意例外”的类型，即当错误信息是法院雇员造成时，证据排除规则并不要求排除违反第四修正案取得的证据。联邦最高法院指出，非法证据排除规则在历史上是为了威慑警察不端行为而创设的，不是为了威慑法院雇员的错误。没有理由确信，适用非法证据排除规则对负责通知警察令状已经撤销的法院雇员会有威慑的效果。因为法院雇员并不附属于揭露犯罪的执法队伍⑻，法院雇员和某一特定的起诉结果没有利益关系。没有迹象显示依赖电脑记录履行职责的警官有不合理的行为，不能预期适用非法证据排除可以影响负责逮捕的警察的行为。最高法院在判决书中引用了庭审法院的原话：“我认为警察一定会逮捕埃文斯，如果该警察没有逮捕，他就是疏于履行职责。”所以，排除非法证据的威胁对法院雇员疏于将已经被撤销的令状及时通知警方缺乏威慑作用。最高法院在判决中指出，如果法院的雇员对计算机记录的错误负有责任，审判时排除此种证据并不能充分地遏制将来出现错误，无法保证这种严厉的处分是正当的。 
      在赫尔英案中，创设了善意信赖其他警察部门记录的“善意例外”，在此之后，联邦最高法院在2011年6月16日戴维斯案件判决中又创建了非法证据排除“善意例外”的一种新情形。戴维斯案的主要问题是，当警察搜查时客观上合理依赖有约束力的司法先例，后来该先例被改变，在这种情况下搜查获得的证据是否应当排除。大法官阿里托代表最高法院撰写了戴维斯案件的判决意见，认为当警察客观上信赖有约束力的上诉中的先例实施搜查行为时，搜查获得的证据不适用非法证据排除规则。大法官托玛约尔发表了协同意见，大法官布赖耶和金斯伯格发表了反对意见。警察的搜查行为严格遵守了当时有约束力的巡回法院的先例，警察的行为没有任何可责性。当有约束力的上诉中的先例明确认可警察实务中的某种行为时，受到良好训练的警察将会也应当会使用该种方式履行侦查犯罪、保护公众安全的职责。警察进行搜查时因相信有约束力的上诉先例，仅仅做了尽到合理义务的警察可能并应当做的事情。这类案件如果适用非法证据排除规则，其遏制效果仅仅是阻止警察履行其义务。联邦最高法院论述说，如果在戴维斯案件中因为上诉法官的错误而试图惩罚警察，其道理和利昂案、赫尔英案一样，都是站不住脚的。因为警察的严重错误而使被告人逍遥法外是一回事，因为警察严格守法而使被告人逍遥法外是另外一回事。在这些案件中排除证据并没有威慑警察的不端行为，实际上增加了大量的社会成本。因此，最高法院认为当警察因客观上合理信赖有约束力的先例而进行搜查时，获得的证据不应适用非法证据排除规则。 
（二）“善意例外”规则发展历程的规律分析 
美国非法证据排除规则的产生及其“善意例外”的不断扩张与不同时期的犯罪态势、国内政治形势息息相关，同时反映出联邦最高法院立场的变化。贯穿其间的主线是犯罪控制与人权保障的博弈和平衡。 
      在厄尔·沃伦担任首席大法官期间（1953年—1969年），美国联邦最高法院对宪法作出了大量自由派解释，借助其司法权的发展形成了诸多有利于个人的规则，这些规则旨在帮助个人对抗政府，这一时期被称为革命性的时期。刑事诉讼领域也为这场革命吹响了号角，1961年的马普案将非法证据排除规则适用于各州就是一个例证。当然，非法证据排除规则适用范围的扩大也招致了不少批判，主要是批评以牺牲有效的警察权力为代价来保护有罪的被告人。这个时期属于“前善意例外”时代，非法证据排除规则刚刚确立，挥舞着自由和人权的大旗，社会沉浸在人权保护更加严密和对警察权控制更加严格的喜悦之中，“善意例外”的问题尚且没有浮现。 
      伯格法院（1969年—1986年）和伦奎斯特法院（1986年—2005年）在一定程度上则倾向于犯罪控制模式的刑事程序。这一时期的联邦最高法院创设了一系列非法证据排除规则的例外，属于非法证据排除“善意例外”的确立和发展时期，“善意例外”的适用范围在不断扩大，非法证据排除规则的适用范围在不断收缩。确立“善意例外”的利昂案就产生在伯格法院时期，克鲁尔、埃文斯案产生于伦奎斯特法院时期。 
      历史的时钟拨到21世纪，911事件的出现使得美国的政治局势变得紧张，犯罪控制的要求陡然上升。2005年9月，小约翰·戈洛佛·罗伯茨（John C．Roberts Jr）就任第17任首席大法官，他以强硬的保守立场著称。联邦最高法院在非法证据排除规则方面的态度在这样的大背景下是否会有变化引人关注。在2009年的赫尔英案判决中，罗伯茨亲自撰写多数意见，罗伯茨大法官认为，适用非法证据排除规则必须具备两个因素：一是警察的行为必须完全是基于蓄意以致必须适用排除规则来威慑这种行为，二是警察的行为必须具有足够的可归责性司法制度才值得以可能让罪犯逍遥法外为代价。赫尔英案似乎在释放这样一种信号：对非法证据排除规则例外的尺度在逐渐加大，对犯罪控制更为倾向。1961年沃伦大法官率领的美国最高法院于马普案中将非法证据规则适用于各州，今天罗伯茨率领的最高法院向该判例发起了攻击。罗伯茨法院时代的序幕刚刚开启，非法证据排除规则何去何从的迷踪依然没有完全揭晓，如何威慑警察在侦查过程中的违法行为更是一个需要继续探寻的命题。 
（三）“善意例外”规则发展历程的原因分析 
      非法证据排除“善意例外”的不断扩张和非法证据排除规则的理论基础的变化有关。非法证据排除规则在产生之始服务于三个不同的目标：一是威慑警察的违法行为。“非法证据排除规则的目的是通过消除漠视第四修正案的心理动机，对警察违法发挥威慑作用——换句话说，以这种唯一可行的方法迫使他们尊重第四修正案规定的权利。”⑼如果警察在执法过程中知晓在刑事审判中控方不能将通过违法侦查获得的材料作为证据使用，非法证据排除规则就会对警察违反宪法权利的侦查行为产生威慑作用。二是维持司法正洁性（the imperative of judicial integrity）。换言之，法官“不应当因为允许采纳以违宪方式获得的证据而脏了自己的手”⑽。三是确保政府部门不能因违法行为而获益。非法证据排除规则的主要目标现在定位为威慑警察的违法行为，另外两个以前的政策目标不再是适用非法证据排除规则的正当性理由。 
      当警察善意执法时，适用非法证据排除规则对于警察违法行为的威慑功能疲软无力。警察的执法活动不是孤立的，违法取证的行为可能错误并不在执法的警察。第一，警察执法常常涉及到司法令状，签发司法令状的法官并非圣贤，也有可能会存在错误表意行为，导致签发无根据的令状。在利昂案件中，联邦最高法院明确指出“排除规则是为了威慑警察的违法行为而创设的，并非为了惩罚法官的错误”。第二，警察执法有时会面临执法依据变更的情况。比如在案件诉讼过程中联邦最高法院通过判例将某种法律规则修改，或者立法部门已将制定法修改等。警察不仅没有甄别这些授权依据是否合法的权限，而且还必须善意而诚实地依法行事。警察善意执法却要代人受过无法对警察正当执法起到良好的引导作用。在克鲁尔案件中，最高法院指出，就像司法官员不是非法证据排除规则关注的重点一样，立法者也不是非法排除规则关注的焦点。第三，警察部门的执法需要互相配合，因其他警察部门的错误惩罚善意执法的警察也并非完全合理。第四，随着科技的发展，现代办公越来越依赖计算机，然而计算机也会出错。因为计算机出错而惩罚善意的警察会让警察觉得无辜和冤枉。联邦最高法院反复提到，排除规则的唯一目的是威慑警察将来违反第四修正案的行为。如果适用非法证据排除规则不能预期威慑警察的非法行为，那么，适用非法证据排除规则就没有根据，建立非法证据排除规则的“善意例外”也就顺理成章。 
      “善意例外”扩张的另一个背景是犯罪率高、社会治安差，需要加强警察权对社会的控制。1950年代中期美国犯罪率下降，第四修正案保护的权利在1960年代得到扩张，非法证据排除规则在这一时期确立；1960年代后犯罪率急剧上升，第四修正案保护的权利在1970年代和1980年代受到抑制，利昂案以及克鲁尔案、埃文斯案都是这一时期的产物；1990年代以后犯罪率又开始下降，1990年代末期第四修正案保护的权利再次得到扩张。然而，2001年9月11日发生的恐怖袭击事件成为美国历史上最严重的犯罪，严重影响了第四修正案的发展轨迹。打击犯罪呼声不断高涨，公众对警察执法行为抱以更多理解，对放松非法证据排除规则的容忍度更大。赫尔英案、戴维斯案就是这一背景下的产物。

三、对非法证据排除规则威慑功能的反思
      通过非法证据排除规则来制约警察权是美国联邦最高法院的立场，认为非法证据排除规则可以有效地威慑警察违法行为。然而，其例外情况的不断扩张反映出非法证据排除规则在制约警察权方面的逐渐式微。非法证据排除规则威慑功能衰退的原因究竟是什么？到底通过何种方式才能有效约束警察的违法取证？ 
（一）非法证据排除规则威慑警察违法行为具有局限性 
      非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面的局限性主要源于其间接性、事后性，这是其本身无法克服的内在矛盾。另外，非法证据排除的低概率以及警察的恶意也是影响威慑功能发挥的重要原因。 
      非法证据排除规则对警察违法取证行为的威慑作用具有间接性。在刑事追诉过程中，检察机关与侦查机关的分工不同，关注的侧重点不同。警察更关注是否逮捕犯罪嫌疑人而非对被告人是否定罪，非法证据排除规则惩罚的对象实际上是检察官而非警察。惩罚主要及于检察官意味着警察基于其他目的而实施的违法行为完全不会受到该规则的影响。非法证据排除规则同样对误认为其行为合法的警察的违法行为缺乏威慑。法官排除非法证据乃至因此而作出无罪判决，这对警察执法带来的不利影响具有间接性。非法证据排除规则在审判中发挥的作用很难影响到一线警察的行为，来自于非法证据排除规则的威胁与其他影响警察行为的因素相比要小得多。 
非法证据排除对警察的威慑作用具有事后性。要想让该规则真正发挥作用，就应该在违法行为发生后，必须立即兑现制裁后果。然而，事实绝非如此，即使非法证据最终被排除，也是在警察侦查终结相当长一段时间后才发生，实施违法行为的警察甚至都不知道证据被排除的最终结果。从这个意义上说，非法证据排除规则的事后性削弱了其威慑功能。 
      司法实践中发现非法证据并排除的低概率性也影响了威慑功能的发挥。首先，只有逮捕犯罪嫌疑人的情况下，搜查、扣押行为才会进入诉讼程序的视野，才有机会进行合法性审查。但司法实践中，警察搜查、扣押行为的目的是多样的，有的警察是为了获取特定的信息，有的警察纯粹是为了显摆自己的权力，更有甚者是为了骚扰。因此，大量的搜查、扣押行为并不伴随着逮捕行为，无法进行合法性审查。另外，在辩诉交易的案件中，对证据存在瑕疵的不利评价非常微弱，而通过辩诉交易解决的案件在美国数量甚大。加之怀有恶意的警察可能会通过作伪证的方式有效防止发生证据被排除的结果。基于此，在大量的案件中非法证据被发现并排除的概率不高，该规则对警察违法行为的威慑作用极其有限。 
      此外，如果警察怀有恶意，非法证据排除规则对他们的威慑作用就更加有限。虽然大多数警察都以将逮捕的犯罪嫌疑人定罪作为其行为的指挥棒，但依然不能排除一些怀有恶意的警察别有用心。比如，让犯罪嫌疑人陷入艰难的处境；将犯罪嫌疑人隐私公之于众；使犯罪嫌疑人因受到刑事指控而伤神；使犯罪嫌疑人家庭出现裂痕；使犯罪嫌疑人失去原有工作等。非法证据排除规则对此类情况的威慑作用更加有限。 
（二）非法证据排除规则让全社会为警察行为承担责任 
      非法证据排除规则屡创例外并不仅仅是因为其威慑警察非法取证功能具有局限性，更在于其本身是以牺牲社会利益为代价，让全社会为警察的违法取证行为负责。这主要体现在如下三个方面： 
      首先，非法证据排除规则保护了真正的罪犯，让全社会承担放纵真凶的后果。刑事审判的主要预设目标是查明真相并将犯罪分子绳之以法。非法证据排除规则将关键证据排除，使得真实发现活动出现偏差，而让犯罪人逍遥法外。但无辜的个人并不会因该规则受益，因为从无辜者那里根本搜查、扣押不到什么东西。绝大多数美国人认为法官由于技术方面的原因排除了原本可以将被告人入罪的可靠证据，让犯罪人逍遥法外，这令人难以接受。 
现代警务模式下，警察权是否有效行使的主要评价指标是能否有效及时控制和打击犯罪。非法证据排除则主要侧重于对保护人权和遏制警察违法行为，适用该规则可能导致有利定罪的证据无法使用，放纵真正的罪犯。如果对非法证据一概排除而不考虑警察违法行为背后的原因，这种釜底抽薪式的做法对警察权的有效行使会重创，会打击警察的侦查积极性和主动性，这实非社会之福。 
      其次，非法证据排除规则可能会助长刑事司法参与人不诚实的风气，使社会弥漫着谎言与欺骗。如果严格适用非法证据排除规则，在决定是否排除证据的听证中，警察为了避免出现排除证据的后果，可能会对实际情况进行润色。“如果涉及的是严重犯罪，而且，排除证据将意味着犯罪人可以逍遥法外，那么，为了避免排除证据的后果，法官则倾向于采信他们有正当理由相信已经经过‘润色’的警察证言。”[3]如果刑事司法容忍并接受谎言，不诚实的风气也会影响到有罪的被告人。假如整个法律制度都不以正义为标杆，社会将为之付出高昂的代价。 
      再次，适用非法证据排除规则往往和警察的违法行为不成比例。非法证据排除规则不仅适用于警察基于不良动机的恶意行为，而且也适用于警察并无恶意但因疏忽大意而造成的错误。另外，非法证据排除规则没有区分接受审判的犯罪行为是重罪还是轻微犯罪。即使执法官员的违法行为十分轻微，也会因此释放具有潜在社会危险性的犯罪人。同理，即使执法官员的违法责任重大，也是简单地排除证据而已。这没有体现出对警察违法行为依严重性区分对待的理念。一个形象的比喻是，尽管“在教室里放进一只老虎和放进一只老鼠都属于违法行为，但理性人会得出合理的结论：对这两种行为不应施以同样的惩罚手段。”⑾ 
（三）严格惩戒警察个人是防止违法取证的最有效途径 
      非法证据排除规则对警察个人违法取证的威慑与立法者的预期相去甚远。立法者的预设是，警察机构会因非法证据被排除而被激怒，进而迁怒于犯错的警察，对警察会进行培训以保证不会再次发生违法行为。然而，事实并非如此，警察机构对非法证据排除规则本身比较反感，认为对证据的排除是法院的任务而不是警察机构的职责，因此警察机构一般不会规训其警察。 
      从美国著名公法学者肯尼斯·卡尔普·戴维斯教授（Kenneth Culp Davis）开始，许多学者都强调成文的警察规则在规制警察行为方面的重要性。非法证据排除规则主要着眼于警察个体违法行为，“并没有考虑到警察在警察机构对自己工作的期待、自身接受的机构培训（不论是正式的还是非正式的）以及对惩罚违法行为的机构纪律的恐惧中完成工作的。这些机构的奖惩措施对他而言要比将他违法所得的证据排除的威胁要重要得多。”[4]相比法官的意见，警察更在乎其同事和上级的看法。例如，假设法院事后认定一项搜查活动不合理，这一后果容易引起其他警察的同情，排除证据有可能不会对普通警察产生威慑作用。与法院判决相比，警察系统自己制定的规范对警察个体的行为方式能够产生更大的影响[5]。 
      如果把滥用或者越权行为交由警察内部纪律和惩戒来规制，可能会产生以下两方面的效果：首先，警察的内部纪律和惩戒对警察非法取证行为拥有持久、稳定的威慑效果。级别的晋升、职务的升迁、福利待遇的提高与警察切身利益相关，对警察来说是一根有效的指挥棒。其次，警察内部纪律和惩戒能够保障警察充分、正当地行使警察权。侦查行为具有专业性、应急性等特点，由经验丰富的警察通过内部审查程序来对侦查行为内部监督，不仅能够准确及时地发现违法行为，也能恰当把握裁量权。

四、余论：对我国非法证据排除规则的启示
（一）我国非法物证排除规则以法官裁量排除为原则 
      在《非法证据排除规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《两个证据规定》）之前，我国《刑事诉讼法》及其解释中均没有规定非法物证排除规则。对于违法取得的物证、书证、视听资料，无论非法取证手段有多么严重，法院都不予以排除。与此相对，对非法言词证据的把关较严，这主要是考虑到言词证据的可靠性受取证手段的影响较大，非法取证容易造成言词证据的不可信；而实物证据则相对稳定，其真实性受到取证方式的影响不大。 
      《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这是我国第一次明确规定非法实物证据的排除，“这种给予法庭一定自由裁量权的排除规则，具有‘自由裁量的排除’的性质。”[6]《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条也规定了死刑案件中的物证排除规则。2012年《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该条把非法物证、书证排除规则仅仅界定在收集时不符合法定程序的情形。借鉴了《非法证据排除规定》14条的规定，明确了对于非法实物证据应当裁量排除的原则，比第14条规定得更加严格。 
      结合《两个证据规定》和2012年《刑事诉讼法》的规定，我国的非法物证排除需要满足以下三个条件：第一，违法严重：2012年《刑事诉讼法》第54条规定，收集物证、书证，不符合法定程序是非法物证排除的前提条件。在司法实践中，侦查行为的违法性究竟要达到何种程度才会导致法院作出排除证据的决定？这留给法官自由裁量。第二，造成危害后果：54条规定，非法物证在可能严重影响司法公正时才有排除必要。司法实践中，法院在作出是否排除非法证据时，如何确定采纳该证据是否会影响公正审判也留给法官自由裁量。第三，违法具有不可弥补性：54条规定，非法物证不能补正或者作出合理解释时才予以排除。司法实践中，如何进行“补正”和怎样算作“合理”也留给法官裁量。在司法实践中，极有可能会出现以下现象：法官基于多方面的考虑，通过非善意地解释证据规则，将所有“自由裁量的排除”都变成“自由裁量的不排除”，违法取得的物证只要具有真实性和关联性就被作为定案证据。 
（二）我国非法物证排除规则以减少冤假错案为目的 
      如果说美国当前的非法证据排除规则“排除是原则，不排除是例外”，那么我国则是“不排除是原则，排除是例外”。我国的非法物证排除规则缘何如此保守？ 
关于我国非法物证排除目的当前没有直接表述，最高法院法官的解读为我们提供了一把钥匙。最高法院法官在解读最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条时指出，“《解释》明确规定严禁以非法方法收集证据，采用刑讯逼供等手段获取的言词证据不能作为定案的根据，对人民法院来讲，首先有利于减少冤假错案的发生；其次，有利于防止干警发生非法取证行为，减少出现违法违纪事件；再次，有利于提高干警的业务水平。”[7]由此可以推知，在法官们的观念中，防止冤假错案是建立排除规则的主要目的，而威慑警察违法取证行为仅是附带目的。 
这样的观念与我国长期以来重实体轻程序的思想一脉相承。虽然我国的刑事诉讼立法在不断完善，但根深蒂固的观念依然占支配地位。对于侵犯人身权利的非法言词证据的排除在司法实践中遇到的阻力尚且不小，相比而言，非法获取物证、书证侵害的权益是非人身性的，排除这类非法证据显得没那么紧迫。虽然《两个证据规定》和2012年《刑事诉讼法》都规定了非法物证排除的内容，但该规定宣誓意义大于实践意义，在司法实践中很难真正落实。 
      在理解了我国将非法物证排除规则的主要目的定位为减少冤假错案后，非法物证排除规则不太严格就非常容易理解了。“物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有唯一性，一旦被排除就不可能再次取得。”[8]排除规则所限制的只是证据的可采性和证据能力，而与证据的证明力之大小强弱没有任何关系，此种情况下，如果将物证予以排除，那么，案件可能会陷入僵局。 
另一个原因是立法者对我国当前侦查方式和侦查能力不信任。虽然学界对非法物证排除的呼吁早已有之，但实务部门的阻力一直都很大。实务部门担心如果严格排除非法物证、书证，那么，证据链条无法完整构建，很多案件都无法定案，不能满足侦查需要。侦查部门的打击任务无法完成，年度考核指标无法完成，实践部门对严格的排除物证排除规则非常抵触。正因如此，立法者没有走得太远，都将非法物证排除的重点放在非法言词证据上，对非法物证排除则一直持宽松的态度。 
（三）我国威慑警察违法应以强化警察惩戒机制为路径 
      非法证据的源头是公安机关，世界各国都着力防范警察的违法取证行为。即使是非法物证排除较为彻底、严格的美国，现如今其非法证据排除规则的威慑功能也在弱化，不断增多的例外以及联邦最高法院态度的转变就是明证。而我国的非法物证排除规则对警察的威慑功能与美国相差甚远，无论是《两个证据规定》还是2012年《刑事诉讼法》规定的非法物证排除规则都没有将威慑警察违法取证行为作为非法物证排除的主要目的和衡量标准。我国将威慑警察违法取证行为寄希望于非法证据排除规则更加彻底推行并非上选。“美国的依据其本国的问题和宪法的人权保护法案而创造非法证据排除规则而保护人权的事业，在中国，事实上却仅仅变成了通过模仿建立国外非法证据排除规则来保护人权的事业，至于这种规则能否来实现中国的保护人权的事业是无法预知的”[9]，但美国非法证据排除规则的式微可以为我们提供借鉴。 
从美国非法证据排除规则的发展脉络来看，加强警察惩戒制度对警察违法行为的威慑作用更大。推动各级警察职业化的发展，预防和威慑警察违法活动的良方主要不在外部制约，而在警察部门内部。一方面，加强警察培训，增强法治意识，尤其是程序正义的观念。另一方面，通过警察内部惩戒机制使警察洁身自好，依法取证。当前对警察威慑力较强的错案追究制主要着眼于实体法的考虑，对违反程序取证的重视度远远不足。如果切实将依法取证列入警察部门内部考核指标，将违法取证行为和个人职务晋升、岗位薪金、部门评优等利益挂钩，则预计警察违法行为会大幅减少。
 
【注释与参考文献】
⑴See Weeks v．United States，232 U．S．383，34 S．Ct．341，58 L．Ed．652（1914）． 
⑵Mapp v．Ohio，367 U．S．643（1961）． 
⑶Herring v．United States，555 U．S．135（2009）． 
⑷Stone v．Powell，428 U．S．465，96 S．Ct（1976）． 
⑸United States v．Leon，468 U．S．897，918，104 S．Ct．3418． 
⑹Illinois v．Krull，480 U．S．340（1987）． 
⑺Arizona v．Evans，514 U．S．1（1995）． 
⑻See Johnson v．United States，333 U．S．10，14，68 S．Ct．367，369，92 L．Ed．436（1948）． 
⑼See Linkletter v．Walker，381 U．S．618，636—37（1965）． 
⑽Terry v．Ohio，392 U．S．1，13（1968）． 
⑾Bivens v．unknown named agents，403 U．S．388，419（1971）（Burger，C．J．dissenting）． 
[1]马明亮．非法证据排除规则与警察自由裁量权[J]．政法论坛，2010，（4）：133． 
[2]姚莉．美国证据排除规则的衰变及其启示——以Herring v．United States案为主线的考察[J]．法律科学，2012，（1）：181． 
[3][美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯．美国刑事诉讼法精解[M]．北京大学出版社，2009．389． 
[4]约翰·卡普兰．陈虎译．非法证据排除规则的限度[J]．刑事法评论，2008，(22)：272． 
[5]Jerome skolnick．justice without trail：law enforcement in democratic society，219—225（1966）． 
[6]赵红星．非法证据排除规则若干问题的思考[J]．河北法学，2012，（9）：84． 
[7]熊选国．刑事诉讼法司法解释释疑[M]．中国法制出版社，2002．51． 
[8]全国人大常委会法制工作委员会刑法室．《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》条文说明、立法理由及相关规定[M]．北京大学出版社，2012．56． 
[9]杨晓雷．非法证据排除规则知识的文本比较分析[J]．河北法学，2010，（4）：151．