作者简介：金晓丹（最高人民法院）

文章来源：《人民法院报》2011年12月23日

　　2011年9月，最高人民法院组团赴德国，就德国司法制度的基本情况及法律发展等问题进行了考察访问。近年来，德国在刑事法律制度的很多领域都进行了改革，其中保安监管制度、待审羁押制度以及协议制度的改革是较为突出的，上述三种改革也在很大程度上给我们提供了良好的经验和启示。

　　保安监管制度改革

　　“保安监管”又称“保安处分”，是在有期徒刑期满结束后执行的一种不限期地限制人身自由的措施，主要包括三类处罚方式：强制送精神病院、强制送解除瘾癖机构以及适用于暴力、性侵犯、欺诈等“臭名昭著”的犯罪。由于德国议会以及欧洲人权法院都高度关注这一限制人身自由的强制措施，因而这一制度在德国引起了热烈讨论，并具有较高的政治敏感性。

　　适用保安监管的条件包括：1.因故意犯罪被判处2至4年有期徒刑的累犯、惯犯，虽已判决刑罚，但仍具有危害性。2.有重复不断的犯罪趋势，从而会对社会造成危险。法院可以在有罪判决中判决保安监管，也可以在刑罚执行完毕后判决保安监管。德国法律要求作出保安监管决定的法官是受过专门培训，并具有相关知识的。

　　2009年12月，欧洲人权法院就德国保安监管问题作出了基础性的判决。今年1月1日，德国议会通过了保安监管法律，将保安监管范围限于严重暴力和性犯罪。今年5月，德国联邦宪法法院判决，原则上采纳欧洲人权法院的判决，认为基于危险性而判处保安监管应确实减少再犯罪的危险性，要求立法者在进行制度设计时，为这些人提供救治措施。联邦宪法法院要求立法机构进行保安监管制度领域的改革。由于德国16个州在刑罚执行中均享有一定的权限，因此联邦宪法法院判决同时要求各州也必须进行改革，联邦立法机关则要在2年内与各州协商解决这一问题。

　　德国刑法理论认为，刑罚在实现犯罪预防任务的效果方面是有限的。从公众安全考虑，根据犯罪人的罪责，剥夺其相应的自由也是必要的。因此，德国现行法律采用了刑罚和保安监管的双轨制处罚方式。德国的保安监管制度对适用范围、监管程序、处罚方式等均有着明确的法律规定。近年来，德国保安监管制度的变化一方面表现为缩小了保安监管的适用范围，另一方面则表现为注重对罪犯的社会化救治。

　　德国的保安监管制度与我国的劳动教养制度存在着异曲同工之处，两者都是通过对具有危险性的人员采取人身强制性的措施，来预防和减少犯罪，维护国家政治稳定和社会安定。

　　尽管我国刑法与德国刑法对于重刑的规定各有不同，保安监管与劳动教养制度在适用范围、程序等方面也存有差异，但是德国保安监管的制度设计和近期改革仍为我们改革劳动教养制度提供了借鉴，主要包括：第一，鉴于劳动教养是一种限制人身自由的强制措施，故应在立法上（以法律而非行政法规和部门规章）明确劳动教养的对象、范围以及“具有人身危险性”的标准。第二，适用简单的审判程序。改变实践中由公安机关独家负责案件的承办、呈报、审批和复议的状况，由经过培训的法官作出是否进行劳动教养的决定。第三，完善救济机制。提前解除、延长或者减少劳动教养期限的决定应由原审法院依法定程序作出。第四，设计科学的处罚方式，体现罪刑相适应的原则。在劳动教养中，以教育矫治和救治为主，强制性劳动为辅。

　　待审羁押制度改革

　　德国待审羁押制度的改革主要包括：1.对羁押人的告知时间提前至羁押之时。根据之前的法律，犯罪嫌疑人在第一次被提审时才会被告知其享有的权利。现有法律则规定，羁押之时即要书面通知羁押人享有的各项权利——羁押人有权要求第二天被带至法官面前；有权聘请律师；有权和医生见面；享有沉默权；有举出有利于其证据的权利；有权通知亲属或信任的人（若通知会妨害侦查的除外）。2.本人及律师享有阅卷权。根据之前的法律，在侦查结束前，如果羁押人或者律师提出阅卷，侦查机关都可以拒绝。改革后，羁押人或者律师在审前羁押后即享有阅卷权。3.之前的法律规定，羁押3个月后，公职机关才有义务为其指定律师。现在则规定，公职机关有义务在羁押的同时为其指定律师。

　　与大多数国家一样，德国实行“逮捕前置主义”，逮捕和羁押是两种不同的强制措施。德国刑法理论认为，羁押的目的仅仅是为了确保嫌疑人到庭和保持证据的完整性。但是，由于审前羁押严重影响人权，并易被滥用，所以法律对其规定了很多实体性和程序性的限制，如以列举的方式对被指控人违犯刑法的哪个条款，涉嫌构成刑法的哪条罪名构成进一步羁押的理由均作出了规定。最近，德国在刑事诉讼领域的改革也侧重于对羁押人权利的保障。

　　德国对于待审羁押制度的规定和改革强烈地体现出了对于基本人权的保障。与之相比，我国关于逮捕、羁押的法律规定存在着较为明显的问题。最近，我们在进行刑事诉讼法的修改，如草案第三条即将犯罪嫌疑人委托辩护人的时间从案件移送审查起诉之日起提前至犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日。可以说，草案在一定程度上体现了对犯罪嫌疑人的权利保障。但是，这种保障还很不充分。尽管如此，德国关于待审羁押的制度设计中，将逮捕和羁押相分离，在实施逮捕和羁押两种强制措施中间，设计相对明晰的审查程序，慎用羁押这种强制措施，逐步提升对犯罪嫌疑人基本权利的保障，对我们具有启示意义。

　　协议制度改革

　　目前，协议制度（或称为“诉辩交易”或“协商”）在德国已经广泛适用于经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪等案件。德国的协议制度与美国不同，并未像美国的诉辩交易制度一样形成契约。在10年前，德国就已经开始研究协议制度，但目前这一制度在理论界和实务界仍存有争议。虽然2009年生效的德国《刑事诉讼法典》第257C条规定，在刑事审判中允许进行协议，但是在实践中如何操作，则是完全开放的问题。

　　自上世纪80年代初，部分法官开始尝试进行协议，以期加快刑事诉讼程序，节约司法资源以及更好地保护证人。但是，这一做法一方面缺乏法理基础，一方面又与德国刑法规定的罪责相适应原则相冲突。1997年，联邦法院原则上允许了有条件地适用协议制度。2005年，联邦法院又通过判决，要求立法者尽快制定法律。这在德国司法实践中是比较少见的，也引起了政界的关注。2009年8月，关于协议的法律正式生效。法律同时规定，被告人应当认罪，但是法官不能仅据此判决，而必须保证被告人供述的真实性（如在团伙犯罪案件中，为庇护团伙其他成员的供述即为不真实的供述）。协议仅会对量刑产生影响，而不影响定罪。此外，协议是有限制的，表现在：第一，基于法官有调查真相的义务，且在协议阶段法官并不完全掌握案件情况，所以法院不能承诺具体刑期，只能给出大致范围。第二，刑期的最高点和最低点必须与罪责相对应。第三，协议仅适用于刑罚而不适用于保安处分措施。

　　在进行协议时，法官会对案件情况进行初步的预测和判断。如果法官在法庭审理中发现案件事实明显偏离预测（如盗窃物品价值明显过大），则可以收回承诺，依据法律和事实进行判决。2009年的法律规定，如果被告人在协议中供认了罪行，而法官解除了当初的承诺，则该供认不能在案件中继续使用，法官必须重新开庭调查取证。

　　德国的协议制度与我国宽严相济的刑事政策和刑事和解制度有着很多相似之处。我国目前的改革也将“落实宽严相济的刑事政策”作为改革的主要内容。协议制度与刑事和解制度都体现出了一定程度的妥协和交易，注重协商与合作在诉讼中的独特功能，在追求司法效率的同时也保障了司法公正。但是，德国的协议制度是公诉方与被告人之间的协商，排斥了被害人对诉讼结果的影响。我国的刑事和解制度则是被害人与被告人之间利益平衡的选择过程。

　　我国是否要引入协议制度，相关问题已经引起了理论界和实务界的广泛讨论。可以说，协议制度在我国是否具有适用的现实基础和制度基础是一个尚待论证的问题。结合我国国情，这一制度体现出的价值理念可以给我们提供一些启示：第一，明确公诉机关职能，充分发挥其在刑事和解中的作用。追究和惩罚犯罪已经不是公诉的唯一目的，而保护权利、矫正犯罪，恢复被破坏的法治秩序则成为公诉权的重要价值。因此，在完善我国刑事和解制度时，应进一步充分发挥公诉机关在和解中的作用。第二，重视对刑事被害人的保护。德国对刑事被害人实行国家补偿制度。因此，协议并不征求被害人的意见，也不以赔偿、道歉作为条件。但我国尚未建立国家补偿制度，因此被害人是否能够得到赔偿对于化解矛盾、维护社会稳定有着重要的影响。如果引入协议制度，就要充分考虑到立法的差异，重视对被害人的权利保障。第三，在吸收协议制度合理性的基础上，适当扩大刑事和解制度的适用范围，提高诉讼效率。