作者简介：张吉喜（西南政法大学法学院） 
文章来源：《中国刑事法杂志》2009年第1期

【内容提要】《美国联邦宪法》第一修正案和第六修正案分别规定了表达自由权和公正审判权。在刑事诉讼中，表达自由权与公正审判权之间存在着一定的矛盾和冲突。根据美国联邦最高法院限制表达自由权的双重标准，在公正审判权与表达自由权发生冲突时，为了保障被告人的公正审判权，可以对表达自由权作必要的限制。当表达自由权与公正审判权的冲突达到何种程度时才能对表达自由权进行限制，是美国司法实践中关注的焦点。在刑事诉讼中，表达自由权的主体包括裁判者、诉讼参与人、媒体和一般民众。在美国联邦系统对于如何处理法官、律师、媒体和一般民众的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系，已经形成了统一的规则；但是对于如何处理陪审员、当事人、证人和旁听者的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系，至今还没有形成统一的规则。 
【关键词】美国 表达自由权 公正审判权

“表达自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的权利，实在难以取舍。”⑴ 
——Hugo Black 
      表达自由权（the freedom of expression）和公正审判权（the right to a fair trial）是两项基本人权，已经被许多国际人权文件和国家宪法所确认，如《世界人权宣言》第19条和第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第19条和第14条、《欧洲人权公约》第10条和第6条、《美洲人权公约》第13条和第8条以及《美国联邦宪法修正案》第1条和第6条等分别规定了表达自由权和公正审判权。在现代传播媒介越来越发达的情况下，任何对案件的报道或公开评论都不可避免地会影响案件的裁判者，使案件的裁判者对案件事实产生偏见、形成预断，从而影响被告人的公正审判权。尽管表达自由权与公正审判权之间存在着一定的矛盾和冲突，但是目前还没有任何一部国际人权文件和国家宪法规定了这两种权利之间的界限，因此如何在表达自由权与公正审判权之间划定界线，使对它们两者的保护都达到最大化，困扰着众多的政治家、法官和学者。从20世纪90年代开始，这一问题也引起了我国学者的重视。但是我国学者研究表达自由与公正审判的视域过于狭窄，主要集中于研究媒体的新闻自由（新闻自由，英文为freedom of the press，又称出版自由，是表达自由的组成部分之一）与公正审判的关系，⑵而对于其他主体，如裁判者、诉讼参与人、一般民众等的表达自由与公正审判的关系则缺乏必要的研究。而无论是在表达自由权的保障方面，还是在公正审判权的保障方面，美国都堪称世界典范，了解美国处理表达自由权与公正审判权之间关系的规则，不但对拓宽我们的研究视野具有一定的启示作用，而且对完善我国的相关立法也具有一定的借鉴价值。

一、美国联邦最高法院限制表达自由的双重标准

      “表达，究其本义，是将人们内心的思想、观点等表现、显示、公开出来，为他人甚而社会所知悉、了解。”⑶在美国，表达自由权用来指“受宪法第一修正案所保护的权利，包括宗教自由、言论自由、出版自由”。⑷美国宪法第一修正案明确规定，“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由，或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。” 
      表达自由权具有促进“自由个性的发展”、“认识和发现真理”以及“监督权力”等多方面的价值，⑸因此，马克思强调，“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”⑹约翰·密尔也认为，如果人不能自由去形成意见并且无保留地发表意见，“那么在人的智性方面从而也在人的德性方面便有毁灭性的后果。”⑺但是，任何权利都不是绝对的。当表达自由权与其他宪法性权利发生冲突时，为了在表达自由权的保障和其他宪法性权利的保障方面取得平衡，也有必要对表达自由权进行必要的限制。美国联邦最高法院根据限制表达自由针对的是其所要表达的内容，还是该行为自身，将对表达自由的限制分为基于内容的限制和内容中立的限制两类。在限制表达自由之前，必须首先确定对该表达行为的限制是属于基于内容的限制还是内容中立的限制，因为联邦最高法院为这两种对表达自由的限制确立了不同的标准。 
（一）基于内容的限制（Content—Based Regulations）：紧迫的正当化理由 
      如果限制表达自由针对的是表达行为所包含的思想或信息，那么这种对表达自由的限制就属于基于内容的限制。决定某一对表达自由的限制是否属于基于内容的限制，关键是看国家试图避免的危害是出于表达行为所要表达的内容，还是表达行为本身，即尽管被告人的行为没有任何交流的意义，仍然要对其进行限制。例如，在“德克萨斯州诉约翰逊”（Texas v．Johnson）案中，被告人约翰逊于1984年美国国庆庆典期间在Dallas市政厅前焚烧了一面美国国旗。联邦最高法院认为，焚烧国旗行为表达了对美国国家的不满，政府关注的是焚烧国旗行为可能在美国公众心目中造成潜在的负面影响，因此，对该行为的限制是基于内容的。⑻ 
联邦最高法院为基于内容的限制确定了非常高的标准。如果限制表达自由针对的是表达行为所表达的内容，联邦最高法院要求需要有紧迫的正当化理由（compelling justification）或紧迫的利益（compelling interest）。哪些利益属于紧迫的利益，联邦最高法院没有作出概括性的解释，但是其案例为我们判断某一利益是否属于紧迫的利益提供了一定的参考。 
      美国联邦最高法院认为，保障联邦宪法第六修正案中的公正审判权就属于紧迫的利益；⑼美国联邦最高法院指出，“宪法中几乎没有权利比由‘公正’的陪审员进行公正审判的权利更为基本”。⑽美国联邦宪法第六修正案规定：“在所有刑事案中，被告人应有权提出下列要求：要求由罪案发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判，并由法律确定其应属何区；要求获悉被控的罪名和理由；要求与原告的证人对质；要求以强制手段促使对被告有利的证人出庭作证；并要求由律师协助辩护。”联邦最高法院称该修正案规定了被告人的公正审判权。⑾其中，由公正的陪审团审判的权利构成了第六修正案公正审判权的核心内容。⑿那么什么是公正的陪审团呢？公正的陪审团的基本含义是，陪审团在作出裁决时应当将其结论建立在经过各方辩论和质证的证据的基础上，而不能受任何不适当的干预。对公正的陪审团威胁最大的是陪审员在审判之前或审判过程中对控辩双方中的一方产生偏见（bias or prejudice）或者对案件事实或裁判结论形成预断（prejudication）。公正的陪审团包含两个相关联的内容：第一，陪审团只能根据审判中提出的证据决定罪与非罪；第二，陪审团在案件中没有利益关系。⒀ 
      另外，美国联邦最高法院还宣布政府有紧迫利益保护社会免受淫秽物品的侵害；⒁政府在国家安全方面也有紧迫利益，可以阻止公布与军队调动相关的信息。⒂ 
      基于内容限制表达自由除了具有紧迫利益之外，限制表达自由的方式还必须是为了达到该紧迫利益所必要的，⒃即必须是不存在其他的替代措施可以较小地限制表达自由权。 
（二）内容中立的限制（Content—Neutral Regulations）：价值平衡 
      当国家试图避免的是表达行为本身所导致的危害，而不是其表达的信息所导致的危害，那么，此时对表达自由的限制便是属于内容中立的限制。例如，在“海福朗诉克利须那意识国际协会”（Heffron v．International Society for Krishna Consciousness）案中，联邦最高法院认为，对所有的企业，无论是商业的还是非商业的，不管它们传播的内容如何，为了维持一定的交易秩序，都要求它们在指定的售货棚内进行交易，此种对表达自由的限制即是内容中立的限制。⒄ 
      与基于内容的限制表达自由不同，对于内容中立的限制表达自由，联邦最高法院设计了不同的标准。在“美国诉奥布里恩”（United States v．O Brien）案中，联邦最高法院认为当某项限制表达自由是内容中立的时，适用价值权衡标准，即只要政府的利益超过了行为人的表达自由权，对其表达自由的限制就是合宪的。这一标准又被称为奥布里恩标准。⒅奥布里恩标准比基于内容的限制中的紧迫的正当化理由标准要低得多。另一点与基于内容的限制不同的是，在适用内容中立的限制时，政府并不需要采用对表达自由限制最小的手段。“只要政府所选择的手段没有实质性地超过实现政府目的所必需的手段……仅仅是因为法院认为政府的利益可以通过其他对表达自由限制更小的方式实现，并不能导致对表达自由的限制是无效的。”⒆ 
      在实践当中，由于在具备紧迫的利益的情况下，才能采取对表达自由权限制最小的手段对表达行为作基于内容的限制，而这一严格的标准通常是难以达到的，因此对表达自由作基于内容的限制通常是很难成功的。而内容中立的限制表达自由则与此不同。当内容中立的限制表达自由受到挑战时，个人第一修正案的权利和国家利益的权衡通常是向政府方倾斜。因此，决定一项对表达自由权的限制是属于基于内容的，还是内容中立的，对于判断该限制行为的合宪性具有决定意义。 
      在刑事诉讼中，表达自由权的主体包括裁判者、诉讼参与人、媒体和一般民众。裁判者、诉讼参与人、媒体和一般民众对案件的相关言论一般都是为了传递一定的信息或表达一定的思想，因此，根据基于内容的限制和内容中立的限制的区分标准，对这些言论的限制需要满足较高的标准——紧迫的利益，即只有为了保护紧迫的利益才能对裁判者、诉讼参与人、媒体和一般民众的表达自由进行限制。根据美国联邦最高法院的观点——保障被告人公正审判权属于紧迫的利益，⒇因此，在公正审判权与表达自由权发生冲突时，为了保障被告人的公正审判权，可以对表达自由权作必要的限制。但是，这只是表明了为了保障公正审判权，对表达自由权进行限制的正当性；并没有回答表达自由权和公正审判权的界限应当在哪里，即表达自由权与公正审判权的冲突达到何种程度时才能对表达自由权进行限制。而后者恰恰是表达自由权与公正审判权之间关系的焦点所在。

二、裁判者的表达自由权与被告人的公正审判权

      在美国，刑事案件由两分式法庭审判，陪审团负责裁判事实问题，法官负责裁判法律问题，因此裁判者既包括陪审员，也包括法官。 
      尽管陪审团审判的历史比宪法修正案的历史要早得多，但是直到20世纪80年代，被告人的公正审判权与陪审员的表达自由权之间的冲突才受到关注，关注的焦点是陪审员作为审判顾问（trial consultant）与被告人的公正审判权之间的关系。在有些案件中，陪审团的审判由于违反了法律的规定而被认定为无效审判（mistrial），需要对案件进行重新审判。根据法律的规定，在重新审判时要重新组成陪审团。由于无效审判中的陪审员亲身经历了案件的审理，知道陪审员的心理及其关注的焦点，他们的意见对于律师在重新审判中制定辩护策略具有非常重要的价值，因此在重新审判时，许多律师聘请该案初审时的陪审员作为审判顾问(21)。这种现象早在20世纪80年代就已经出现在康涅狄格州。尽管聘请初审中陪审员作为重新审判时的审判顾问是发生在裁决作出之后，但是仍然会对被告人的公正审判权造成损害，原因在于，如果陪审员知道其他陪审员将会把他们在评议时的观点披露给被告人和公众，就会无法在评议时坚持自己的立场，从而无法保障对被告人的公正审判。(22)针对这种情况，康涅狄格州立法机关通过了一项法律，禁止陪审员在重新审判中以有偿的方式担任审判顾问。(23)除了康涅狄格州之外，加利福尼亚州也采用了类似的方式限制陪审员的表达自由权。1994年，加利福尼亚州颁布了一项法律，限制陪审员以有偿的方式谈论他们的经历：如果律师在陪审团解散之后90天内以超过50美元的报酬聘请陪审员，接受报酬的陪审员和提供报酬的律师都构成轻罪。(24)这两个州禁止的都是陪审员以有偿的方式作为审判顾问，如果陪审员以无偿的方式作为审判顾问，则是合法的。另外还有一些联邦法院和州法院的判例完全禁止陪审员在裁决后发表与案件相关的言论，无论是有偿的还是无偿的。(25)对于陪审员的言论自由权与被告人的公正审判权之间的关系，美国各州的观点不尽相同，在美国联邦系统也尚未形成统一的规则。 
      与陪审员的表达自由权与被告人公正审判权的关系不同，对于法官的表达自由权与被告人的公正审判权的关系，在美国则存在比较统一的规则。美国律师协会（ABA）《司法行为模范法典》第3条规定：“对于任何法院的未决案件或即将在任何法院审理的案件，法官不得公开发表任何可能影响案件结果或损害案件公正性的言论，也不得非公开地发表可能严重影响公正审判的言论。……该条不禁止法官在履行职责过程中公开发表言论，也不禁止法官为公众解释法院的诉讼程序。当法官为私人问题进行诉讼时，不适用该条款。”(26)

三、诉讼参与人的表达自由权与被告人的公正审判权

      诉讼参与人是指在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人，包括当事人、证人、辩护律师和代理律师等。在诉讼参与人的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系中，只有律师的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系在美国联邦系统形成了统一的规则，而当事人、证人的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系，在美国联邦系统尚没有形成统一的规则。 
（一）当事人的表达自由权与被告人的公正审判权 
      美国联邦最高法院没有对处理当事人的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系发表过意见，下级法院（lower courts）对于限制当事人表达自由的标准分歧较大。有些法院有较大的裁量权，当事人几乎没有评论案件的自由。如在“美国诉戴维斯”（United States v．Davis）案中，法院认为，如果不阻止被告人公开谈论案件，其他一切替代措施都无法保障被告人的公正审判权。(27)另一个典型的例子是“美国诉提杰里那”（United States v．Tijerina）案，在该案中，法院发布禁声令（gag order），禁止被告人在公开场合谈论案件，但是他们没有遵守法院的命令，在公开场合发表有关案件的言论，地区法院判处被告人犯有藐视法庭罪（criminal contempt），第十巡回法院维持了地区法院的判决。(28)与此相反，其他一些法院对限制当事人表达自由的要求则相对较为宽松，以保护当事人公开谈论案件的权利。在“美国诉福特”（United States v．Ford）案中，被告人福特是国会议员，为了反击控方在媒体上对其政治声誉的损害，被告人公开发表了有关其案件的言论，第六巡回法院认为被告人有权这样做，不应当对其言论签发禁声令；只有被告人的行为对公正审判造成“明显且即刻的危险”（关于该标准将在下文中谈到）时，才能够限制被告人的言论。(29) 
（二）证人的表达自由权与被告人的公正审判权 
      与当事人的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系一样，证人的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系，在美国联邦系统也没有统一的规则。联邦最高法院只在“巴特华思诉史密斯”（Butterworthv．Smith）案中就在大陪审团作证的证人的表达自由作出过判决。在该案中，联邦最高法院允许在大陪审团作证的证人在大陪审团解散后披露证言。(30)“巴特华思诉史密斯”案没有涉及到审判中的证人。关于证人（以下仅指审判中的证人）的表达自由与被告人的公正审判之间的关系，下级法院的判例也非常有限。1984年在“拉塞尔”（In re Russell）案中第四巡回法院曾对该问题作出过判决。在该案中，地区法院发出命令，禁止“潜在的证人”（“潜在的证人”是指已经接到政府或被告人的通知，可能在案件中作证的人，或者已经在案件中作过证的人）与媒体谈论他们的证言。第四巡回法院支持地区法院的判决，认为对该案件全国性的报道使地区法院不得不签发命令，因为变更审判地点等替代措施无法取代证人发表的言论。(31) 
      另外，为了回应辛普森案中媒体疯狂报道的现象，加利福尼亚州专门在《加利福尼亚州刑法典》中增加了限制证人表达自由权的规定。《加利福尼亚州刑法典》第132条第5款规定，为了保障“每个刑事被告人的公正审判权，人民的法律正当程序权以及司法程序的廉洁性……a．知道自己所目击的事件是犯罪的人，依据个人知识（personal knowledge）知道或应当知道自己可能被传唤作为刑事案件的证人的人，不应当通过提供目击事件或依据个人知识获得的事实而直接或间接地接受金钱或其对等物……c．任何应当知道自己目击的事件是犯罪的人不应当提供目击事件所获得的事实而直接或间接地接受金钱或其对等物。”但是“如果自与该信息相关的犯罪行为发生之日起超过了一年，就不再适用该条规定，除非控方已经对该犯罪行为提起诉讼。如果控方已经提起诉讼，直到最终判决之日，都适用该条的规定。”(32)从这一规定可以看出，加利福尼亚州对证人言论的限制以是否收取报酬为前提。只要证人在发表有关案件的言论的同时获取了报酬，无论是否可能对被告人的公正审判权造成实质性损害，该言论都应当被禁止。 
（三）律师的表达自由权与被告人的公正审判权 
      美国历史上第一部官方法律职业道德法典——1887年《阿拉巴马职业道德法典》对律师表达自由权的限制非常严格。该法典第17条规定：“律师在报纸的报道中涉及未决诉讼或预期诉讼的实体问题（the merits of pending or anticipated litigation），以引起讨论和回应对方当事人，该行为会妨碍法庭的公正审判，损害司法公正。只有充足的理由（a strong case）才能使上述报道正当化。……”(33)由此我们可以看出，在19世纪末，律师的表达自由权尚未引起足够的重视。 
      在20世纪六七十年代强烈支持表达自由权的背景下，美国律师协会开始为律师的表达自由权而斗争。1978年的《美国律师协会刑事司法标准》规定，只有律师在审判外就未决案件的言论对公正审判造成“明显且即刻的危险”（clear and present danger）时，才能惩罚律师。(34)这是美国历史上对律师的表达自由权保护最严格的规定，根据该规定，限制律师表达自由权的标准是“明显且即刻的危险”，与限制媒体和一般公众的表达自由权相当（限制媒体和一般公众表达自由权的标准都是“明显且即刻的危险”，见下文）。 
      但是两年之后在起草《律师职业行为模范规则》时，美国律师协会的态度发生了变化。《律师职业行为模范规则》第3条第6款规定，律师在知道或者应当知道自己的言论“有损害审判程序的实质可能性”时，不得在法庭外发表该言论。(35)该模范规则限制律师表达自由的标准是“有损害审判程序的实质可能性”（“substantial likelihood of materially prejudicing an adjudicative proceeding”standard），低于限制公众和媒体的表达自由权的“明显且即刻的危险”标准。 
      由于限制律师表达自由权的标准低于限制公众和媒体表达自由权的标准，所以限制律师表达自由权的标准不断受到挑战，其中最有影响的一个案件是“金泰乐诉内华达州律师协会”（Gentile v．StateBar of Nevada）案。该案的核心问题是，是否允许运用“有损害审判程序的实质可能性”标准来限制律师有关未决案件的言论，即美国联邦宪法第一修正案是否要求律师享有与媒体和一般公众相同的表达自由权。在该案中，联邦最高法院对于如何在律师的表达自由权与被告人的公正审判权之间求得平衡产生了严重分歧，但是最终以5比4的多数意见支持“有损害审判程序的实质可能性”标准，同时又以5比4的多数意见宣布该条中的豁免条款（the safe harbor provisions）无效，因为其过于模糊，“没有为律师提供明确的说明”。(36) 
      在“金泰乐诉内华达州律师协会”案中，支持“有损害审判程序的实质可能性”标准的多数意见认为，未决案件中当事人的律师是刑事司法制度的主要参与者，与媒体相比，律师有更大的道德责任，“遵守职业道德规范，不发表那些在其他情况下受宪法保护的言论”。“法庭职员和律师作为法庭的官员，有责任不积极介入将有损被告人利益或妨碍司法公正的公众言论。”“……律师法庭外的言论对未决案件的公正审判构成威胁，因为律师通过证据开示和与当事人交流掌握了案件的信息，人们可能认为律师的言论是‘特别权威’的……”因此，“有损害审判程序的实质可能性”作为平衡未决案件中律师的表达自由权和被告人的公正审判权的标准在宪法上是可以接受的。(37) 
      为了进一步理解美国限制律师表达自由权的标准——“有损害审判程序的实质可能性”，以下笔者从主体、时间、程度和主观意图等四个方面对该标准作一简要分析。在主体上，不仅正在参与或已经参与案件的侦查、起诉或审判的律师受“损害审判程序的实质可能性”标准的约束，适用这一标准的范围还包括与该律师属于同一律师事务所或政府机构的律师。在时间上，律师在法庭外发表言论的时间决定着该言论是否具有造成陪审员偏见的可能性。如在“斯特罗伯诉加利福尼亚州”（Stroble v．California）案中，联邦最高法院认为，公诉人在审判之前近两个月时所作的言论对程序的公正性没有影响。(38)又如，在“舍泼德诉麦克斯韦”（Sheppard v．Maxwell）案中，法院认为审判过程中报道案件的情况有损公正审判。(39)在程度上，对被告人的公正审判权的损害必须是极其严重的或实质的，才能限制律师的表达自由权。律师庭外言论的环境影响着其威胁公正审判的程度。(40)如果律师对已经广为人知的事实进行公开评论，其言论不太可能导致更严重的偏见。(41)例如，如果被告人已经被公认为是有罪的谋杀者，律师对该事实的言论不会给人们提供什么新的信息，因此也就不会对被告人的公正审判权造成严重的或实质的损害。其他因素，如律师传播的信息的内容和数量，接触到该信息的公众的规模等也影响到律师言论造成的损害的严重性。另外，“在决定损害的程度时还应当考虑程序的性质，陪审团审理的案件是最敏感的，而非陪审团审理的案件则是最不敏感的。”(42)在主观意图上，律师言论的直接目的是对被告人的公正审判造成损害。如果律师言论的直接目的并不是对公正审判造成损害，则不能禁止其言论，如律师可以发表必要的言论，以保护其当事人免受最近媒体报道的不利影响，但是前提条件是：第一，该报道不是由律师或其当事人发起的；第二，律师的言论中只能包含平息最近的不利报道所必要信息。(43) 
      在“金泰乐诉内华达州律师协会”中美国联邦最高法院还有多数意见认为《律师职业行为模范规则》第3条第6款中的豁免条款过于模糊。该豁免条款的规定是：“……参与侦查或诉讼的律师可以在不涉及详情的情况下……谈论诉讼请求或辩护的一般性质。”(44)多数意见认为：“解释辩护的‘一般’性质，而不涉及‘详情’，不能为律师的言论提供指导，因为‘一般’和‘详情’都是表示程度的传统术语。……律师无法决定，他的言论何时超出了‘一般’的避风港，越人‘详情’的雷池。”而且，该款还会“给有差别地执行法律造成了现实可能性”(45)。 
      该多数意见直接导致了1994年美国律师协会废除1980年《律师职业行为模范规则》第3条第6款中的豁免条款。自从1994年受“金泰乐”案的影响对《律师职业行为模范规则》第3条的修改之后，美国律师协会至今没有对该条作过正式的修改。根据2004年《律师职业行为模范规则》第3条第6款的规定，“参与或已经参与案件的侦查或诉讼的律师如果知道或应当知道其言论会被大众传媒传播，并且将会有对案件的审判造成严重损害的实质可能性，那么他就不应当在法庭外发表该言论。”但是，下列言论除外：“（1）相关的诉讼主张，以及除法律禁止时，有关人员的身份；（2）公共记录里的信息；（3）对案件的调查正在进行中；（4）诉讼中的任何时间安排或结果；（5）为获得证据和获得证据所必须的信息寻求帮助；（6）当有理由相信有对个人或公众利益造成重大损害的可能性时，对相关人员行为危险性的警告。”除此之外，律师还可以透露：“（1）被告的身份、住处、职业和家庭情况；（2）如果被告尚未被逮捕，协助逮捕此人所必要的信息；（3）逮捕的事实、时间和地点；以及（4）调查和逮捕人员或机构的身份以及调查时间的长短。”

四、旁听者、媒体和一般民众的表达自由权与被告人的公正审判权

（一）旁听者的表达自由权与被告人的公正审判权 
      任何出席法庭的人都可以通过他们的言论影响陪审团，无论是言词的还是非言词的。如果他们是以非言词性行为表达意见，则属于象征性言论，与纯粹言论一样受宪法第一修正案的保护。(46)法庭有责任根据宪法第六修正案使旁听者的表达行为对陪审团的影响最小化，但是到目前为止，联邦最高法院还没有对如何处理旁听者的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系作出过判决；在这方面影响较大的只有第九巡回法院和哥伦比亚特区巡回法院的两个判例。这两个联邦上诉法院在解决旁听者的表达自由权与公正审判权的冲突时采用了相互矛盾的方法。 
      第九巡回法院将第六修正案的公正审判权上升到了绝对权利的高度，每当公正审判权处于危险中时，第九巡回法院都要求地区法院限制旁听者的表达自由权。在“诺里斯诉里斯雷”（Norris v．Risley）案中，被告人被指控犯有强奸罪，在审判被告人时，法庭内外女性的身上都戴有“妇女反对强奸”的徽章。被告人认为这些妇女的行为所造成的偏见剥夺了他的公正审判权，上诉到第九巡回法院。第九巡回法院支持了被告人的主张，要求地区法院重新审判。第九巡回法院认为：“如果公正审判权处于实质的危险当中，庭审旁听者第一修正案的权利可以而且必须被限制在法庭大门之外。初审法官没有认识到被告人公正审判权的重要性大于旁听者第一修正案权利的重要性。”(47) 
      在权衡被告人的公正审判权和旁听者的表达自由权时，第九巡回法院以牺牲表达自由权为代价保护公正审判权。在这方面，哥伦比亚特区巡回法院的做法却恰好相反。 
      哥伦比亚特区巡回法院在大多数情况下将旁听者第一修正案的权利上升得比被告人第六修正案的权利还高，只有在旁听者骚扰或威胁诉讼参与人或在法庭中制造混乱的情况下，哥伦比亚特区巡回法院才限制其表达自由。除了这些情况之外，没有人会因为其言论而被排除在哥伦比亚特区巡回法院之外。在“美国诉巴里”（United States v．Barry）案中，地区法院法官认为旁听者中有两人旁听法庭审理可能会向陪审团发出支持被告人的信息，因此必须将他们驱逐出法庭。哥伦比亚特区巡回法院认为地区法院法官在审理案件时尽管享有程序控制权，但是该裁量权的行使必须与第一修正案和第六修正案的权利相一致，因而否定了地区法院的做法。哥伦比亚特区巡回法院认为，“不能因为旁听者的出席可能向陪审员传递一定的信息，而将其驱逐出法庭，除非该信息是暴力恐吓。”(48) 
（二）媒体和一般民众的表达自由权与被告人的公正审判权 
      美国对待媒体和一般民众的表达自由权的态度经历了一个发展变化的过程。20世纪初期美国联邦法院在审理表达自由的案件时适用的最严酷的一个司法原则是恶劣倾向原则（the bad—tendencydoctrine），又称危险倾向原则。在吉特罗诉纽约州（Gitlow v．New York）案中，大法官E．泰瑞·桑福德（E.Terry Sanford）对恶劣倾向原则作了经典性表述，他认为：“一点点革命的星星之火可能会点燃一场大火，而这场大火虽然一时还是闷火，但是，可能变成一场席卷全国的毁灭性烈焰。因此，各州为了保护公众的安全，有权在星星之火变成燎原之势以前将其扑灭。这不是独断专行，而是将即刻的危险消灭在萌芽之中。”(49)桑福德“扑灭火星”的理论准确地诠释了恶劣倾向原则的本质。 
      在1919年的“申克诉合众国”（Schenck v．U．S．）案中，霍尔姆斯法官为最高法院首次确定了“明显且即刻的危险”标准（the“clear and present danger”standard）。霍尔姆斯在判决意见中写道：“对表达自 由做最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。……一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显且即刻的危险，产生实际祸害。……这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容许的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了；法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”(50) 
      由于霍尔姆斯对“明显且即刻的危险”标准的陈述尚有不少模糊之处，因此不同的法官对此会作出从严或从宽两种不同倾向的解释，作出从严解释的法官对这一标准的理解与早期美国法院由来已久的恶劣倾向原则无太大差别，多少有点“欲加之罪何患无辞”的味道，持这种解释的法官在初期的审判中占有主导地位。在1927年的“惠特尼诉加利福尼亚州”（Whitney v．California）案中，布兰蒂斯法官在少数意见中修正了“明显且即刻的危险”的标准，建议对言论的表达采用更为宽容的政策。他指出：“对严重伤害的恐惧本身，并不能为自由言论的压制提供理由；人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。言论本身的作用就在于把人们从非理性的恐惧中解脱出来。要为镇压言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行表达自由，严重危害就将发生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是严重的……”(51) 
      在1969年的“布兰登伯格诉俄亥俄州”（Brandenburg v．Ohio）案中，最高法院以全体意见正式采纳了“惠特尼诉加利福尼亚州”案中布兰蒂斯的意见。尽管“布兰登伯格诉俄亥俄州”案中的“明显且即刻的危险”标准最初是为了保护反政府言论，但是现在它已经适用于许多其他的基于内容的言论限制，包括媒体和一般民众对未决案件的言论。在刑事诉讼中，如果媒体和一般民众的言论有侵犯被告人公正审判权的“明显且即刻的危险”，那么法院就有权对其进行限制。(52) 
      “明显且即刻的危险”标准首先要求认真分析言论的时间。根据该标准，媒体和一般民众的言论对被告人的公正审判权所造成的危险不能是遥远的，也不能是很可能发生的；必须是即刻的危险。(53)该危险必须是“如此临近发生的，以至于在我们有机会对之进行充分的讨论之前，它就可能会发生。如果我们还有时间通过讨论去揭示、通过教育过程来避免……那么我们可以运用的补救方式，就是允许人们有更多的自由言论，而不是以强制来让人们保持沉默。”(54)其次，“明显且即刻的危险”要求媒体和一般民众的言论对被告人的公正审判权造成的损害不但非常可能即刻发生，而且事件的发生还具有“严重危害”的程度。否则，媒体和一般民众的表达自由就应当受宪法第一修正案的保护。(55)第三，“明显且即刻的危险”标准要求分析言论者的主观意图。媒体和一般民众言论的直接目的必须是对公正审判造成损害。(56) 
      美国处理表达自由权与公正审判权之间关系的经历，印证了布莱克法官的那句话，“言论自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的权利，实在难以取舍”(57)，因此处理时必须慎重。 

注释与参考文献
⑴Bridges v．California，314 U．S．252，260（1941）． 
⑵于秀艳：“美国的新闻自由与公正审判的关系”，载《人民司法》1998年第9期；于秀艳：“英国新闻自由与藐视法庭之间的界线”，载《人民司法》1999年第2期；杨浙京，程新生：“新闻自由与司法公正三题”，载《人民司法》1999年第8期；乾宏，程关松，陶志刚：“论表达自由与审判独立”，载《中国法学》2002年第3期；甄树清：“论表达自由与公正审判”，载《中国法学》2003年第5期；王一怀：“新闻自由与审判公正之间的平衡”，载《江西社会科学》2004年第5期；胡正强，沙永梅：“论新闻自由与司法独立的关系”，载《新闻爱好者》2005年第6期；朱颖，陈小彪：“新闻自由与审判独立”，载《新闻与法》2005年第6期。 
⑶甄树青著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第15页。 
⑷Black's Law Dictionary，West Publishing Co.，1979，5th Edition，p．598． 
⑸乾宏、程关松、陶志刚：“论表达自由与审判独立”，载《中国法学》2002年第3期。 
⑹《马克思恩格斯全集》（第11卷），人民出版社1956年版，第573页。 
⑺[英]约翰·密尔著：《论自由》，商务印书馆1959年版，第59页。 
⑻Texas v．Johnson．109 S．Ct．2533（1989）． 
⑼Nebraska Press Assn v．Stuart，427 U．S．at 551． 
⑽Gentile v．State Bar of Nevada，111 S．Ct．at 2745． 
⑾Duncan v. Louisiana，391 U.S. 145，157-58（1968）. 
⑿Chicago Council of Lawyers v. Bauer，522 F.2d 242，257-58 （7th Cir. 1975），cert denied，427 U.S.912（1976）. 
⒀Marcy Strauss，“Juror Journalism”[1994]，Yale Law & Policy Review，p. 395. 
⒁Miller v. California，413 U.S. 15（1973）. 
⒂Near v. Minnesota，283 U.S.697（1931）. 
⒃Widmar v. Vincent，454 U.S.263，269-70（1981）. 
⒄Heffron v. International Society for Krishna Consciousness，452 U.S. 640（1981）. 
⒅United States v.O'Brien，391 U.S. 367（1968）. 
⒆Ward v. Rock Against Racism，491 U. S.781，800（1989）. 
⒇Nebraska Press Assn v. Stuart，427 U.S. at 551. 
(21)Stephanie Francis Ward，“Former Jurors To Be Consultants—Defense is Hiring Them For Help in Gang-Rape Retrial”，30 A. B. A. J.E. Rep.，July 30，2004，p. 2. 
(22)George Gombossy，“Ex-Juror Retained as Trial Consultant”，Natl L. J.，Dec. 30，1985，p. 3. 
(23)Conn. Gen. Stat. Ann. 51-247 （b）（West 2005）. 
(24)Cal. Penal Code 116.5（West Supp. 2005）. 
(25)参见United States v. Brown，250 F.3d 907，919（5th Cir. 2001）；United States v. Harreison，713 F.2d 1114，1115（5th Cir. 1983），certdenied，465 U. S. 1041 （1984）. 
(26)Model Code of Judicial Conduct Canon 3B（9）cmt. （amended 1990）. 
(27)United States v. Davis，904 F. Supp. 564，568-69（E.D. La. 1995）. 
(28)United States v. Tijerina，412 F. 2d 661，662-67 （10th Cir. 1969）. 
(29)United States v. Ford，830 F. 2d 596，601（6th Cir. 1987）. 
(30)Butterworth v. Smith，494 U. S. 624，626035（1990）. 
(31)In re Russell，726 F. 2d 1007，1008（4th Cir. 1984）. 
(32)Cai Penal Code 132.5 （Deering 1994）. 
(33)Ala. Code Of Ethics §17 （1887），reprinted in Henrys. Drinker，Legal Ethics 356 （1953） 
(34)ABA Standards Relating to the Administration of Criminal Justice，Extrajudicial Statements by Attorneys，Standard 8-1.1 （Am. Bar Assh1980）（as amended 1978）. 
(35)Model Rules of Profl Conduct （1984）. 
(36)Gentile v. State Bar of Nevada，111 S. Ct. at 2731. 
(37)Gentile v. State Bar of Nevada，，111 S. Ct. at 2745. 
(38)Stroble v. California，343 U.S. 181 （1952）. 
(39)Sheppard v. Maxwell，384 U.S. 333 （1966）. 
(40)Pennekamp v. Florida，328 U.S. 331，335 （1946）. 
(41)Hirschkop v. Snead，594 F.2d 356，367 （4th Cir. 1979）. 
(42)Model Rules of Prof]Conduct R. 3.6 （2004）. 
(43)L. Cooper Campbell，“Gentile v. State Bar and Model Rule 3.6.. Overly Broad Restrictions on Attorney Speech and Pretrial Publicity”[1993]，Georgetown Journal of Legal Ethics （Winter），p. 600. 
(44)Model Rules of Prof'l Conduct （1984）. 
(45)Nevada Supreme Court. Gentile，501 U.S. at 1051. 
(46)象征性言论，是纯粹言论的对称，是指“带有足够交流成分的行为”。从1989年的“德克萨斯州诉约翰逊案”之后，美国联邦最高法院认可了象征性言论与纯言论同样的地位。参见Texas v．Johnson，109 S．Ct.2533（1989）． 
(47)Norris v．Risley，918 F．2d at 832． 
(48)United States v．Barry 1990 WL 104925，at，2． 
(49)Thomas L．Tedford，Freedom of Speech in the United States，Carbondale：Southern 111，Univ．Pr. C1985，p．58-59． 
(50)Geoffery R．Stone and others，Constitutional Law，Little，brown and Company，1986，p．944． 
(51)Whitney v．California，274 U．S．357． 
(52)Nebraska Press Assn．v．Stuart，427 U．S．539（1976）． 
(53)Craig v．Harney，331 U．S．367，376（1947）． 
(54)[美]约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第373页。 
(55)[美]约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第373页。 
(56)L．Cooper Campbell，“Gentile v．State Bar and Model Rule 3．6：Overly Broad Restrictions on Attorney Speech and Pretrial Publicity”[1993]，Georgetown Journal of Legal Ethics（Winter），p．600． 
(57)Bridges v．California，314 U．S．252，260（1941）．