近年，“和解”在对被告人量刑时所占的“分量”越来越重，逐步成为重要的酌定从轻处罚情节，同时也是被告人谋求较轻刑罚的主要途径。这种发生在国内刑事司法领域的变化，恰恰与国外多个国家已兴起的“恢复性司法”（Restorative Justice）及其具体表现形式——刑事和解在更好地处理罪犯与被害人之间的关系方面有共同之处。本文简要介绍“恢复性司法”特别是外国刑事和解的理论及其实践情况，以期对我国刑事案件和解的制度化、法律化有所启示。

    “恢复性司法”带来的刑事司法理念变革

    上世纪70年代初，西方国家（主要是北美一些国家）开始了对恢复性司法的理论研究以及对被害人与罪犯和解（Victim-Offender Mediation，简称VOM）的实践探索，并于90年代在欧洲、南太平洋等数十个国家盛行，联合国也曾多次作出决议，向成员国推行在刑事司法活动中引入恢复性司法。目前普遍认为，“恢复性司法”是以被害人为中心，使所有卷入犯罪、受到其影响的人，包括被害人和罪犯及他们各自的家庭、周围的社区等都能直接参与对犯罪的处理过程。在恢复性司法程序中，罪犯与被害人及受犯罪影响的其他人自愿通过对话达成协议，罪犯将以赔偿、道歉等方式向被害人等直接承担责任，尽可能恢复被害人精神上、物质上的损失。另外，罪犯还要向受犯罪影响的社区负责，有责任恢复社区安宁，帮助恢复社区成员的安全感。恢复性司法完全不同于传统的报应性刑事司法之惩罚犯罪的目的，而在于使受到犯罪影响的各方当事人（包括被害人、罪犯、社区等）及其相互关系尽可能地恢复到犯罪前状态。为此，恢复性司法提供了各方对话和解决问题的机会，并使罪犯有机会重新融入社会，而非因服刑与社会隔离。

    在刑事司法制度日臻完善的今天，缘何会诞生恢复性司法这一完全颠覆传统刑事司法根基和框架的司法模式？

    研究人员认为，公众对报应司法的强烈不满、西方强大的市民社会、悠久完善的法制以及对基督教的信仰等诸多因素共同孕育了恢复性司法。其中，要求变革刑事司法制度的直接刺激因素是，公众对传统的报应性刑事司法模式的强烈不满。传统的刑事司法以国家公权力为中心，将犯罪看作是罪犯对国家利益的侵害。为惩罚罪犯，对其科以刑罚，而犯罪行为直接的被害人仅是作为案件的证人参与诉讼，被害人在刑事诉讼中几乎无任何地位可言，被害人的需求和感受更无人过问，因此被害人对这种刑事司法强烈不满，甚至怨恨。

    加之公众高度怀疑传统刑事司法能否有效地预防、减少犯罪以及传统刑罚的高额费用使国家不堪重负，多种原因共同促使越来越多的立法者和决策者重新考虑传统的报应司法是否明智。

    强大的市民社会是改革的保障，只有市民社会足够强大，才能与国家公权力抗衡，最终分割部分刑事司法权。70年代在西方广泛开展的旨在提高被害人地位、为被害人争取权利的“被害人运动”以及保障平民利用司法权的“接近正义”运动等各种平民权利运动的兴起，无不彰显着西方市民社会的力量。完备的法制和成熟、发达的社会监督体系，使公民普遍的法制观念、诚信观念较强，为恢复性司法的顺利实施及获得最好结果提供条件。

    基于上述背景，恢复性司法的先驱者们开始了最初的探索。先驱者们之所以选择这样一种截然不同的司法模式而非对现有模式进行修正，原因就是宗教信仰的引导。恢复性司法秉承的使一切恢复到从前状态的宗旨、对被害人的体恤、对罪犯的宽恕、使各方利益达到平衡等都与基督教的信条相符。因此，恢复性司法在产生过程中有着浓重的宗教色彩。

    因各国的恢复性司法实践仍处于探索阶段，尚未形成成熟的理论体系和制度规则，故研究者们多以将其与传统的刑事司法进行比较的方法，对其进行研究和阐释。那么恢复性司法与传统的刑事司法究竟有何不同？普遍认为，两者从建立基础、实施的目的、具体实施方式、寻求的结果等方面完全不同。

    恢复性司法建立的基础是认为犯罪是公民个人之间的冲突，并不是抑或不只是对国家利益的侵害，纠纷解决应以被害人、罪犯为中心，而不是以国家公权力为中心；恢复性司法实施的目的在于“恢复”或“修复”，即尽可能使受到犯罪伤害的各方当事者，包括社区，都恢复到犯罪前的状态。恢复性司法的实施摒弃了传统司法以国家公诉为中心对被告人进行追诉、被害人几乎不参与诉讼的二元结构，而是采取了排除国家公权力，由被害人、罪犯和调解员参与的三元结构。关于恢复性司法的具体实施方式将在下文中详细阐述。

    恢复性司法寻求的结果是被害人与罪犯能够达成和解，就冲突的解决达成具体的方案，确定罪犯对被害人和社区直接承担的具体责任。这种做法完全不同于传统刑事司法中根据罪行对罪犯科处刑罚，使罪犯受到身体上和精神上的惩罚，作为对犯罪的报应，进而通过这种报应达到威慑犯罪的效果。

    刑事和解的实践

    恢复性司法作为全新的犯罪处理模式，已在全球多个国家进行了尝试性实践。结合这些国家的实践情况看，其主要实践方式就是前文所述之刑事调解（和解）（VOM），即在调解员（律师）的主持和推动下，被害人、罪犯在自愿的基础上，进行会见和对话，最终双方达成和解协议以解决问题。调解员通常由国家或地方政府设立的专门机构中的调解人员承担。在VOM实践过程中，各国在具体操作时会有些许不同，但大体一致。以美国的VOM实践为例，刑事调解（和解）通常的步骤如下：

    1.程序的启动。程序的启动由被害人与罪犯自愿提出，双方需提交愿意进行调解的陈述。其他国家也有不同的规定，如西澳大利亚规定，除被害人和罪犯外，法院、律师在量刑前也可以提出调解建议，治安法院如果认为案件适宜调解的，还可以指令调解。

    2.对案件本身和被害人、罪犯的状况进行评估，以确定是否适宜进行调解和对话。调解员在了解被害人的背景信息后，与被害人会面，听取被害人诉说案情，包括细节，同时把握被害人的情绪状况，弄清被害人与罪犯会见的目的。如果被害人有伤害或报复罪犯的念头，双方就不适合当面对话。调解员须评估会见的必要性和被害人情绪稳定性，以及提到的话题对实现调解目的是否有利等。调解员还要与罪犯会面，确定罪犯承认犯罪并愿意为此承担责任，否则不宜安排双方见面对话。这种做法在苏格兰的恢复性司法实践中也有所体现。

    3.对支持被害人的群体进行指导。无论支持群体（如被害人的家庭成员、医生、朋友等）是否出席被害人与罪犯的对话现场，他们都会对被害人的情绪产生重要的影响，所以调解员要向这个群体讲明调解的目的、风险和益处，以更好地推动调解程序顺利进行。

    4.被害人和罪犯要做的准备工作。在调解前，给被害人和罪犯双方充足的时间进行思考，明确并写下在调解时需要向对方询问的问题，并将问题提交给对方，使对方可以思考如何回答，这样在调解时才会有的放矢。

    5.真正的对话开始后，调解员帮助双方推动程序顺利进行，保证调解程序受到双方的尊重。调解员并不是对话的主角，更多的是扮演了旁观者角色，但在适当的时候提醒双方需要提出的问题，以确保对话中没有遗漏关键问题。

    被害人可以以不很过分的方式向罪犯宣泄情绪，罪犯通过听取被害人的诉说、质问甚至谴责而深刻体会到自己的罪行给被害人带来的巨大伤害，真心悔罪，诚心向被害人道歉，并承诺以积极的方式赔偿被害人精神上和物质上的损失。而被害人通过听取罪犯对犯罪行为的忏悔、接受罪犯的道歉和赔偿，来获得心理上的宽慰，进而能谅解罪犯。双方还会就赔偿的数额、赔偿期限和方式等具体细节进行协商。

    6.会见结束。被害人与罪犯通过对话，可能会达成协议。如果不能达成协议，调解员则会作出结束对话的声明。

    恢复性司法实践在帮助被害人身心康复、恢复与罪犯的关系、减少再犯等方面取得了一定程度的效果，以苏格兰的实践研究为例，将通过恢复性司法解决问题的被害人与通过传统的刑事司法解决的被害人进行对比发现，前者中7%表示过要攻击、报复罪犯，后者中比例上升为20%，而在暴力犯罪中，这一差别变为9%对45%；前者中86%收到罪犯的道歉，后者中只有19%，而且前者认为道歉真诚的比例远远大于后者，前者在创伤后压力综合症的评价中，可以获得较好的评价结果；另外，恢复性司法还成功地减少或控制了暴力犯罪的再犯，尽管在财产犯罪案件中，恢复性司法减少、控制再犯的效果不如暴力犯罪，但研究结果显示恢复性司法达到的效果好于或者至少等同于监狱改造犯人的效果。

    目前，我国正在研究修订刑事诉讼法，其中关于当事人和解程序的规定对现行法律中的内容是一个创新和发展。实际上，我国刑事和解的观念逐步更新，实践也逐渐丰富起来，只是缺乏理论支撑和操作依据。能否包容地吸收恢复性司法中积极的观念、有效措施，为我所用，是当前我国刑事和解（调解）制度改革的当务之急，也将在很大程度上丰富和发展宽严相济的刑事政策。