【作者简介】甄贞（1958-），女，北京市人，北京市人民检察院副检察长，中国人民大学法学院兼职教授、博士生导师，研究方向为刑事诉讼法学、司法制度；李美蓉（1983-），女，山东青岛人，中国人民大学诉讼法学专业博士研究生，研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。

【文章来源】《山东警察学院学报》2010年第2期

 

【中文摘要】近年来，我国刑事诉讼法学基本理论的研究取得了令人瞩目的发展。但是，关于刑事诉讼文化的研究特别是从比较法的角度对其的研究却显得十分薄弱。为了刑事诉讼法学的健康发展，有必要对中西传统刑事诉讼文化进行比较研究，具体可从法文化的价值取向、法与宗教伦理的关系以及法运行的程序三个方面进行对比。

【中文关键字】刑事诉讼文化；中西方；比较研究

【全文】

 

    对文化和社会的研究，往往都是比较式的研究，早在古希腊，哲学家们提出的命题大都是从比较中得出的结论。{1}就诉讼文化的比较而言，“比较所导致的反躬自省能够促使对哪怕是单个法律制度的更为充分的理解”。{2}也只有通过对不同人群的法律进行比较，我们才能认识和理解不同时期不同地方不同人群对待法律的不同态度。{3}因此，对中西传统文化进行比较，有助于从历史的角度洞悉差异，审视现状，构建未来。{4}

    在展开正文论述之前，有必要对刑事诉讼文化的概念作一简单界定。刑事诉讼文化属于法律文化的一部分，而法律文化的上位概念是文化，这三个词是处于不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念。目前学界普遍认为，文化可分为广义文化观和狭义文化观。因此刑事诉讼文化也可以相应的从广义和狭义两个角度理解。从广义上看，刑事诉讼文化既包括制度文化，也包括观念文化。前者指各种刑事诉讼制度的总和；后者则是指人们对待刑事诉讼制度的态度，包括人们对刑事诉讼的认知、情感和评价等。从狭义上看，刑事诉讼文化专指观念文化。本文主要采用狭义文化观，着重阐述的是观念上的刑事诉讼文化。若无特别说明，中国传统文化是指从夏商周以来到清末维新变法以前数千年间的文化；西方指基督教国家，泛指大陆法系和英美法系，上溯古希腊、古罗马，下至资产阶级革命广泛取得胜利前的18世纪。

    一、从法文化的价值取向上看：无讼与正义

    我们在研究中发现，中国传统文化的总枢纽是“和谐”，“和谐”构成了中国传统文化的基本观念。“和”和睦也，有和中共济之义；“谐”相和也，含有协调、顺和之义。因此，“和谐”就蕴含着和中共济，内和外顺与协调、一致、和睦、完美之意。{5}而这种和谐观在法律制度中最突出的表现就是“无讼”。“无讼”取自于孔子在《论语？颜回》中所说的：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”“在儒家思想的支配下，贵和持中、贵和尚中，成为几千年来中国传统文化的特征，而‘无讼’则一直是执政者追求的目标。”{6}

    形成“无讼”价值观的原因主要有两个：一是“父母官诉讼”。传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种独特的社会结构导致了国政的原型实质乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸。因此，一国犹如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼就像排解家庭纠纷，最好是调解，不得已辅之以刑，目的是求得和谐。二是传统中国文明的法自然属性。老子说人法地，地法天，天法道，道法自然。{7}因为传统中国是一个自然农业经济社会，从而形成了人对自然的依赖和亲近关系，只有效法自然，一切才能功成事满；违背自然，必定招致灾难。而所谓的“自然之道”其实就是指“和谐”。人道、天道乃是一道，人法地法天法自然，归根结底是法和谐，而“无讼”不过是“和谐”在司法上的一个转用词，其意蕴和趣旨是一致的。{8}

    “无讼”价值观，首先体现在人们对诉讼的认识上。在中国古代，法和诉讼被视为一种迫不得已的东西，它的目的在于除暴安良，使百姓知礼明义，安分守己，最终达到天下“太平”，实现“刑期于无刑”{9}的理想状态。而讼争历来被看作是恶之源、乱之道而受到谴责，“无讼”、“厌讼”的观念深入人心，任何人一旦与诉讼发生了联系便与“喜讼刁民”联系在一起。在中国，从孔夫子到明、清时代的皇帝们，两千多年过去了，那种“必也使无讼”{10}的态度不见有丝毫的改变。{11}

    其次表现在审判方式上。统治者们把诉讼案件指数的上升或下降，作为判断治世乱世的重要标准，千方百计禁止民讼，以为这样便可以达到民静无争的目的。禁讼的首要措施，便是对诉权实行严格限制，禁止子告父，卑告尊，妻告夫，奴婢告主人。尤其是刑狱案件，对原告被告同时进行有罪推定。其限制诉权，加重告诉责任的措施，终于使民望治生畏，形成“一代官司九代仇”的习俗。禁讼在审判过程中，则表现为对轻微刑事案件的伦理说教式和解。{12}海瑞公明断狱早已传为美谈，但他的内心里仍念念不忘的是止讼、息讼。海瑞在《兴革条例吏属》中写道：“各衙门日日听讼，岂不能止讼者何？失其本也……今日风俗健讼，若圣贤当于其间，当必须止讼之方，而不徒听讼之为尚也。”{13}

    与中国古代法文化不同，西方传统法文化以追求正义为价值取向。正义（Justice）是我们都很熟悉的词，但它并不是一个十分清晰的概念。用博登海默的话说，它有一张普洛透斯似的面孔，{14}至今众说不一。但简而言之，正义即是善良和公正，而法则是正义（良善和公正）的体现。早在古希腊时期，正义就有一种调整宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则首次出现。这种思想也冲击了古罗马文化。西塞罗明确指出法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约；它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以桿卫和保障的那些人类法。{15}此时，正义已经成为法的目的和衡量法律优劣的标准。

    到了中世纪时期，从奥古斯丁到伊西多再到托马斯·阿奎那，都以上帝的名义重新审视一切。他们将古希腊、古罗马、希伯来有关正义的伟大遗产置于神学体系内，此时，正义成了上帝的一种意志。{16}到16世纪，西方掀起了使自然法世俗化的潮流。格老秀斯不是从上帝而是从世俗人性的立场来论证正义的。此时，法律的正义便由神的意志转变为人类的理性。{17}19世纪的历史法学和分析法学同样将法律和正义紧密联系在一起，只是前者视正义为民族传统和习惯中体现出的人民意志，后者一般从功利主义的角度来诠释正义。资产阶级革命胜利后，法治国的理念逐渐深入人心，诉讼作为人民实现正义的方法和手段也逐渐被广泛认可，上至政权更迭、官员选举，下至财产纠纷、交通肇事等，人们都愿意通过诉讼的方式加以解决，以此求得一个“说法”。{18}

    西方还通过对法律的具体运用——司法实践——来追求正义的实现。诉讼在西方是一种竞技，它的最大特点是，在用尽了一切的诉讼手段后，对争讼双方的权利义务作出“恰当的”或者说“正义的”裁决。{19}在大陆法系国家中，正义的裁决就是严格依法作出的裁决，即“法无明文规定不为罪，也不处罚”。因为制定法已尽可能体现了正义，所以格老秀斯说遵守法律，是谓正义。{20}在英美法系国家，因判例法之故，司法裁决更能直接体现出对正义价值的追求。它主要表现在两个方面：一是司法官可以根据正义的原则来挑选可资援用的先例；二是在无先例可循的情况下，司法官可依据正义原则作出新的裁决，实现个案正义。无论是大陆法系还是英美法系，优秀的法官对法律或判例所作的解释应是尽量符合正义的解释。{21}

    二、从法与宗教伦理的关系上看：伦理性与宗教性

    所谓“伦理”，就是人的辈分之理，也就是人们怎样按辈分来相处这样一种做人的道理，简称为人道、人理、人义，也即通常所说的人伦道德。{22}中国传统法律包括诉讼法律伦理化的进程，按照学术界的普遍看法，从汉武帝起而止于唐律的产生，前后耗时达7个世纪。其间可以粗分三个阶段：第一阶段是汉代。这是伦理化的初期阶段，礼教对法律的影响只能通过“引经决狱”和研习律学、解释法律这种侧面迂回的方式来实现。第二阶段是三国两晋南北朝时期，这是立法和诉讼实践伦理化不断深入的阶段，此时众多儒家伦理道德直接全面地贯彻、渗透到法律中去。第三阶段是隋唐时期，立法与司法的伦理化全面完成，儒家的宗法伦理已全面渗透进法律之中。{23}

    中国传统法律伦理化的成因主要有两个层次：一是中国传统法律的血缘性。古代中国的社会组织虽然经历了几次变化，但由于没有受到古希腊那种由航海和商品经济所引发的内外力量的冲击和瓦解，因此所变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本触动，进而形成了古代法律以个体血缘家庭为其集团本位核心的模式，而这个核心又是以传统伦理为原始载体和社会载体，中国传统法自然也要以伦理为核心，具有伦理性。而更深层次的原因就在于中国个体血缘家庭宗法性所依赖的条件——宗法小农经济。小农经济的好坏除了难以预测的天灾人祸外，主要依靠生产经验和劳动力的投入，这就决定了富有生产经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要性，也相应形成了长辈对下辈、父母对子女、男性对女性的领导和指挥。这种在小农生产中形成的关系，转移到家庭生活的宗法血缘关系，我们称之为宗法。由于宗法小农经济是传统社会存在和运行的基础，这就决定了传统中国的统治者必须以宗法小农经济的存在形式“家”为支点来制定符合现实而便于推行的法律制度的客观必然性，即法律伦理化。{24}

    就中国传统诉讼文化伦理性的表征来说，大致体现在以下几个方面：一是表现在对“诉讼”的认识上。正如前文分析的那样，“诉讼”被视为一种恶，一种不道德、不光彩的行为，而这种在诉讼正式开始之前已久久萦绕在司法官员和各方当事人心头的道德观念，从根本上决定了诉讼运作的伦理化倾向。二是法典的伦理化。早在曹魏时期，“八议”开始入律，至《唐律》“一准乎礼”时，法典的儒家化、伦理化已经完成，宋元明清诸律基本上都以“华夏刑律不祧之正统的《唐律》为蓝本。{26}三是诉讼实践的伦理化。《礼记·王制》很早就指出凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。”东汉初年，大儒董仲舒便创设了“引经决狱”的断案方式，深深影响着当时的诉讼实践。此后，这种诉讼运作引经据典的泛道德化现象在中国古代司法中屡见不鲜，已成为常态。{27}

    与中国传统文化的非宗教性不同，在西方，宗教对法律有着深刻的影响，但并没有达到宗教化的程度。这里所说的宗教是指基督教，它是唯一对整个西方法律产生巨大影响的宗教，所以，西方法律的宗教性实质是有关基督教对西方法律影响的问题。博登海默指出在古希腊的早期，法律和宗教没有多大的区别。在法律和立法问题中，人们经常援引特耳非（Delphi）的圣理名言……他的名言被认为是阐明神意的一种权威性意见。公元前5世纪中叶，古罗马颁布的《十二铜表法》仍然尚未摆脱与宗教相混杂的状态，但它和完全以神权为基础的古代法相比，在摆脱宗教的旅途上已跨出了一大步。此后到公元前1世纪罗马共和国转变为罗马帝国时期，罗马民族的原始宗教基本上从法律中被排除了出去。与此同时，兴起于东方的基督教也已经度过它最初的艰难时期，集聚了相当的能量，开始了向罗马帝国政治和法律领域的进军。到公元4世纪左右，基督教被确立为罗马帝国国教，并对罗马世界特别是法学产生了巨大的影响。{29}而“《查士丁尼法典》的诞生，标志着基督教在罗马法体系中已占有了一个不可动摇的位置”。{30}此时，在诉讼实践中出现了一些新的变化，一些宗教机构开始在民事领域获得管辖权，出现了宗教人士担任法官的主教审。{31}

    自公元5世纪末期西罗马帝国灭亡一直到1640年英国资产阶级革命爆发前长达1000余年的所谓中世纪时代，基督教的教权和教会法与政权和世俗法这两股势力相互斗争、互为消长。至14世纪末15世纪初，教会法逐步成为统一的欧洲法，凌驾于世俗法之上。其中臭名昭著的宗教裁判所就是最突出的一例。宗教裁判所是专门审理异端案件的教会法庭。为了实现“谁要是不听规劝，那就把他从世界上消灭掉”的誓言，宗教裁判所建立了一套包括法官、告发、侦讯、审问、刑罚、判决及施刑在内的严密司法制度。{32}这也成了欧洲法律史上最黑暗的一页，也是教会法蔑视和凌驾于世俗法之上的象征。其后的文艺复兴、宗教改革和资产阶级革命等结束了宗教裁判所的罪恶和教会法的“光荣”历史，但这并不意味着也终止了基督教及其教会法对西方法的继续影响。应当看到，被结束的是天主教会的政治和法律统治，而不是作为文化精神现象的基督教；被摧毁和被唾弃的是宗教裁判所，而不是教会法的全部。因此，基督教和教会法不仅对中世纪也对近代以来的西方法产生了巨大的影响。{33}

    三、从法运行的程序上看：无程序与程序性

    我国传统诉讼文化缺乏形式主义的因素，没有滋生出程序正义的内容。这种传统诉讼文化非程序性的特点主要体现在以下几个方面：

    首先，表现在对诉讼的认识上。如前所述，由于中国古代统治阶级对诉讼活动的种种限制，以及中国自然经济状态下的小农社会所形成的宗族内部调解的解决方式，使得古代中国人的观念中形成了强烈的厌讼意识。这种意识，一方面表现在一些执法官的言行中，许多官吏将自己治下的府县无诉讼看作是有政绩的标志之一，而当诉讼出现时，则引咎辞职为自责；另一方面在普通中国人的心目中，也存在着诉讼不光彩、不名誉的观念。{34}

    其次，司法不独立，侦、控、审三位一体。为了巩固专制制度，历代统治者从未允许司法权走向独立。在中央，三省六部的官员可以直接参加重大案件的审理，且比重很大；在地方，对州县有权自理的案件，专职司法官员只是辅佐行政长官审理，大多数情况下行政长官都亲自审案，并握有案件的裁断权。这一切都真切地反映着行政机关对司法的全面干涉与控制。在此情形下，滋贺秀三甚至认为中国没有出现过独立的司法机构或法学。县令集警察（他要拘捕罪犯）、起诉人、辩护律师、法官、法医、陪审团的职责于一身。{35}确实，在行政长官集侦、控、审等几大职能于一身的诉讼制度下，确实不会产生近代意义上真正的司法官员。{36}

    最后，由于中国古代采用诸法合体、刑民不分、实体和程序不分的方式，因此，诉讼的运作呈现非程序化特征，程序法难以彰显其独立的地位。注重以调解的方式结案大大降低了诉讼的程序主义因素，并进而削弱了对纠纷解决者的程序控制。官员对案件的审理并不依赖既定的程序，而是依靠个人的智慧。由此，中国传统诉讼中人治主义的盛行、当事人诉讼主体地位的丧失便不难理解。{37}

    与中国传统诉讼文化不同，西方国家在古代诉讼立法及司法实践中一直都比较重视程序的价值和作用，由此形成了自己的传统诉讼文化特色。

    首先，从古希腊、古罗马开始，人们愿意通过法院来解决纠纷，追求法律上的公平和正义。据亚里士多德所著的《雅典政体》记载，当时的雅典，由于陪审法庭以分清诉讼当事人的是非曲直、保护自由民的合法权益为宗旨，加上具有广泛的民主性和平等性，参加审判的每个自由民可以自由地发表意见，判决是以投票的多少来决定。因此，在雅典的公民中，形成了法院是他们的法院，判决是他们多数意见的合意，通过法院来解决民事纠纷和刑事案件是名誉的、公正的观念。这种观念，为通过法院寻求公正、正义、合理的传统奠定了第一块基石。在古代罗马，这种观念得到了进一步发展。早期的罗马习惯法就已经显示出罗马人对诉讼的重视。在《十二铜表法》中，前三表就是讲诉讼、审案、判决、执行等问题。与此同时，在相当发达的罗马法中，许多原则、规定、制度，都来源于诉讼制度以及法官的判决。由于诉讼活动在法律发展和完善中占有如此重要的地位，因此，在罗马，不仅是法院，就是当事人，也都极为重视诉讼。{38}

    其次，拥有专业的法律职业阶层。考察西方法制史，我们会发现，与中国古代不同，西方很早就形成了特定的法律职业阶层，且数千年来延绵不断，持续至今。早在古罗马时期，便活跃着一群职业法学家，他们通过解答法律问题、指导诉讼、撰写契据、注释与编辑罗马法的各种渊源、著书立说，极大地推动和影响着罗马法的发展。特别指出的是，许多法学家还通过担任“辩护士”或“辩论家”这一类似现代律师的角色参加诉讼，推动着古罗马诉讼程序的精密化与发达化。基督教出现并盛行后，僧侣由于受教育程度高，逐渐掌握并垄断了对法律的解释与传播，开始形成新的法律职业阶层，这一法律群体对教会法的发展与完善功不可没，他们通过召开宗教会议、诠释《圣经》与教皇的敕令、编撰教会法典、著书立说、传习法律，极大地推动了教会法的发展。{39}

    最后，西方古代诉讼运作很早就有程序化、正规化的特点。早在古罗马时期，诉讼运作依案件性质不同而采用不同的程序，表现出很高的规范性。例如，在古罗马，依当事人所适用之属人主义法律，提起诉讼的形式，有市民法诉讼和大法官诉讼。市民法诉讼的目的在于实现市民法承认的权利，原告永远可以提起，不受时限限制。大法官诉讼则不然，原告往往有市民法上的权利，因此他在诉讼中无从提出法律问题，而只能叙述经过的事实。{40}

    无论是由西方法传统发展出的西方近现代“法治”的辉煌，还是中国法传统对现实法有不同的影响，但法传统是流动并不断更新的。它无法被人为地阻断或消除。{41}我们也无须去评判西方的正义和中国的无讼、西方的宗教与中国的礼治等哪个更优秀，也无须去论证法律至上与道德至上哪个更合理，因为它们同是历史所赐。在传统文明中它们都发挥过积极的作用，承担着自己的使命，更重要的是它们还必将随着时代的发展而更新。当今世界呈现多元化的发展趋势，任何民族既不应也不能排斥外来的先进文化，同时任何民族也不应放弃本民族的优秀传统。只有将法律与道德有机地结合为一体，我们才能不辜负时代的重托，真正建立起具有中国特色的诉讼法体系。

 

 

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