判例一（集中营案（KZ—Fall））：原因关系·备用原因·假定的因果流程

    《联邦最高法院刑事判例集》第2卷，第20～25页。

    申请对被害人进行保护性监禁（Schutzhaft）的行为，也是致使被害人被送进集中营这一结果的原因，即使在没有该申请时，上级部门通过其他人也会知悉案情，并使得被害人照样被送进集中营。

    联邦最高法院1951年11月27日判决——刑一庭1951年第303号（BGH，Urt. v.27.11.1951—1 StR 303/51）。

    案情：被告人是第三帝国的一位警察局局长，在他的申请之下，三位犹太人被送进集中营，后来三个犹太人在集中营里被杀害。他因为严重的剥夺自由罪（刑法典第239条第2款、第3款即新刑法第239条第3款、第4款）而被起诉。陪审法庭（Schwurgericht）宣告其无罪，因为他的行为不是结果的原因：即使没有被告人的申请，被害人也会被送进集中营，并遭受同样的命运。

    裁判理由：根据全部德国法院历来的判决，每个为了结果的发生而不能被略去的条件都被视为刑法上重要结果的原因，并决定其责任。在某个条件之外是否还有其他条件共同导致结果发生，是无关紧要的。……陪审法庭认为，即使被告人不提出申请，被害人可能或者很可能也会遭受同样的命运，因为同样的结果会通过其他人的行为而出现。但是，这并不能使被告人的行为不成为将被害人送进集中营这一结果的条件。……如果存在着以下可能性或者很大的可能性，即没有行为人的行为，另外一个行为人也会实施——尽管实际上并没有实施——能导致同样结果的行为，那么此时为了结果的发生，行为人的行为也是不能被略去的。……相反的观点将导致，在犯罪组织（verbrecherischen Organisation）之中，如果一个成员不去实施被要求实施的犯罪，马上就会被另一个为此做好了准备的成员所替代；那么其成员就可以据此否认自己所实施罪行的责任，因为如果他不实施，另一个组织成员会取而代之。

    设问：

    1.为了确定原因关系，本判例使用了何种理论？

    2.该公式的不足主要有哪些？

    3.判决表达的原则是，假定的因果流程是不重要的。该原则是无例外地有效的吗？还是说下列情形也是可能的，即为了能肯定因果关系，必须追溯到一个假定的因果流程？

    4.为了确定因果关系，今天学说上遵循的主要是何种公式？其内容是什么？

    解题：

    1.本判例使用的是等值理论（Aquivalenztheorie）（等价性理论（DerTheorie von der Gleichwertigkeit）=结果的全部条件的等值性），其运作公式是：每个为了结果在具体情状中的发生而不能被略去的条件都是原因。

    2.该公式不能回答因果关系的问题，而是以正确的答案为前提。例如，如果人们想知道，准妈妈服用安眠药萨利多胺（Contergan）的行为是否与之后孩子的畸形之间有因果关系，想像安眠药的服用不存在是得不出任何结论的。因为我们同样不知道，那样的话结果是否也会发生。只有当人们假定安眠药的因果关系已经被证明了之时，该公式才能经受住考验，但是那样一来人们就不再需要它了。该公式的另一点不足体现在假定的因果流程之中（如同判例一中所显示的那样）：这里行为人是有因果关系的，尽管略去其行为贡献时，被害人也会被杀害。

    3.至少在一种情形下，必须追溯至假定的因果流程：中断救助的因果流程。按照通说，谁使一个漂向溺水者的救生圈停住，谁就对溺水者的死亡有因果关系，并会由于积极作为的杀人而被处罚。但是，只有当没有行为人的干预，溺水者几乎确定无疑可以被救时，这才是合适的。此时是根据假定的因果流程进行的判断。

    4.今天等值理论通过“法定的条件公式（Formel von der gesetzm??igen Bedingung）”而被说明：当在时间上紧接着某个行为的外部世界之变化，与该行为有着法定的联系，并且是符合构成要件的结果时，该行为就与结果之间有因果关系。

    所有提到的因果关系方面的问题，可进一步参考：罗克辛：《刑法总论I》第3版，第11节，边码3以下（Roxin, AT/I3,§11，Rn.3 ff）。

    判例二（红灯案（Rotlicht—Fall））：过失杀人·原因关系·可预见性·第三者有责地确立一个中间原因

    《联邦最高法院刑事判例集》第4卷，第360～364页。

    开着没有尾灯的机动车在黑暗中行驶而被警察拦截下来的人，对于另外一辆机动车的碰撞也是有责的；如果警察首先通过放置一盏红色的灯而确保交通的安全，但是又提前将该防护措施撤销。

    联邦最高法院1953年10月1日判决——刑三庭1952年第854号。

    案情：警察指示被告人将被告人的拖斗卡车（Lastzug）开到下一个加油站，他自己则会跟着被告人的拖斗卡车行驶，以确保整个过程的安全。但是，在拖斗卡车再次启动之前，警察就将红灯从车道上拿走了。正在此时，另一辆卡车不断驶近，并从后面撞上了现在处于无灯状态的、被告人的拖斗卡车，导致后面卡车的副驾驶受伤致死。判决当中涉及的是因果关系和可预见性，二者都受到了联邦最高法院的肯定，被告人因此依刑法典第222条受到判处。

    裁判理由：

    1.历来的判例认为，如果除了某个原因之外还有另外一个原因对结果的发生起了作用，那么这个原因仍然是法律意义上的原因；特别是当另外一个原因是被有归属能力的（zurechnungsf?higer）第三者的行为所确立时，即使没有该原因违法的结果就不会发生，原来那个原因的原因关系也并没有被中断（参见《帝国法院刑事判例集》第61卷，第318页；第64卷，第316页（RGSt 61,318；64，316）附有进一步的说明）。

    承认这样的原因关系的前提是，某个确定的结果之最初的条件实际上也对于结果的发生持续发挥了作用，也就是说确实是共同的原因。如果一件后来的事情排除了该持续性作用，而单独开启了一个新的原因链，并导致结果发生，那么必须否定最初的条件的原因关系（参见《帝国法院刑事判例集》第69卷，第44、47页）。本案当中并非如此。巡警首先在发出红光的手电筒的帮助之下保证着交通的安全，这只是暂时地阻止了被告人所确立的条件的效力，而不是永久地切断，该效力随时可以独立于被告人的意志而再次充分地起作用。

    2.如果结果的发生对于被告人而言是可预见的，则结果就可以被归属于他。毫无疑问的是，被告人从一开始就应该预见到其他车辆可能撞上自己的拖斗卡车。鉴于拖斗的灯是有缺陷的，这样的危险当然存在。被告人甚至因此必须预见到，他会被巡警以违规驾驶为由而拦截下来，那样的话撞车的危险就被扩大了。对于既存的状况之发展而言，事故的实际过程完全不是处于极大可能性之外。考虑到被告人可以信赖手电筒会一直放在车道上，直至巡逻车依约定开到拖斗卡车后面，刑事法庭（Strafkammer）希望否定可预见性。巡警首先排除或者显著降低了撞车的危险，而且是在没有被告人参与的情况下发生的事故，撤销由被告人有责地引起的危险就是适当的，被告人因此得到了好处。然而这是不能被赞同的。尽管否定伴随着由第三者确立的中间原因而导致的某一结果的可预见性，以至于被告人不用对该结果负责是可能的（例如参见《帝国法院刑事判例集》第61卷，第318页），但这里涉及的并不是这种情况。巡警并没有首先确立一个指向结果的中间原因，而是实施了一项针对结果的安全措施。该安全措施提前被撤销后，不能免除被告人的责任。如果巡警从一开始就没有采取安全措施，被告人也不能主张巡警对安全措施负有义务。被告人不能指望一个抵抗违法结果的事件将会发生。可预见性也不会由于安全措施提前被撤销而存有疑问。被告人不允许信赖，巡警会从拦截他开始就排他性地从他那里接管起交通安全的责任。一个被告人得以完全豁免意义上的责任的移交是根本谈不上的。相反，由于先行实施的危害交通的作为，他负有特别谨慎的义务。因此他必须考虑到，由于其车辆的违规状况，自己的车可能会被拦截，由此带来的交通危险的升高对他来说就是可预见的，他也就仍然负有排除该危险的义务。如果他没有或者不能采取安全措施，无论如何他都必须确保，通过巡警的行为，安全性是存在着的，直至警车停到他的货车后面。

    设问：

    1.警察拿走手电筒以后，确立了一个有责的中间原因，这没有中断既存的原因关系吗？

    2.如何评价联邦最高法院关于因果流程的可预见性的观点？

    3.本判例的处理取决于结果的可预见性吗？

    解题：

    1.没有。完全可以同意联邦最高法院的以下观点，即在一个条件关系中，等值理论意义上的因果关系（参见判例一）总是存在着，“中断”是不可理解的。而本判例中显然存在着一种这样的条件关系，因为确定的是，被告人的行为（无尾灯地驾驶）引起了整个随后的因果链。

    2.警察提前撤走红灯对于被告人是否是可预见的，在指导人们通常行为的准则看来，是非常值得怀疑的。因为认可警察首先识别出并排除了严重的交通危险，然后又突然制造交通危险，如此态度的矛盾之处极其不合情理。

    3.必须否定这样的看法。尽管通说将可预见性作为过失归属的重要标准，该标准在法律上其实并没有多大的意义。理论上，每个有可能被辨认的事件同时也是可预见的（一个致人死亡的交通事故、一次坠机等）。重要的不是理论上能预见什么，而是人们在法律上有义务预见什么。这是一个规范的问题，根据表面经验性地查明的可预见性进行判断只会使其被遮蔽。正确的答案不是追溯至可预见性，而应该追溯至客观归属理论。根据客观归属理论，如果结果被归入他人的负责领域，则应否定客观归属。这里就是如此。警察已经接管了交通安全，随后的事情就进入了他的负责领域。被告人必须遵从警察的指示，那么和联邦最高法院认为的相反，他就不再负有监督对交通安全有责任的警察的义务。

    可进一步参考：罗克辛：《刑法总论I》第3版，第11节，边码111～118（他人责任领域的分配），同书第24节，边码8～13（过失犯中通常的构成要件性归属）。

    判例三（海洛因注射器案（Herolnspritzen—Fall））：构成要件的射程·加功于他人自我答责的自杀·自我伤害与自我危害

    《联邦最高法院刑事判例集》第32卷，第262～267页；《刑法新杂志》1984年，第410页（NStZ 1984，410）；《法学教学》1984年，第724页，判例9（JuS 1984，724 Nr.9）。

    自我答责地希望和实现的自我危害行为，不在身体伤害或者杀人罪的构成要件范围之内，如果被意识到的风险是自我实现的。谁只是使一个这样的自我危害发生，或者使其发生成为可能，或者促进其发生，则不能由于身体伤害或者杀人罪而成为可罚的。

    联邦最高法院1984年2月14日判决——刑一庭1983年第808号。

    案情：被告人偶尔吸食毒品，在1983年4月8日碰到他的熟人H时，H 告诉被告人他有海洛因，“可以一起享用”。作为以烈性毒品的服用者而著称的H继续解释说，他“没有地方”弄到注射器。被告人因此去买了三支一次性的注射器。在一家旅馆的卫生间里，H将他自己搞到手的三份“Hunderter — Hit”海洛因放在一个勺里“煮开”，将“煮开了的毒品”吸入两个注射器里，然后把其中的一个递给被告人。在注射了毒品之后两人很快就失去了知觉。后来他们被发现的时候，H已经死了；注射毒品导致其窒息和心脏循环出现障碍。

    青少年法庭（Jugendkammer）判决被告人以及其他人成立过失杀人罪，因为他“通过参与共同吸食海洛因和提供注射器而设置了死亡的原因”。被告人对此提出上诉，并获得了成功。

    裁判理由：事实审法庭（Tatgericht）对原因关系的衡量没有触及到法的思考中决定性的见解。该见解在于，被告人只是参加了其朋友故意的自我危害，这种危害（可能）是他的朋友想要自我答责的。即使被告人通过其参加提供了对H的死亡具有原因关系的帮助，甚至即使他对其行为的因果关系是可预见的，他也不能因为过失杀人而被处以刑罚。本判决的基础体现在以下几点考虑当中：

    1.自我答责地希望（积极追求地、明确被预见到地或者容忍地）和实现的自杀或者自我伤害不在杀人罪或者身体伤害罪的构成要件范围之内（因为法律只对杀害或者伤害他人的行为才以刑罚相威胁）。谁参加到一个这样的事件中，谁的行为就不是刑法典第25、26和27条I意义上的犯罪行为，只要涉及的是杀人或者故意伤害的刑罚可罚性。故意的参加者（由于缺少主行为）因而不能作为教唆犯或者帮助犯而被处罚。

    谁过失地使一个导致自杀或者自我伤害的、自我答责的自我危害行为发生，或者使其发生成为可能，或者促进其发生，谁就是不可罚的；当他故意地使其发生，或者使其发生成为可能，或者促进其发生时，也是不可罚的。……如果他由于过失杀人或者身体伤害而被处以刑罚，因为他违反义务地为可预见的（或者已经预见的）结果确立了一个条件，那么就与刑法典第15条和第18条中所表达出来的责任形式的层级关系（Stufenverh?ltnis der Schuld- formen）相冲突。……这存在着价值上的矛盾。……

    2.自我答责地希望（积极追求地、明确被预见到地或者容忍地）和实施的自我危害行为也不在杀人罪或者身体伤害罪的构成要件范围之内，无论被意识到危害是否是自我实现的（行为人伤害或者杀害了自己），也无论“结果”是否没有发生。谁只是（故意或者过失地）使一个自我答责地希望或者实现的自我危害行为发生，或者使其发生成为可能，或者促进了其发生，谁就只是参加了一个不具有构成要件符合性，因此也不是可罚的事件当中，只要涉及的是杀人或者身体伤害的刑罚可罚性。……只有当参加者对事实有更好的了解（liberlegenen Sachwissen），以至于他比自我危害者更好地理解了风险时，刑罚可罚性才开始。……有意识的、自我答责的自我危害者希望或者相信“结果”不会发生，这在法律上没有意义。他所实施的危害行为及其射程所及表明他已经认可了危险现实化的风险。

    3.被告人只是使毒品拥有者有意识的自我危害行为（和自我伤害行为）成为可能。没有线索表明，他比他的朋友更好地认识到了风险。H是否是自我答责地行为，尽管不无疑问，但是对于该问题的其他论断已经不再可能，只能从有利于被告人的角度予以肯定。

    4.麻醉品法（Bet?ubungsmittelgesetz）将使一个自我答责地希望或者实现的自我危害行为发生，或者使其发生成为可能，或者促进其发生的行为规定为是符合其构成要件的，并以刑罚相威胁；这对于法律上的评价并没有影响。从这样的刑罚处罚中不能导出以下结论，即如果“结果”是自我答责地希望和实施的自我危害行为的现实化，那么在该构成要件的领域，对“参与者”以过失杀人定罪是合适的。一个在过失杀人的视野下不具有构成要件符合性的事件不会因为麻醉剂法规定的构成要件，而成为符合过失杀人的构成要件的行为，因为“参与者”提供的帮助是按照另一个构成要件而具有的刑罚可罚性。

    设问：

    1.如果联邦最高法院根据同意理论（Einwilligungskategorien）来衡量被告人的刑罚可罚性，是否会更好一些？

    2.对他人自我危害行为的参加与得到同意的他人危害之间区别何在？

    3.假设毒品提供者加功于自我答责的自我危害行为的积极行为不具有刑罚可罚性，那么在吸食毒品者陷入无意识状态后，毒品提供者不叫来医生的行为可以构成不作为的过失杀人吗？

    4.在自愿的救助者遭遇不幸的场合，对自我危害的行为无需答责之规则（die Regeln der freiverantwortlichen Selbstgefahrdung）还有效吗？

    解题：

    1.不。在本案中适用同意规则将导致对过失杀人的承认。首先，被害人并没有同意他的死亡，而是相信其不会发生；其次，即使有这样的同意，根据刑法典第216条，它也是无效的。从联邦最高法院提到的理由来看，如果被告人不成立过失杀人是正确的，那么只有追溯到对自我答责的自我危害行为的参与上才是可能的。

    2.在自我危害行为中，当事人亲自实施了危害行为（例如本案中他自己给自己注射了毒品）。在得到同意的他人危害那里，是由另一个人实施的危险（例如当事人知道他人醉酒了，还乘上他人的汽车）。二者之间的区分是很重要的，因为加功于他人自我答责的自我危害行为总是不可罚的，相反，得到同意的他人危害只是在有限的、充满争议的前提下才不可罚（可进一步参见罗克辛：《刑法总论I》第3版，第11节，边码91以下、105以下）。

    3.联邦最高成院承认了不作为的过失（甚至可能是故意）杀人罪的成立，并从先行行为（交付毒品）中导出了保证人地位（联邦最高法院，《刑法新杂志》1984年，第452页；1985年，第319页）。但是这是必须被否定的，因为如果毒品交付行为在杀人罪看来是不可归属的，那么也不能产生保证人地位；能产生保证人地位的前提是，先行行为制造了一个可归属的杀人的危险。对交付毒品的人按照麻醉品法第29条进行处罚，对其后来的不作为按照刑法典第323条c处以刑罚，就足以满足刑罚处罚的需要。

    4.通说和联邦最高法院都对此予以否认。在《联邦最高法院刑事判例集》第39卷，第322页的判决中，一位自愿的救助者在救火时被烧死，纵火者被认为成立过失杀人罪。这是值得怀疑的。因为如果某人将自己置于显著的死亡风险之下，那么不能将该风险转嫁于无法对其加以阻止的最初的引起者。即使联邦最高法院也倾向于认同，在无意义的或者不成比例的高风险中否定对最初的引起者的归属，但对此不可能有清楚的界限。尽管如此，联邦最高法院认为，因为“救助者”喝醉了酒（2.17‰），由他带来的风险就不再可以被忽略，这在结论上正确的。

    可进一步参考：罗克辛：《刑法总论I》第3版，第11节，边码90以下。关于判决可参考：罗克辛：《刑法新杂志》1984年，第410页；奥托（Otto）：《法学（Jura）》1984年，第536页；斯特雷（Stree）：《法学教学》1985年，第179页。

    判例四（赛车者案（Wettfagrer—Fall））：过失杀人·加功于他人的自我伤害而引起结果·被害人的优势“共同责任”·加功于他人的自我危害

    《联邦最高法院刑事判例集》第7卷，第112～115页。

    与一个微醉的人进行摩托车赛车，结果微醉者因为自己的责任而不幸死亡，那么行为人就负有过失杀人的罪责。

    联邦最高法院1955年1月25日判决——刑二庭1954年第366号。

    案情：针对上述指导原则中的案件描述需要补充的是，是翻车不幸死亡的K劝说被告人进行赛车的，K骑的是一辆轻骑摩托车，所以被让了超过200米的距离。K的血液酒精含量是1.5‰。

    裁判理由：每个为了结果的发生而不能被略去的行为在刑法上都是有因果关系的。在此意义上，被告人的行为与死亡之间有因果关系，即使K是独立于被告人的驾驶方式，而因为自己的驾驶错误翻车。因为如果被告人不和他约定并进行赛车，K就不会翻车。

    被告人的行为违法，因为不存在违法阻却事由。K尽管要忍受对自己的危害，其同意（Einwilligung）对于杀人行为而言却是没有法律效果的（参见刑法典第216条，第226条a=新刑法典第228条）。……过失也无疑问地要被肯定，因为被告人违反义务地引起了可预见的和可避免的结果。……即使K在没有任何障碍或者危害的情况下出于自己的驾驶错误而翻车，被告人的加功行为也是违反义务的。尽管根据实在法不存在着保护面临危险或伤害的第三者的一般性法律义务（《联邦最高法院刑事判例集》第6卷，第147页），但是人类的共同生活通常要求，应当顾惜到他人的健康和生活。……在共同的危险行为中，对他人过失的自我伤害之加功，什么时候可以被视为违反了义务，取决于案件的具体情况。其中要特别注意的有：完全责任能力人的可能的同意（etwaige Einverst?ndnis）充分地了解了危险、行为的动机和目的、可能的防护措施、草率的程度和危险的大小。事实审法庭在具体案件中应当对这些因素进行谨慎判断。这里州法院（LG）将被告人的行为评价为是违反义务地和有责地共同引起了死亡，是因为特别考虑到下列情况：在夜晚的街道上骑摩托车赛车是危险和不理智的，尤其是在喝过一轮酒后拿两个人的生命冒险；K骑的是轻骑，而被告人的摩托车马力要更大一些，这使得K不得不将他的摩托车发动到极限；K 已经微醉了，而被告人只是喝了少量的酒，比K更清楚地忽视了危险；K在第一次比赛中已经明显行为不理性和漫不经心；为了阻止超车，K曾在第二次比赛中转弯驾驶；尽管K已经直线骑行了一段时间，但是被告人应当预见到，在终点前K可能再次采取类似的行为。衡量了这些情节后，州法院将被告人的行为评价为违反了义务，这在法律上没有问题。

    设问：

    1.本案中的同意只是因为“对于杀人行为而言却是没有法律效果的（参见刑法典第216条，第226条a=新刑法典第228条）”而不成立吗？

    2.联邦最高法院提出了一个问题：“对他人过失的自我伤害之加功，什么时候可以被视为违反了义务”？联邦最高法院列出了一系列在其看来“要特别注意”的标准，并认为这些标准的分量取决于“案件的具体情况”。您对此有何看法？

    解题：

    1.联邦最高法院提到的理由是正确的，因为人们对自己的死亡是不能在法律上有效地同意的。除此以外，人们也不能承认，本案中被害人同意了自己的死亡。K的出发点当然是自己能够幸免于难，无论如何他没有同意自己可能死亡（对此也请参见判例32隔离案）。

    2.联邦最高法院提到的“整体考察（Gesamtbetrachtung）”与旧判例相适应，虽然在这里确认了被告人行为的义务违反性和刑罚可罚性，却和自从《联邦最高法院刑事判例集》第32卷，第262页（判例三）以来在新判例中承认的准则不再协调。因为根据新的准则，本案中加功于故意的自我危害的行为原则上是不可罚的，如果自我危害者完全负责，并且加害者和被害者都忽视了同样范围内的风险。而二者在这里都是成立的。首先，刑法典第21条在血液酒精含量超过2%。时才被考虑，而K的含量只有1.5%。，并没有影响他的刑事责任能力。其次，尽管联邦最高法院说，被告人“比K更清楚地忽视了危险”，如果这是正确的，即使按照新的判例，也将会使得一个过失归属成为可能，但是这个更高的风险意识究竟应该以什么为基础却不清楚，因为K 的微醉并未使其不能洞悉轻率驾驶行为的风险。至于联邦最高法院提到的其他标准，在由《联邦最高法院刑事判例集》第32卷，第262页（判例三）带来的转折确立之后，已经不再重要。因此，从判例的最新状况看来，对被告人过失杀人的非难可能被宣告无罪。

    可进一步参考：罗克辛：《刑法总论I》第3版，第11节，边码90～104（注释90特别分析了本案罗克辛：《过失犯中规范的保护目的（Zum Schutzzweck der Norm bei fahrl?ssigen Delikten）》，载《加拉斯祝贺文集（Gallas—FS）》1973年，第241页、249页以下；宾多卡特（Bindokat）：《法学家报（JZ）》1986年，第423页。

    判例五（自杀案（Selbstmord—Fall））：规范的保护目的·自我危害·自杀·过失·溯责禁止（Regre?verbot）

    《联邦最高法院刑事判例集》第24卷，第342～344页；《法学教学》1972年，第607页，判例14。

    过失地引起自杀者死亡的人，是不可罚的。

    联邦最高法院1972年5月16日判决刑五庭1972年第56号。

    案情：被告人与一位同其关系密切的女性一起驱车旅行，在此过程中他将自己上膛了的公务用枪（Dienstpistole）放在汽车的仪表板上。这位女性“在一次停车时，乘被告人不注意突然把枪从仪表板上拿起来，朝自己开枪。”让被告人承受非难的是，他曾经和这位女性一起去旅馆开过房间，而且“尽管他知道S女士经常——特别是在饮酒之后——突然变得抑郁和忧伤起来，尽管他知道自己有每次坐进汽车都把手枪放在仪表板上的习惯”，却仍然不将子弹从手枪里取出来。联邦最高法院否定了刑罚可罚性。

    裁判理由：以帮助的故意共同引起自杀者死亡的人，不能被处以刑罚，因为自杀不是犯罪行为。帮助故意的内容包括，帮助者知道或者至少预见到自杀者的死亡，并许可性地容忍其发生。那么，基于正义的理由，就不能对只是过失地引起自杀者死亡的人处以刑罚。在有认识的过失（bewu?ter Fahrlassigkeit）中，行为人只是如同可能的死亡结果的故意帮助者一样，认识到结果，却并没有许可性地容忍其发生；在无认识的过失（unbewu?ter Fahrl?ssigkeit）中，更是缺少对可能的死亡结果的认识。对基于如此内心态度而实施的不法，即引起自杀者的死亡，如果在刑法上评价得比基于故意而引起的同样不法更严重，这是不合适的。

    设问：

    1.联邦最高法院在本判例中得出的结论是否同样可以被确立，如果认为妇女S的故意行为不能追溯至幕后者的过失行为？

    2.从案件状况来看，过失行为的前提毫无疑问都是存在的，如引起（Verursachung）,可预见性、可避免性和风险增加。那么不具有刑罚可罚性的结论是通过何种理论得出的？

    解题：

    1.这种理由选择的是溯责禁止理论。根据该理论，一个故意的行为人（这里是指女自杀者）原则上阻断了对过失的最初引起者的溯责。但是由少数学者提倡的溯责禁止理论受到了判例和通说的拒绝。事实上难以理解的是，如果某人把刀借给一个明显有暴力倾向、且正陷入一场肢体性争论中的行为人，然后行为人可预见性地用这把刀将争论的对方捅死，那么为什么不能对把刀借给行为人的人追究过失杀人的责任呢？

    2.除了提到的几种情形之外，构成要件的保护目的（“射程”）无论如何包括了阻止特定种类的结果的发生，这也属于客观归属的前提。但是这里的情况并不是如此。根据德国刑法，故意地引起自由的和负责的自杀（也就是说教唆或帮助自杀）是不可罚的，因为按照限制从属性原则（刑法典第26、27条），缺少一个必不可少的、具有构成要件符合性和违法性的正犯行为。如果故意地引起自杀尚且是不可罚的，过失地引起自杀自然也不可罚。联邦最高法院也是以这个令人信服的理由为依据的。

    可进一步参考：罗克辛：《刑法总论I》第3版，第11节，边码90以下；第24节，边码27以下。

    判例六（货车案（Lastwagen—Fall））：过失杀人·违反义务地引起刑法上的结果·因果关系和违法性关系·风险增加

    《联邦最高法院刑事判例集》第11卷，第1～7页。

    将一个违反交通规则的行为视为是某个损害结果的原因，只有在以下情况下才会被承认，即如果遵守交通规则地行为，结果是确定不会发生的。当然，仅仅一种发生同样结果的纯粹观念上的可能性并不足以反对对原因关系的承认，毋宁说，基于在判决中已经被告知和评价的确定事实，该可能性是如此可靠，以至于它合理排除了对相反事实的高度可能性之确信。

    联邦最高法院1957年9月25日判决——刑四庭1957年第354号。

    案情：一辆货车的司机想要超过一个骑自行车的人，但是没有保持道路交通法（StVO）所规定的路边距（Seitenabstand）（1米～1.50米）。结果在超车的过程中，由于饮酒而陷入严重轻度醉酒的（stark angetrunkene）骑自行车者，基于酒精引起的突发意识中断（Kurzschlu?reaktion），突然将车往左拐，导致被卷入拖斗的后轮胎之下，不幸死亡。经查明，即使货车司机留下了足够的路边距，带有同样死亡后果的事故仍然“有极高的可能性”会发生。

    裁判理由：根据刑法典第222条，过失地引起他人死亡的，要处以刑罚。但是，只有当结果是由那些决定了指向行为人的非难的作为或者不作为所引起时，才是有责地被引起的。

    核心问题是，原因关系的证明需要哪些必要条件。答案并不难找到，要么查明，没有行为人的行为，结果就不会发生；要么查明，即使行为人遵守义务地行为，结果也会发生。在第一种情况下必须承认原因关系，在第二种情况下则必须否定。

    在这两种情况之间……存在着相当多数量的事件流程，事实审法官无法清楚地查明它们的原因关系。只有在事实审法官确信行为人的行为与刑法上的结果之间有原因关系时，他才允许判决被告人有罪；在存有疑问的案件中则必须作出有利于被告人的判决。

    如果只是存在着纯粹观念上的可能性，即行为人遵守义务地行为时，也可能发生同样的结果，则并不能马上同意存有上述对法秩序有深远影响的真正疑问。原因关系不需要——如同行为人的责任一样——确定至排除最遥远的相反可能性的程度。因为对于法官的确信而言，只需要达致人类的认识能力可及的确定性即可，而不需要在观念上无可辩驳的确定性。

    为了作出判决，事实审法官必须对行为人的行为与结果之间的原因关系，进而对其责任形成确信，但该确信不能违反“存疑时有利于被告人”的原则。这并不是要以以下方式限制法官的行为，即只有在根据人类的判断力，即使没有违反义务的行为，同样的结果也确定无疑会发生时，才允许否定刑法上的责任。

    如果采取如此严格的立场，那将会导致法官甚至在存有显著的、以确定的事实为依据的疑问时，也必须不利于被告人地肯定其行为的原因关系，只要没有提出缺乏原因关系的确定无疑的证据。几乎没有——在相反的案例中也是如此——“绝对的”，即思维规律上无法反驳的确定性来说明，是否即使遵守交通规则地行为，同样的结果也会发生。

    当然，被告人的驾驶方式在机械的、自然科学的意义上仍然不失为骑自行车者死亡的一项条件。但这并不意味着，隐藏在被告人过于近距离地超车的行为中的交通法规违反性，在刑法上是引起刑法典第222条之杀人构成要件的原因。为了回答原因与结果之间的关系的问题，受责任原则支配的刑法不满足于一定事件的纯粹自然科学的联系。毋宁说，对于评价人类行为的思考方式而言，重要的是，在法律上的评价标准看来，条件对于结果是否是重要的。对此起决定性作用的是，如果行为人法律上无责地行为，事件将如何发生。倘若同样的结果也会发生，或者有重要的事实致使法官确信，不能排除同样的结果也会发生，那么被告人所设定的条件关系对于结果的评价而言就没有刑法上的意义。在本案中，行为与结果之间的原因关系是不允许被同意的。

    设问：

    1.联邦最高法院在本案中表达的观点和“假定的因果流程不重要”的原则是一致的吗？

    2.关于“合法的替代行为（rechtmsigen Alternativverhaltens）”之问题，文献上是在何种视野下进行探讨的？

    3.在文献中日渐得到更多人支持的风险增加理论有何立场？

    4.对风险增加理论有何批评？如何评价这些批评？

    5.风险增加理论放弃风险增加与结果之间的可确定性关系，这是正确的吗?

    解题：

    1.从联邦最高法院的表述上看，二者并不一致。因为其首要的指导原则建立在一个假定的事实关系之上（一如“在遵守交通规则地行为时……发生”）。但是，联邦最高法院在选词上犯了错误。货车司机的行为与被他轧死的骑自行车者的死亡之间有因果关系，这一点在等值理论看来是毫无疑问的。实际上，联邦最高法院想反驳的是，骑自行车者的死亡可以归属于货车司机，但这根本就不是一个因果关系的问题。

    2.是在归属关系或者违法性关系的视角展开讨论的。文献上优势不大的多数观点认为，如果行为人合法地行为，结果仍然可能发生，那么根据无罪推定原则，就不能承认所谓的归属关系或者违法性关系。

    3.与此相反，由有力的少数观点所支持的风险增加理论则承认了归属，如果行为人通过他的不被允许的行为，增加了符合某一构成要件的风险，就像本案中那样。

    4.首先被批评的是，风险增加理论与无罪推定原则冲突。此外，实害犯（如过失杀人罪）将被变形为纯粹的危险犯。对此的反驳是，如果风险增加理论将归属取决于一个增加了风险的正犯性引起行为，就完全没有疑问了，因为这个事实关系是确定存在的。至于后者，如果一个危险的行为引起了实害，如同本案一样，就不是危险犯了。

    5.不，因为增加了危险的行为毫无争议地引起了结果。人们不能如同风险增加理论那样，将行为人的同一个行为拆解为两个分离的要素，即“驾驶”要素与“风险增加”要素，然后对每个要素分别要求一个特别的“关系”。

    可进一步参考：罗克辛：《刑法总论I》第3版，第11节，边码76以下；屈佩尔（Küper）：《拉克纳祝贺文集（Lackner—FS）》1987年，第247页。