admin 在 2014-12-16 00:00 提交
- 浏览 4 次
一、日本强制处分的类型
“强制处分”概念中包含的由国家机关进行的处分，在刑事程序中分别存在于侦查程序和审判程序中。本文以侦查程序中由侦查机关实施的“强制处分”作为研究对象。
日本《刑事诉讼法》第197条第1款规定：“关于侦查，为了达到其目的，可以进行必要的调查。但是，如果本法律没有特别的规定，就不得采用强制处分。”根据该法条的规定，侦查之际实施的处分分为“强制的处分”和非强制的处分（任意处分），“强制的处分”如果“本法律（刑事诉讼法）”没有“特别的规定”，就不能执行。从该条规定，可以知道设置“强制处分”和“任意处分”两个对立概念的实际意义，在于区分需要在刑事诉讼法中设置“特别规定”的处分和不需要进行“特别规定”的处分。如上所述，“强制的处分”需要在刑事诉讼法中有明文规定作为根据，在日本学术界被称为“强制处分法定主义”。日本刑事诉讼法接受“强制处分法定主义”的思想，规定了若干的强制处分。
首先，对物的强制处分。例如，搜索是指针对人的身体、物品或者住所及其他场所，以发现物品或者人为目的进行的探索行为（日本《刑事诉讼法》第218条、第102条）。没收是指针对搜索等发现的证据物或者应没收的物品，从所有者处强制取得占有的处分（《刑事诉讼法》第218条、第99条）。还有，征得对方的同意转移占有进行保管的情况，保管遗留物的处分称为“扣留”（《刑事诉讼法》第221条、第101条）。综合没收与扣留取得占有的处分称为“扣押”[1]。此外，通过自己的五官的作用强制认识场所、物品或者身体的性状，取得证据资料的处分的是“勘验检查”[2]。除了扣留以外，在侦查阶段为了执行这些处分，就需要法官签发的令状（如果是审判阶段由法院签发）。
另外，作为对人的强制处分，法律规定了在侦查阶段，羁押犯罪嫌疑人的身体，强制带到指定场所的“逮捕”（《刑事诉讼法》第199条以下）；为了确保出席审判而羁押犯罪嫌疑人、被告人身体的“羁押”（《刑事诉讼法》第207条第1款、第60条）等。[3]为了执行逮捕和羁押，同样需要令状。
本文将首先讨论如上所述的强制处分需要法律依据的理由及强制处分法定主义的意义，然后阐述关于日本强制处分法定主义的争点问题，在探讨与令状主义的关系的基础上，提出今后要研究的问题。
二、强制处分法定主义的意义
（一）日本强制处分法定主义的历史
日本近代刑事诉讼制度起源于1880年颁布的《治罪法》。该法规定，除了现行犯案件外，起诉前的强制处分原则上属于预审判事的专权。《治罪法》是由日本政府雇用的法国法学家布瓦索纳德制定的原稿。布瓦索纳德以1808年的法国《治罪法典》为中心，参考德国、澳大利亚、埃及等国家的法律，用法语作成原稿。其后将原稿进行翻译，经元老院、内阁修改完成。[4]应该说，经过这样的沿革，由预审判事决定的强制处分被制度化。此后，配合1889年的明治宪法（大日本帝国宪法）的制定，1890年颁布了明治《刑事诉讼法》。但是，明治《刑事诉讼法》没有对有关强制处分的条款进行变更。在实务运用中，侦查机关开始执行任意处分。大正《刑事诉讼法》第254条第1款将该实务运用法条化，规定“关于侦查，为了达到其目的，可以进行必要的调查。但是，如果没有特别的规定，就不得采用强制处分。”该规定是现行《刑事诉讼法》第197条第1款规定的任意侦查的由来。[5]
大正《刑事诉讼法》中明文规定强制处分需要法律上的依据。关于设置此规定的意图，参与立法的林赖三郎进行了如下说明：在诉讼中，作为当事人的被告人与侦查机关处于对立的立场，如果以有犯罪嫌疑为由，由侦查机关实施强制处分，不符合“尊重人权的宗旨”。但是，如果完全不实施强制处分，需要迅速采取措施时就会出现困难。因此，就形成了法律上将强制处分作为例外进行规定的情况。[6]不过，在这里要注意，预审判事实施强制处分是原则。大正《刑事诉讼法》第254条第1款的主要着眼点是侦查机关在进行侦查时能够行使的权限仅限于任意处分，强制处分权只能由预审判事行使。第254条第1款但书关于强制处分的规定，也只不过是确认原则上委任给预审判事的强制处分权限，只有作为例外，在有法律依据的时候才能够委任给侦查机关而已。[7]
但是有人指出，在侦查阶段，把握整个案件全貌的检察官让没有充分把握整个案件的预审判事行使强制处分成为一般现象，实质上陷入了与检察官行使强制处分权限相等的状态。[8]此外，根据1925年制定的《治安维持法》，侦查机关在“同意”的名义下进行拘传、留置、搜索、扣押等，进而发生了直至进行拷问的“蹂躏人权”的问题。[9]在日本战败后，联合国军总司令部（GHQ）也已经认识到这种“同意”，实质上是在没有法律规制的情况下进行侵害被处分人权利的行为，并开始商讨解决问题的对策，其结果是废除了预审制度，在日本国《宪法》第33条和第35条中规定了英美法式的令状主义。也就是说，用法官颁发令状进行规制来代替警察与检察官这样的侦查机关行使强制处分。[10]
可是，另一方面，规定了强制处分的大正《刑事诉讼法》第254条第1款差不多是原封不动地被保留下来，成为现行《刑事诉讼法》第197条第I款。尽管废止了预审判事，警察、检察官也需依据令状才能行使强制处分权限，第197条第1款还是依原样被保留下来有什么涵义呢？
（二）采用强制处分法定主义实质上的根据
这个问题应该从强制处分为什么必须由法律规定的角度考虑会比较容易理解。法律中必须规定强制处分意味着由国会决定强制处分的内容。而且，如果考虑国会的统治机构的特质，可以发现其与其他统治机构不同，具有通过选举等体现民主主义的特征。
从这里，首先至少能够发现两个意义：第一种意义，制约人的自由的强制处分由法律进行规定是通过国会对强制处分进行民主化的规制，通过法律划定侦查机关制约人自由的界限（作为侦查权限的制动器制定法律）。也就是说，强制处分法定主义的一个意义是，通过制定法律，制约侦查机关的权限，保障人的自由。第二种意义，通过法律规定强制处分，由人们自己考虑可以授权侦查机关进行什么样的处分。所以，市民自己通过国会，讨论赋予侦查机关什么样的权限，通过“市民的自律”过程，赋予侦查权限的正当性。
不过，如果认真阅读第197条第1款但书，可以知道强制处分必须规定于“本法律”，也就是《刑事诉讼法》中。为此，即使在特别法比如像《监听通讯法》（《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》）中，规定了通讯“监听”的强制处分的具体要件和程序，还须特意在刑事诉讼法中规定：“关于未经任何通讯当事人的同意而进行电子通讯的监听的强制处分，通过其他法律进行规定。”（《刑事诉讼法》第222条之二）如果是这样，就会产生疑问。为什么强制处分必须在“本法律”也就是刑事诉讼法中以某种形式进行规定？为什么侦查程序上的强制处分在刑事诉讼法中规定了总括的应该规定的要点？
特别是在刑诉法中规定强制处分的意义，可以认为是对强制处分进行整理作为目录规定于刑事诉讼法中，向程序的相关人等预告到底什么样的强制处分是可能的。因此，强制处分法定主义的第三个意义，是通过要求在刑事诉讼法中明文规定从而告知程序参与者处分的内容。[11]
体现以上意义的有关强制处分法定主义的条款，不仅有刑诉法第197条第1款但书，还有《宪法》第31条规定：“任何人未经法定程序不得剥夺其生命或者自由，不得科处其他的刑罚。”为此，可以说至少强制处分应该通过某个法律进行规定是基于宪法上的要求。
不过，如前面沿革中已确认的，并不是只要有法律规定，侦查机关就可以根据自己的判断、依据法律自由地执行强制处分。《宪法》第33条和第35条规定了令状主义。[12]令状主义是指只要没有法官事先签发的令状，法律执行机关（例如侦查机关）就不能执行一定的强制处分。也就是说，侦查机关在执行一定的强制处分时，必须事先接受法官的审查。而且，只要法官不签发令状，侦查机关就不能执行强制处分。
（三）与令状主义的关系
强制处分法定主义与令状主义各自的意义，在日本一般有以下说明。如前所述，强制处分法定主义是实现民主主义的国会通过立法规定“什么可以准许作为强制处分”，“满足什么要件可以准许强制处分的执行”，其目的是对法律执行机关进行立法的控制。与此相对，令状主义是在法律执行机关进行每一个强制处分的执行行为时，司法官对是否签发令状进行审查，以规制法律执行机关。也就是说，其目的是对法律执行机关进行司法的控制。
因此，对于日本的强制处分，存在立法机关的规制和司法机关的规制的双重规制。这是为了尽可能将强制处分的权利侵害降低到最小限度。但是，像这样将规制强制处分委任给两个不同的国家机关，使得日本的立法机关与司法机关的关系出现问题。具体说来，“强制处分法定主义”和“令状主义”的双重规制在理论上产生了新的困扰。
第一，强制处分法定主义中“需要法律依据的处分”与令状主义中“需要令状的处分”在通常情况下是否一致的问题。也就是说，立法机关通过制定法律应当规制的范围与司法机关通过令状审查应当规制的范围是否一致的问题。换言之，“如果是强制处分，是否还需要令状”的问题。为了思考这个问题，需要在明确“强制处分”定义的基础上，对日本刑事诉讼法是否已经规定属于强制处分的行为都需要令状进行研究。
第二，假设明确了强制处分的定义，也存在立法机关应该规定详细到何种程度的强制处分的内容和执行方法，司法机关能不能不等立法机关制定法律而通过令状赋予法律执行机关权限等问题。换言之，就是“立法机关通过事先制定法律规定的范围与司法机关通过令状而授权的范围如何进行分配”的问题。为了解决这个问题，就必须明确强制处分法定主义中的“法定”的含义。
三、“强制的处分”的涵义
（一）是伴随有形力的处分，还是伴随权利、利益制约的处分
如前所述，“强制处分”的概念原来是规定于《刑事诉讼法》第197条第1款，是为探讨强制处分法定主义的范围的必要概念。也就是说，为了解决“侦查机关实施的处分没有法律依据是否能够实施”的问题，需要明确“强制处分”的定义。因此，需检讨强制处分与任意处分的区别。根据刑诉法第197条第1款但书，法律明文规定的需要规制的“强制处分”是指什么样的行为呢？
曾经的学说在说明强制处分的涵义时，进行的解释是依实力伴随限制自由的处分。这样的理解屡屡被称为有形力学说，主要是指逮捕、搜索、没收这样的处分。束缚身体的逮捕、探索物品或者人的行为的搜索、强制取得对对象物的占有的没收，均分别在执行时具有法律执行机关（侦查机关等）行使实力执行处分的特征。为此，才将这些强制处分理解为“伴随有形力的行为”。
但是，也有未必伴随实力而制约人的自由的处分，通讯的监听（窃听）就是个例子。不征得被处分人的同意监听通话内容的情况下，实质上是制约了隐私。即使这样，以没有伴随实力为由认为不是强制处分的话，侦查机关进行的通讯监听就变为没有法律规定的依据仍然可以实施的行为。现在隐私被认为是重要的利益，而这些处分还可以没有法律明文规制显然存在问题。
因此，出现了更为有利的主张，认为制约权利、利益，但是不经被处分人的同意而进行的处分应称为强制处分。该主张经常被称为利益侵害说。基于此理解，通讯监听行为如果没有法律规范也违反了刑诉法第197条第1款但书的规定。但是，即使这样也还是存在问题。例如，监视犯罪嫌疑人行动的“盯梢”在刑诉法中没有任何规定。然而，从追随对象者监视其行动方面，应该说限制了隐私。这种在侦查过程中，随时可能发生的以各种形式限制人的利益的现象，都需要明文进行个别的规定吗？
针对此问题，多数观点认为，伴随着对重要权利、利益的制约，还不征得被处分人的同意实施的处分应该称为强制处分。[13]根据此主张，被制约的权利、利益称不上重要时，其处分属于任意处分。那么，如果是任意处分，侦查机关能够完全自由地执行吗？答案是不能够。本文中虽然不将此作为研究对象，但并不是任意处分就是指什么都可以，应理解为要按照侦查比例原则进行规制。也就是，任意处分的情况只是不需要法律明文规定的根据，但应该是法院进行事后检查的对象。因此，像盯梢这样的行为在公共道路上执行时，被认为不具有隐私保护的高度重要性，所以不属于强制处分，应该认为不需要法律上的具体根据。但是，盯梢的形态会引发任意处分的界限争论，也会被问及通过GPS检索手机的位置等是否为强制处分。[14]
那么，以上关于强制处分与任意处分的区别，判例是如何考量的呢？其中最高裁昭和51年判决是重要的先例。[15]在最高裁昭和51年判决中，最高法院对强制处分的涵义内容进行了判示，即：（1）强制手段不是指伴随有形力的行使的手段的意思，而是指压制个人的意思，对身体、住居、财产等加以制约，强制性实现侦查目的的行为等。如果没有特别的规定就不应当被允许的手段，没有达到上面程度的有形力的行使，即使是任意侦查也必须认为有需要被允许的情况存在。（2）但是，即使是非强制手段的有形力的行使，也存在侵害或者有可能侵害某种法益的情况，因此，不考虑状况均允许是不妥当的，应该解释为在考虑必要性、紧急性等的基础上，在具体的情况下认为适当的限度内被允许。正如前面说明的，（1）是在明确属于强制处分情况的基础上，指出不属于强制处分的情况，也就是即使是任意处分的情况，指出了如（2）的情况也有界限。本文中要研究强制处分的涵义，因此下面研究（1）部分的含义。
最高裁昭和51年判决（1）的部分，实质性地说明强制处分涵义的应该是“压制个人的意思，对身体、住居、财产等加以制约，强制性的实现侦查的目的的行为”这一句。这一句包含“压制个人的意思”和“对身体、住居、财产等加以制约”两个要素。这两个要素具有什么关系呢？特别是从前面提到的利益制约说出发，如果有后一要素存在，即使没有前一要素，也似乎能够被认定是强制处分。如果是这样，为什么还要提及前一要素呢？
为了思考此问题，有必要引入判例的案情进行分析。昭和51年判决的案件如下：为了检测造成交通事故的犯罪嫌疑人的体内酒精含量，警察需要进行呼吸检查。在进行了2小时左右的说服工作后，警察双手抓住想要从房间出去的犯罪嫌疑人的左手腕时，犯罪嫌疑人甩开警察的手，并殴打警察，后以妨碍执行公务罪现行犯逮捕。这里应该注意警察对犯罪嫌疑人直接使用有形力这一点。也就是，在该案中有无“压制个人的意思”作为强制处分性的判断要素。这案件中，犯罪嫌疑人认识到对自己执行的处分，并表示了拒绝忍受该处分的意思。警察使用有形力以否定被处分人行使“选择忍受或者不忍受处分的自由”。为了回应这一问题，就需要考虑有无“压制个人的意思”。最重要的问题归根结底是犯罪嫌疑人是否同意协助侦查。
如果是这样，考虑有无对重要利益制约的“对身体、住居、财产等加以制约”的部分，自然就是指出被处分人针对什么样的情况是否同意协助侦查的问题。即，昭和51年判决论述如下内容：被处分人有重要的利益被制约，从而具有拒绝忍受这种处分的资格；压制具有该资格的人的意思进行处分的情况，作为强制处分需要通过特别的依据进行规制。[16]
与此相对，警察对药物犯进行电话监听案件的最高裁平成11年决定[17]、警察针对药物犯用X光对快递包裹中物品进行确认案件的最高裁平成21年决定[18]，都属于被处分人在不知道自己的权利、利益被制约的情况下执行的处分。法官在这两个案件中都作出了与最高裁昭和51年判决不同的表述。例如，最高裁平成11年决定认为：“电话监听是侵害通讯秘密，进而侵害个人隐私的强制处分。”最高裁平成21年决定认为：“通过（X光的）射影知道包裹中内容物的形状和材质后，依内容物的不同还可能对其品种等有相当程度的具体的特定，极大地侵害了邮寄人和收件人对于内容物的隐私等，因此是具有勘验性质的强制处分。”[19]这些判例首先明示确认被制约利益的大小，但是没有提及昭和51年判决的“压制个人的意思”。这被认为是由于案件的不同导致的判决方法的不同。平成11年决定和平成21年决定的案例与昭和51年判决不同，是对被处分人进行了秘密的处分。正因为如此，无法判断是否“压制”了被处分人的意思。只要无法判断，法院就不能明示地探讨有无意思的“压制”，而是推定默示地违反“个人的意思”。[20]如果按照上面的理解，用GPS检索手机位置的情况能否解释为属于强制处分，存在探讨的空间。通过GPS检索手机位置的行为，如果仅限于掌握手机的所在地，则认为与监听通话内容相比，对隐私等权利利益的制约程度要低。但是，手机的位置检索与在公共道路上的盯梢不同，只要侦查机关能够完全秘密地、持续地掌握个人的行动，就可能通过GPS长时间掌握对象者所在的位置，从而对对象者的隐私造成重大的损害。因此，手机使用者也有对自己的位置情报不被探知的隐私保护，这种合理期待的想法是适当的。[21]并且，只要难以认为对象默示承认位置检索，GPS位置检索就应当解释为属于强制处分的情况。
关于强制处分的涵义，通过条理清楚的定义加以确定，存在很多困难。但是至少如前所述，如果说强制处分法定主义的意义在于通过立法规制侦查导致的权利制约的话，判断强制处分的基准在于存在“非基于同意的权利制约”，而不论制约的程度。[22]不过，扩大理解强制处分的涵义并不意味着直接扩大令状主义的适用范围。例如，对被处分人任意提出的证据物进行扣留的行为，《刑事诉讼法》第221条进行了规定。扣留不需要令状，但是属于强制处分。这是因为即使被处分人请求返还扣押物品，而侦查机关不负有对应的义务，能够继续进行与被处分人意思相反的权利制约。因此，日本刑事诉讼法设立了“虽为强制处分，但不需要令状”的类型。强制处分法定主义的规制对象并不是都与令状主义的规制对象相一致的。[23]
（二）权利、利益的归属与强制处分性
“强制处分”的定义如果是以压制被处分人的意思的形式产生对权利、利益制约的处分的话，就会出现涉及多人权利、利益的情况的强制处分性的判断问题。如果是对于身体的强制处分，因这种利益专属于一人，很难想象复数人的权利、利益成为问题的情况。而对于物品、场所的利益，存在涉及多数人利益的可能性，也就有导致复杂问题的可能性。
对物的强制处分涉及多人利益的情况，以搜索没收为例进行研究。搜索没收中，是否需要保护占有的利益与隐私的利益都是问题。[24]因此，隐私、财物的占有，不论哪一方面有利益的主体均有受到令状主义保护和不服申请的权利。如果是这样，对物的强制处分中，判断令状主义、强制处分法定主义保护的利益属于哪个主体的时候，有必要研究隐私的利益、财产占有的利益归属于谁。这种情况下，在没收财物的占有方与隐私利益的归属方不同时会产生重大问题。例如，是否允许侦查机关对快递运送中的包裹，在不征得邮寄人和收件人的同意，只得到送货员同意的情况下，通过照射X线观察内容物。这时，难以认为包裹的邮寄人和收件人放弃隐私的利益。这样的情况下，侦查机关用X线照射包裹是否属于强制处分？
前面在关于强制处分与任意处分的区别的相关讨论中，最高裁平成21年决定提供了很有意义的素材。[25]侦查机关取得送货员的“承诺”，从其手中借用包裹（接受暂时放弃占有），对该包裹的内容通过X线摄影进行确认。这个案件中实际上为了配送而占有、持有包裹的是送货者。但是，希望对被密封的包裹内容的隐私进行保护的是邮寄人和收件人。这种多数人对于一个物品产生不同利益的情况下，到底制约的是谁的权利，此种情况下是否需要签发令状？从结论上说，前面也提到过，最高法院认为该X线照片摄影属于强制处分。[26]
关于这点，假设包裹“持有者”的送货员具有《刑事诉讼法》第221条任意提出的权限，侦查机关扣留并确认内容后（《刑事诉讼法》第222、 111条），应再还给送货员。如果这种手段是正确的，那么经过扣押品目录的交付（《刑事诉讼法》第222、 120条）等的程序，都可以无令状进行内容检查。如果这样理解，本案就仅是单纯的侦查机关选择手段的错误（是借还是任意提出），就应该不会出现是否属于强制处分和是否需要令状的问题。但是，最高裁平成21年决定对送货员同意侦查机关借用及进行X线检查，对于确认包裹内容的合法性没有任何考量。同时，也没有提及任意提出、扣留的可能性（至少在判断要否强制处分性及令状的文字中没有提及）。
最高裁平成21年决定认为“因是对邮寄人与收件人的隐私等的重大侵害，属于具有勘验性质的强制处分”。就是说，被侦查机关制约的主要利益是密封包裹中的“隐私”，作为前提该隐私仅归属于邮寄人与收件人。在此基础上，为了解除邮寄人与收件人的隐私保障，应以邮寄人与收件人为主体要求发布令状。而且，如果送货员没有同意X线检查的权限，最高法院有可能认为送货员没有任意提出的权限。[27]
总而言之，最高裁平成21年决定认为，用X线检查的方式确认快递包裹内容的情况下，被制约的权利、利益是“邮寄人和收件人的内容物的隐私等”，需要令状。[28]这里，为什么送货员不能同意确认内容呢？为什么在送货员同意后，侦查机关不能用任意处分确认包裹的内容呢？一个可能的想法是，有资格放弃隐私的利益主体仅限于共同享有隐私的人。例如，《刑事诉讼法》第105条规定，医师、律师等“因为接受业务上的委托，就保管或者持有的物品中有关他人秘密的物品，可以拒绝扣押。”根据该规定，医师、律师保管或者持有的有关他人秘密的物品既可以拒绝也可以接受扣押。也就是说，是否向侦查机关公开接受委托的物品的隐私，由受托者的医师、律师等自行判断。这是因为委托人与医师等受托人之间存在信赖关系，这是共享隐私的基础。正是因为隐私被共享，可承认受托者的医师等也有判断是否拒绝扣押的权限。与此相对，送货员不知道包裹的具体内容，本来就没有共享委托人的邮寄人、收件人的隐私。为此，才不承认送货员有放弃隐私、同意X线检查的权限。因此，被制约隐私的主体仅限定于邮寄人、收件人，只要违反他们的默示意思检查内容物，就要求以他们为对象签发“特别”的令状。
这种涉及复数人的权利、利益情况的强制处分适当性的问题在其他情况下也可能发生。例如，侦查机关仅基于第三者的同意，在没有令状的情况下想进入犯罪嫌疑人与第三者共同居住的住所，但是犯罪嫌疑人在现场反对侦查机关进人的情况下，侦查机关为了进人住所需要搜索令状吗？还有，金融机关回应侦查机关的查询，不经犯罪嫌疑人本人的同意，是否允许开示该犯罪嫌疑人的个人信息？这些问题在理论上仍然有研究的必要。[29]
四、应当“法定”的内容
那么，强制处分法定主义下，属于强制处分的情况，什么事情必须通过法律规定呢？关于这一点有必要分为两个层次进行研究：
第一层次，是强制处分就都需要法律规定吗？例如，权威的见解肯定判例创造法律，主张刑诉法没有规定的新型强制处分不一定需要法定，只要在《宪法》等的指导下对合理的要件与处分内容运用解释论进行规制（新强制处分说）。[30]举例来说，主张路上照相摄影是强制处分，属于不需要刑事诉讼法上的根据的“新强制处分”。[31]这个问题可以理解为：强制处分的规制在多大程度上可委托给司法机关？没有法律明文规定的情况下，司法机关也能够对强制处分可否执行进行个别具体的判断吗？主张由司法机关创设新强制处分的论者，应该说较之强制处分法定主义更重视令状主义。但是如前所述，如果重视依据《宪法》第31条的规定通过制定法律，依市民的自律确保处分的正当性的话，那么就存在由法院创设强制处分是否妥当的疑问。因此，如果是强制处分就应该通过法律进行规定。
第二层次，为了执行强制处分而需要采取的措施，到何种程度必须由法律规定？再进一步说明就是，对每个强制处分的内容和要件进行法律规制是理所当然的，而为了顺利进行该强制处分采取的措施是否需要法定的问题。
这个问题也涉及令状主义，所以是非常复杂的理论问题。为了执行强制处分，必要的措施自身会引起新的权利、利益的制约，仅带有强制处分性质的情况需要法定吗（例如《监听通讯法》第13条等）？必要的处分自身伴随某些权利、利益制约的情况需要法定吗？这主要是指，强制处分法定主义中要求的“法定”是指就强制处分的哪些内容进行法律规定的问题。
由于篇幅的限制，在这里仅指出问题的一部分。[32]一个具体的例子是，为了实施强制采尿将对象带到适合采尿的地方是否需要法律上具体的规定。[33]有主张认为，为了顺利地执行强制采尿令状，发布令状时因为法官已经进行了概括性的审查，为了强制采尿的强制带走即使没有法律规定也当然被准许（当然准许说）。在此见解下，强制采尿理所当然伴随着权利制约，例如，压制对象的抵抗行为、向近处场所的移动等能够被允许。但是，一般性的押走、为了带走对象而进入住所则不能通过强制采尿令状被允许。与此相对，也有主张认为，带走承认是强制处分令状的效力（令状效力说）。关于强制采尿的带走，应当就是否需要实施个别具体的带走进行司法审查。[34]该主张可以说是认识到“带走”具有一定程度上重大的权利制约性，应彻底通过令状主义来规制。但是，如果以权利制约大作为前提，难道不需要明文的法律规定吗。这里就产生了与强制处分法定主义的紧张关系。
不过，如果强制处分法定主义包括执行强制处分的手段也法定的话，欠缺明文规定的强制采尿时的带走能否被允许，还存在商讨的余地。按照当然准许说的论理，关于执行搜索没收的《刑事诉讼法》第111条第1款及其他条款就仅是确认性规定，作为法律规定没有也是可以的。但是，正是因为强制处分伴随权利制约，难道不是应该设置具体的法律规定吗？[35]尽管没有法律上的根据，但是由法官按照个别具体的必要性通过令状授予侦查机关权限，难道不是会产生与以前被检察官利用的预审判事同样的问题吗？对于这个疑问，笔者的看法是，较之强制处分法定主义，令状主义不应处于更优势地位。
[1]《宪法》第35条也使用了“扣押”的词语，从文本中能够发现这是指需要令状的处分，与刑事诉讼法上的“扣押”不同，被解释为不包含扣留。《宪法》第35条的条文参照注释[2]。
[2]侦查阶段实施的搜索、没收、勘验检查这些强制处分规定于《刑事诉讼法》第218条以下。但是，第218条和第219条仅规定了搜索、没收、勘验检查时需要令状，以及令状的方式。详细的搜索、没收、勘验检查的执行方法规定于第222条中。为什么会有看上去这么繁杂的条文配置，这是有历史上的理由的。原来1922年颁布的大正《刑事诉讼法》中没有赋予警察和检察官强制处分的权限。在大正《刑事诉讼法》中，受到大陆法的影响设有“预审制度”，预审判事（法官）收到检察官的起诉后判断是否交付审判。大正《刑事诉讼法》的“总则”中规定了预审判事的强制处分权限。但是，正如后面陈述的，现行刑事诉讼法中废除了预审制度，赋予侦查机关（警察、检察官）强制处分权限的同时，期望通过令状主义规制侦查机关。虽然有这样的变化，但是条文构造自身仅废除了预审制度，侦查机关进行强制处分时适用规制法院权限的搜索、没收、勘验检查的条文。通过高柳贤三等编著《日本国宪法的制定过程—根据联合国司令部的记录—I原文与翻译》（有斐阁，1972年）、刑事诉讼法制定过程研究会“刑事诉讼法的制定过程（1）-（23）”载《法学协会杂志》91卷7号（1974年）第1092页开始—同99卷12号（1982年）第1892页开始、井上正仁等编著《刑事诉讼法制定资料全集—昭和刑事诉讼法编（1）》（信山社，2001年）等，可以知道《宪法》第31条等与现行刑诉法的制定过程。
[3]逮捕也与搜索、没收、勘验检查相同，在侦查阶段也适用规定法院权限的条文。
[4][日]石井良助：《明治文化史2法制篇》[M]，洋洋社1954年版，第436页以下。
[5]现行《刑事诉讼法》第197条第1款规定：“关于侦查，为了达到其目的，可以进行必要的调查。但是，如果本法律没有特别的规定，就不得采用强制处分。”与大正《刑事诉讼法》第254条第1款的文言相同。
[6][日]林赖三郎：《刑事诉讼法要义分则上卷》[M]，中央大学1924年版，第31页以下。
[7][日]井上正仁：《强制侦查与任意侦查》[M]，有斐阁2006年版，第16-17页。
[8][日]小田中聪树：《刑事诉讼法的历史性分析》[M]，日本评论社1976年版，第14页、第454页。[日]大野正博：《现代型侦查及其发展》[M]，成文堂2001年版，第17页。
[9][日]小田中聪树：《治安政策与法的发展》[M]，法律文化社1982年版，第63页。
[10]同前注[2]。
[11]绿大辅：《强制与任意—围绕强制处分法定主义》[J]，《法学研讨会》2010年第668号，第112-113页。
[12]日本《宪法》第33条规定：“除了作为现行犯被逮捕的情况外，没有由拥有权限的司法官签发且明示犯罪理由的令状，任何人不得被逮捕。”此外，第35条第1款规定：“除第33条的情况外，没有根据正当的理由签发且明示搜索的场所及扣押的物品的令状，任何人就其住居、文件及所持品不受侵人、搜索及扣押的权利不受侵犯。”同条第2款规定：“搜索或者扣押依有权限的司法官签发的特别令状进行。”
[13]参见[日]井上正仁：《强制侦查与任意侦查》[M]，有斐阁2006年版，第7页以下；[日]酒卷匡：《侦查的法律规律的构造（2）》[J]，《法学教室》2004年第284号，第67页。
[14]实际上，在日本的实务中，取得手机公司的协助，通过GPS检索手机所在位置的情况，要使用令状。参照[日]池田弥生：《为检索手机位置的令状请求》[J]，《判例时报》2002年第1097号，第27页以下。另外，关于学说上的争论，参照指宿信：《利用高科技机器尾随监视型侦查：以录像监视与GPS监控为例》[C]，载三井诚等：《铃木茂嗣先生古稀祝贺论文集下卷》（2007年），第165页以下。
[15]最决昭和51年3月16日刑集30卷2号，第187页。
[16]参见[日]松田岳士：《刑事程序的基本问题》[M]，成文堂2010年版，第227页以下。
[17]最决平成11年12月16日刑集53卷9号，第1327页。
[18]最决平成21年9月28日刑集63卷7号，第868页。
[19]最高裁平成21年决定认为，并不是由于X线射人“密封的物品内”将其认定为强制处分，而是在此基础上是否由摄影探索到内容物“具体的特定”的程度来判断强制处分性。
[20]参见[日]川出敏裕：《任意侦查的极限》[C]，载小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝贺刑事裁判论集刊行会编：《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝贺刑事裁判论集下卷》，判例时报社2006年版，第29页。
[21][日]池田弥生：《为检索手机位置的令状请求》[J]，《判例时报》2002年第1097号，第28页。
[22]不过，什么样情况属于“权利”制约尚存在问题。
[23][日]后藤昭：《强制处分法定主义与令状主义》[J]，《法学教室》2001年第245号，第10页以下。
[24]日本刑事诉讼法对物品的强制处分中被制约的利益是什么？需要事前进行探讨。对物的强制处分的目的既然是取得有关被疑事实、公诉事实的情报，那么最终的被制约利益就是隐私。此外，现行的刑事诉讼法中规定了搜索、勘验的强制处分，体现了对隐私保护的价值。
[25]最决平成21年9月28日刑集63卷7号，第868页。
[26]最高法院作了如下判决：“侦查机关为了达成侦查目的，未征得邮寄人和收件人的同意，对基于邮寄人的委托在宅急送业者的运送过程中的包裹从外部照射X线观察内容物的射影。通过该射影知道包裹内容物的形状和材质后，依内容物的不同还可能对其品种等有相当程度的具体的特定，极大地侵害了邮寄人和收件人对于内容物的隐私等，因此本案X线检查是具有勘验性质的强制处分。而且，就本案X线检查取得勘验许可状是有可能的，不依据勘验许可状而进行的本案X线检查不得不说是违法的。”
[27]送货员可以任意提出包裹当然也就应当包含同意侦查机关对该包裹的内容进行确认。如果不是这样，侦查机关取得了对包裹的占有，而不能确认其内容，就不知道为了什么而扣留。也就是说，如果不同时承认同意侦查机关确认其物品的内容的权限，那么进行任意提出的权限就没有意义。正如本决定一样，如果不能确认包裹的内容，就会产生送货员没有任意提出的权限的可能性。
[28]虽然最高裁平成21年决定要求“勘验许可状”，但也有人指出，本案X线检查的实质是“搜索”。这里又提出了区别“搜索”与“勘验”概念的问题。[日]池田公博：《判例评析》[J]，《法教》2009年354号别册判例精选[II]，第39页。
[29]此外，对于证据物的权利、利益不归属于任何人，既不需要令状也不需要同意的情况下，“遗留物”的扣留可能成为问题。存在什么情况下可以认为权利、利益不归属于任何人的问题。最决平成20年4月15日刑集62卷5号（第1398页）认为，在公共道路上的垃圾属于“遗留物”。
[30][日]田宫裕：《刑事诉讼法》[M]，有斐阁1996年版，第72页。
[31]关于侦查机关的路上照片摄影，最大昭和44年12月24日刑集23卷12号（第1625页）没有判断是任意处分还是强制处分，认为在一定的要件下可以被准许。另外，最决平成20年4月15日判例1268号（第135页）就侦查机关在钢球游戏店里的摄像摄影，认为“侦查机关承认存在怀疑被告人是犯人的合理理由，并且，前面记录的摄像摄影是与抢劫杀人等案件的侦查相关，为了取得防盗摄像记录的人物的容貌、体型等与被告人的容貌、体型等有无同一性的犯人特定的重要判断所必要的证据资料，在需要的限度内，拍摄行走于公共道路上的被告人的容貌等，或者在集中不特定多数客人的钢球游戏店内拍摄的被告人的容貌等。均是在通常情况下人必须要忍受别人对自己的容貌等进行观察的场所拍摄的。因此，可以说这些摄像摄影是为了达成侦查目的，在必要的范围内，且通过适当的方法进行的，作为侦查活动应该是合法的。”
[32]除这里指出的问题以外，还有能否搜索正好在搜索现场的第三者的携带物品和身体；能否搜索没收在逮捕现场的与被疑事实没有关联的犯罪嫌疑人的抵抗用具、逃跑用具的问题。如果可以的话，可能出现以怎样的论理被法条许可的问题。
[33]最决昭和55年10月23日刑集34卷5号（第300页）认为，在搜索没收令状中法院附加一定条件下，可以对药物犯进行强制采尿。另外，最决平成6年9月16日刑集48卷6号（第420页）认为，在强制采尿时，可以将犯罪嫌疑人带到最近的适合采尿的场所。对此均没有明示的法律规定，因此在与强制处分法定主义的关系上是否正当存在争议。
[34][日]大泽裕、原田国男：《对话中学习刑诉法判例、强制采尿与依强制采尿令状带去采尿场所》[J]，《法学教室》2007年第316号，第55页以下。
[35][日]绿大辅：《对物的强制处分的执行—“必要的处分”的法律规律》[J]，《法学研讨会》669号，第112页、第115-116页。