【作者简介】韩国刑事政策研究院院长，高丽大学名誉教授
本文由李颖峰译，武汉大学法学院刑法博士研究生
【文章来源】《人民检察》2013年第6(上)期  

      与法国、德国等国家的检察制度一样，韩国的检察官在侦查、起诉、审判以及判决的执行等阶段具有以下职务与权限：侦查犯罪、提起公诉的职权，以及对于推进侦查、起诉而言必要的职权；指挥、监督司法警察对犯罪的侦查活动；要求法院正确地适用法律；指挥、监督判决的执行；推进、指挥、监督以国家为当事人或诉讼参与人的诉讼以及行政诉讼（参见韩国《检察厅法》第4条）。这里存在两个问题：第一，检察官作为侦查的主宰者，为了查明犯罪事实、确定犯罪人，是应当仅仅具有侦查官的机能——只追究对犯罪嫌疑人不利的事实，还是应当同时具有法律人的机能——确保程序的客观性与公正性，并保障人权。第二，在提起并维持公诉的过程中，检察官作为一方当事人，是应当仅仅具有原告的机能，还是应当同时具有维护被告人正当利益的客观义务或机能。在韩国，一般是通过检察官所具有的以下机能来解决这一问题，即检察官是公益的代表，或者处于代表公益的地位。但是，在刑事司法程序中，代表公益并不是检察官独有的机能。辩护人甚至连被告人、被害人、证人也在一定层面代表着公益。因此，应当首先重点阐明如下问题，即要求检察官具备的特别公益性机能是什么。

一、作为独立性司法机关人员的地位
检察官虽然不具有宪法保障的某种身份，与法官独立相对应的检察权独立也没有得到保障，但是通过行使检察权，他能够独立地实现法律本身，并且能够通过具体案件，将法律条文的含义和目的具体化。从这一点来看，检察官的事务并没有超出以实现正义为目的的司法事务的范畴。检察官具有从公益性地位出发，维护犯罪嫌疑人、被告人的正当利益，并借此进行实质性辩护的客观义务；检察官作为侦查的主宰者，可以指挥司法警察和侦查官的活动，而且在申请令状时，出于保障人权的考虑，检察官被赋予了独占性地位；在侦查终结时，就是否起诉这一问题，检察官应当先于法官而作出与法官具有相同论理结构的法律判断；检察官具有请求法院正确适用法律的权限。 
检察官通过解释和适用法律而作出的不起诉决定不可能等同于法院的判决，而且，在检察一体的原则下，检察官也不可能具有与法官相同的独立性，因此，检察官显然不是审判机关人员。尽管如此，从实现真实与正义、人的尊严和人权等法律理念的角度看，检察官同样具有法律人的地位和义务。正因为检察官具有以上性质，因此，从检察制度设立之初起，检察官一直是从具备了像法官那样的资格与素质的法律人当中选拔的。检察制度不仅参照法官地位来赋予检察官地位，而且使检察官成为了独任制职务，以使其能够依据良知和自己的法律判断行使侦查权和公诉权。在此意义上，检察官被称为“准司法机关人员”或“法官背后的法官”。 
但是，将检察官称为“准司法机关人员”时，必须时刻注意以下几点：一是检察官适用检察一体的原则，在职务上，检察系统内部存在“上级命令、下级服从”的关系。而且检察官的地位没有得到宪法保障。二是为了维护法的安定性，司法权的行使被赋予了既判力，但检察权的行使不具有此种既判力。2003年12月30日，韩国修改了《检察厅法》：检察一体原则中“上级命令、下级服从”的关系变成了指挥、监督关系（该法第7条第1项）；对指挥、监督的合法性或正当性有异议时，可以提出异议（该法第7条第2项）；允许检察职务的委任、移转和继承（该法第7条之二）。这些变化可以使我们对检察制度作出与权威主义时代不同的理解。尤其是在民主、自由、社会化的法治国家，刑事诉讼程序是围绕刑法上的归属，特别是犯罪嫌疑人、被告人的责任归属而展开的，诉讼主体和诉讼参与人通过对话和意思沟通，以辩证的方式发现真相的程序。因为，犯罪和刑罚并不是一开始就确定的。无罪推定的法理是自由法治国家诉讼程序的指导理念，诉讼参与人从这一法理出发，通过负责任的对话进行意思沟通和相互交流，并在这一过程中逐步确定责任归属的实体。告诉（告发）、侦查、起诉等一系列程序不过是连接责任归属的整个过程的信息提供阶段。这一责任归属过程是旨在逐步获得高层次的形式性与确定性的阶段性发展过程，它从低层次的侦查程序发展至高层次的辩论程序和审判程序。在此过程中，对案件和刑罚法规的解释与适用不是检察官或法院的独断性事务，在侦查阶段、辩论准备阶段以及辩论阶段，犯罪嫌疑人、被告人以及被害人也会作为对话过程的主体参与其中。在此意义上，诉讼程序应当理解为相互间的对话模式，而不是独白模式。 
作为这一对话性诉讼程序参与者的每个检察官，都必须在当时的案件处理过程中，对当时的案情作出具有主体性、人格性的新判断。例如，“侦查检察官”（主要负责侦查的检察官——译者注）在对法院的“拘束⑵再审”（法院判断对犯罪嫌疑人的拘束决定是否适当的程序——译者注）或保释决定陈述检察官意见时，应当作出新的判断，而这种判断应当与申请犯罪嫌疑人拘束令状的检察官的决定相独立。又如，在动态发展的庭审程序的最后阶段会进行“庭审检察官”（主要负责出庭支持公诉的检察官——译者注）的求刑这一程序，此时，庭审检察官应当综合庭审过程中的全部情况，作出自己的新的决定，而这种决定应当与实务中广泛适用的侦查检察官的求刑意见相独立。之所以这样要求，是因为检察官是法律的守护者与执行人，是独立的司法机关人员。 
如此看来，检察官也服务于法律的正确适用与实现，检察官也是一个司法机关人员。一直以来，对检察官机能的规定是个别化的、片段性的，即检察官具有代表公益、保障人权以及请求正确适用法律的机能。我们可以从“检察官是独立的司法机关人员”这一概括性的判断出发，统一把握检察官的上述机能。

二、作为诉讼主体的地位
作为司法机关人员的检察官在客观上具有服务于法律价值（真实与正义）实现的任务，因此，检察官首先应当根据正义的标准来客观地评价案件。检察官不应当只调查对犯罪嫌疑人、被告人不利的情况，还应当调查对其有利的情况，以便查明其犯罪嫌疑。不仅如此，检察官还应当申请对被告人有利的证据，或者即便是在庭审过程中，如果发现了能确实地证明被告人无罪的客观情况，就应当为被告人进行无罪辩论，或者为了被告人的利益而提起上诉或申请再审。如此一来，检察官在一个诉讼程序中，既要站在被告人的对立面提起并支持公诉，又要保护被告人的利益。正是从这一点产生了一个问题——能否将检察官视为诉讼当事人？ 
作为国家机关人员的检察官只能客观而正当地履行刑事追诉这一法的要求，不能像民事诉讼中对立的当事人那样追求自己的主观利益和目的。检察官的任务是通过对真相的积极或消极的确认来实现和满足法律的客观要求。虽然刑事诉讼中存在犯罪人和被起诉的事实，但这些终究只不过是诉讼的对象。而且，由于刑事诉讼的出发点是无罪推定这一前提，因此，举证责任全部由检察官负担。在此意义上，刑事诉讼不像民事诉讼那样存在可处分的标的物，而在没有标的物的诉讼程序中不可能存在对立的当事人。而且，被告人和检察官是否为诉讼当事人的这一问题与采取何种诉讼模式并没有关系。即便将当事人主义作为基本的诉讼模式，它也仅仅意味着在某一诉讼程序中，检察官和被告人这两个诉讼主体发挥着比法官更大的诉讼上的作用，而绝不意味着检察官和被告人会成为围绕标的物的对立的当事人。因此，检察官和被告人作为诉讼法上各自权利（力）和义务的主体，最多也不过是诉讼作用的承担者，而不可能成为真正意义上的诉讼当事人。 
基于这种情况，如果检察官只停留在一方当事人的地位，其担当国家部分司法职能的检察官所负担的查明真相，实现正义的义务就会变得模糊。换言之，这就不足以在实质上保障犯罪嫌疑人或被告人在诉讼法上的地位。而且，韩国现行刑事诉讼法上的诉讼模式并没有将当事人主义模式彻底化，而是以当事人主义模式为基础，结合了职权主义模式的要素。虽然诉讼法文本中有几处标题使用了当事人的概念（韩国《刑事诉讼法》第163条、第176条、第274条、第318条），但它们不具有诉讼当事人的规范性含义。因此，检察官绝不是私人追诉或公众追诉的代理人。行使国家公诉权的检察官的职责应当是维护宪法秩序内承认的法益。因此，在有些情况下，为了被告人的利益，检察官负有提起上诉、抗诉，以及要求再审的客观义务。基于此，比起当事人这种束缚检察官应有机能的称呼，以诉讼主体这一称谓进行统一概括在理论上无疑更为合理。

三、作为侦查主体的地位
根据韩国现行《刑事诉讼法》第195条、第196条，以及《检察厅法》第53条等法条的规定，检察官是“侦查的主宰者”，而司法警察是接受检察官侦查指挥的“侦查的辅助性主体”。因此，侦查权的主体是检察官，而司法警察不过是侦查的辅助者。检察官有权启动、推进并终结侦查；检察官可以直接进行侦查，也可以通过以下方式来行使侦查权，即指挥司法警察的侦查或移送司法警察正在侦查的案件。 
司法警察虽然能够启动并推进刑事诉讼法规定的讯问犯罪嫌疑人、逮捕、限制紧急通信等各种侦查程序，但其活动原则上应当在“检察官的指挥”下进行。此外，司法警察也没有侦查终结权。因此，司法警察拥有的是劣位的侦查权（当然，检察官的这种优势地位仅仅限于司法警察的犯罪侦查领域，它并不意味着检察机关凌驾于警察机关之上）。检察官在侦查中的这种优势地位并不意味着其本身具有某种目的，或者承认法律人比起非法律人具有更高的名誉和更多的特权。它仅仅意味着在法律上，检察官对司法警察具有侦查指挥权。 
赋予这种侦查指挥权的根据在于检察官在侦查中具有保障犯罪嫌疑人人权的性质。在侦查程序中，赋予检察官这种优势地位的做法只有在以下情况中才具有其合理性，即检察官具备了作为人权保障者的透彻的人权意识和司法机关的性质，这种司法机关的性质能够使其依照法律的正当程序理念和司法正义与真实的理念追求实体真实。而这些都服务于一个主要目的——保障犯罪嫌疑人的人权和自由。

四、对新的检察文化的提议
迄今为止，在韩国的刑事司法中，犯罪嫌疑人和犯罪人还难以堂堂正正地提出自己的意见和主张。这具体表现在以下方面： 
首先是侦查程序方面存在的问题。在侦查程序中，犯罪嫌疑人也是法律主体，而不是被调查的客体。既然侦查程序在结构上是一种以查明真相为目的，并由侦查机关、犯罪嫌疑人、辩护人等参与的对话过程，则应当承认这些人具有同等的主体地位。而且，根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人在被拘传而接受讯问之前，没有义务前往侦查机关并接受调查，同时他还可以自由离开。只有在被采取了符合侦查目的的强制措施的情况下，按照法律程序，犯罪嫌疑人才负有容忍义务。 
另一个值得注意的问题是被指责为权宜性侦查惯例之典型的警察署保护室制度、任意性押送制度、以讯问为目的的犯罪嫌疑人扣留等制度本应当随着辩护制度的有效适用而纳入合法程序的领域，但从第6共和国第2期政府成立之后起，这些制度便逐渐消失了。为了强化侦查权，确实需要在制度上进行补充，如新设参考人⑶拘传制度、妨害司法罪等，但是，应当首先通过法律规定其程序与要件，而侦查权的强化也应当建立在此基础上。毫无疑问，为了获取口供的拷问与通宵侦查是非法侦查惯例的典型。当然，这些非法侦查行为与在密室中进行的密室侦查有直接的关联。2002年10月，在首尔地方检察厅的特别调查室发生的犯罪嫌疑人拷问致死事件是给当时的民主化进程抹黑的一大惨事。以此为契机，韩国制定了《人权保护侦查准则》。该准则规定，原则上禁止深夜调查，取消特别调查室，并阐明了不拘束侦查原则。新刑事诉讼法秉承了该准则的宗旨，规定“对犯罪嫌疑人的侦查原则上应当在不拘束的状态下进行”（第198条第1项），同时规定侦查人员应当尊重犯罪嫌疑人等人的人权（第198条第2项）。此外，为了消除对犯罪嫌疑人进行秘密讯问的可能性，并使侦查程序透明化、阳光化，有关辩护人的参与权、犯罪嫌疑人和辩护人对侦查记录的阅览与誊写请求权等的规定是不可或缺的。新刑事诉讼法将这些规定予以制度化。指定辩护制度的扩充对于实现辩护制度的宗旨而言是必不可少的，新刑事诉讼法也大幅增加了有关指定辩护制度的规定。 
再次是庭审程序的结构性问题。在以往的庭审程序中，讯问被告人比证据调查占据了更多比重，导致作为诉讼主体的被告人的地位下降。而且，在讯问被告人的过程中经常出现依据起诉状内容进行诱导性讯问、强迫被告人陈述、进行威逼性和侮辱性讯问的情况。这是因为，实际上连审判都脱离了“存疑有利于被告”的无罪推定原则，而在“存疑有利于检察官，不利于被告”的氛围中运行。为了解决这些结构性问题，新刑事诉讼法从证据裁判原则的理念出发，规定讯问被告人可以在证据调查结束后，根据需要任意地进行（第296条之二）。 
最后是被告人的坐席安排问题。修改前的《刑事诉讼法》规定：“检察官的坐席和辩护人的坐席相对，被告人的坐席位于审判长的正前方。”（修改前的《刑事诉讼法》第275条第3项）这种坐席安排给人如下印象，即被告人是被摆放在那里的纠问对象，而法官、检察官以及辩护人是在被告人面前调整站姿的法律人的队列。在这种结构下，辩护人很难作为被告人的辅助人站在以信赖为基础的共同战线上，对抗检察官的攻击与法院的偏见。因此，新刑事诉讼法规定：“检察官的坐席与被告人、辩护人的坐席相对，分列法官的左右侧，证人的坐席位于法官的正面。但是，讯问被告人时，被告人应当位于证人席。”（新《刑事诉讼法》第275条第3项）被告人进入法庭时，首先身体上不应当有任何束缚，只有当审判长认为被告人具有使用暴力或脱逃的可能时，他才可以下令对被告人进行身体上的束缚或采取其他必要措施（新《刑事诉讼法》第280条）。毫无疑问，但书应当作为最后的手段而适用。同时，为了提升法庭的威严，应当参照法袍给被告人提供服装。发展到最后阶段，应当降低法官的地位，使法官成为圆桌对话的平等主体。在现行结构下，法律突出了庭审程序中法官的权威性地位。 
在此，为了开创新的检察文化，检察官应当自行转换其作为侦查主力的角色。检察官是侦查的主宰者，这是检察官无法放弃的使命，但其重点应在于对司法警察侦查活动的事前性和事后性指挥。如果检察官直接作为侦查人员而扩大其活动领域，那么检察官的警察化将是无法避免的。如果检察官将自己定位于侦查活动的中心而致力于犯罪侦查，那么检察文化就很难实现升华，从而难以使检察官成为民主的检察官、国民的检察官，进而使其走近国民，成为国民心中一个温暖的称谓。我们不应当仅仅从侦查专家或公诉官的层面去看待检察官，而是应当将视野拓展至刑事政策专家的层面去看待检察官，并发扬新的检察文化。要想成为理性的刑事政策专家，检察官不仅应当忠实于社会性法治国家、自由主义、民主主义的宪法理念，而且毫无疑问，还应当做到以下几点：努力实现法的终极价值——人的尊严与价值；司法的本质是发现真相，实现正义，检察官必须对此具有牢固的认识；具备健全的判断力，使其能够基于利益衡量，按照合法程序解决现实矛盾。只有这样才能实现法治国家的理念——通过最后的手段、最少的手段来规制犯罪。接下来需要进行一项结构性调整，即有效率地重新配置检察官的人力。当今的犯罪现象具有智能化和专业化的特点，而除了特殊的例外情况之外，需要缉拿和羁押大量犯罪嫌疑人的犯罪现象并不常见。因此，通过实现队伍的专业化和有效率的人力投入，相信检察官能够履行其在法治国家中的使命，即实现犯罪规制、规范的稳定以及社会整合。
 
【注释与参考文献】
⑴本文系海外高层次人才交流基金——社会管理专项“社会管理创新视野下的多种纠纷解决机制研究”阶段性研究成果之一。 
⑵拘束是指刑事诉讼中，限制或剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施，主要包括拘留和逮捕——译者注。 
⑶参考人是指在刑事诉讼中，除了犯罪嫌疑人以外，能够给案件的调查提供具有参考意义的信息或专业意见的人，如目击证人、专家证人、翻译人员等——译者注。