【作者简介】柳炳福，中国政法大学刑事司法学院研究生，从事刑事诉讼法学研究

【文章来源】《政法学刊》2011年第4期
【内容提要】我国的刑事不起诉制度虽然在1996年刑事诉讼法修订时作了重大修改，使我国刑事诉讼制度大步向民主化、法制化的迈进，但不起诉制度经过长期的司法实践已经显现出一些缺陷和不足，出现了诸多问题，阻碍其应有价值和预期功能的发挥。通过比较、研究我国澳门地区的不控诉制度，来完善大陆的不起诉制度，对于教育感化、改造犯罪人，为我国即将修改的刑事诉讼法提供必要参考，增进社会和谐稳定等方面均有重要意义。 
【关键词】澳门 不控诉制度 比较研究
 
 
一、澳门现行的刑事不控诉制度
    根据澳门《刑事诉讼法典》的规定，检察院在对案件进行一系列的侦查活动后，认为侦查工作已经完成，即可终结侦查，并有其对案件进行审查已决定是否提出控诉。澳门检察院可以依法作出提出控诉和不控诉的决定，其中检察院不控诉的情况可以分为三种：永久归档，暂时归档及酌定不起诉。 
    （一）澳门《刑事诉讼法典》第259条第1款所规定的永久归档的情况 
    侦查的归档即以检察院的批示将侦查卷宗归档，终止诉讼程序，与中国大陆的撤销案件近似。[1]永久归档是当侦查终结后，发现不存在犯罪事实，犯罪嫌疑人的行为在法律上不成犯罪、现有证据证明犯罪行为并非被指控人所实施、犯罪已过追诉时效、犯罪嫌疑人为不负刑事责任能力人、犯罪嫌疑人已死亡、某一犯罪已经过法院审判、犯罪嫌疑人实施犯罪后为大赦令所赦免、正当防卫或紧急避险未超过必要限度等，或是依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情况所做出的处理。出现上述情况，检察院会据此作出永久归档的批示。 
    （二）澳门《刑事诉讼法典》第259条第2款所规定的暂时归档 
    暂时归档是指检察院经过侦查，认为没有充分迹象显示该犯罪发生或犯罪行为是由该被指控人所实施，从而决定对其不予控诉。[2]而充分迹象，系指从该等迹象能合理显示出嫌犯可能最终在审判中被科处刑罚或保安处分者。⑴ 
    根据澳门《刑事诉讼法典》第265条的规定，检察官在决定对一个案件进行控诉之前，首先考虑案件的因素有：1）所取得的证据能否为法庭所接受，即要保证其他证据是正当获得的，没有被法庭排除的证据，同时考虑是不是所有有必要的证人都能出庭，或证人是否根据澳门《刑事诉讼法典》第253条作出供未来备忘用之证明，及嫌犯是否存在不被定罪或不被处罚的因素；2）证据是否充分可靠，只有所有的证据都符合法律的要求，有充分迹象显示嫌犯通过法院的审判，被定罪及处罚的机会大于无罪释放的机会，检察官才可以作出控诉的决定。[2] 
    值得一提的是，澳门《刑事诉讼法典》规定对于检察院侦查终结后作出的归档批示，辅助人、嫌犯等利害关系人不服的，可以向检察官的直接上级提出异议，也可以向刑事起诉法庭法官要求预审。⑵ 
    （三）酌定不控诉 
    对于罪过较轻，后果不严重的轻罪，即使收到充分迹象显示某特定人作出了犯罪行为，但基于刑事政策的考虑，可向刑事起诉法庭建议作出属免除刑罚的情况之归档或诉讼程序之暂时中止。 
    澳门《刑事诉讼法典》第262条规定：“一、如属针对刑法明文规定属可免除刑罚之犯罪之诉讼程序，而检察院认为免除刑罚之各前提均成立者，则检察院经听取辅助人意见，以及听取曾在提出检举时声明欲成为辅助人且具有正当性成为辅助人之检举人意见后，得向预审法官建议将有关卷宗归档。二、如已提出控诉而上款所指之各前提均成立，则预审法官在预审进行期间，经检察院及嫌犯同意且听取辅助人意见后，得将有关卷宗归档。三、第二百五十九条第三款之规定，相应适用于依据以上两款之规定作出之归档批示；对该归档批示，可由辅助人或在提起上诉之申请中成为辅助人之人提起上诉。”由此可知，免除刑罚之归档的前提是：检察院完成侦查后，收集到充分迹象显示某特定人作出了犯罪行为，而有关犯罪刑法明文规定属可免除刑罚之犯罪，法院可免除刑罚。 
    澳门《刑事诉讼法典》第263条规定的诉讼程序之暂时中止的条件是：检察院完成侦查后，收集到充分迹象显示某特定人作出了犯罪行为而有关犯罪可处以最高限度不超逾三年之徒刑，即使可并科罚金，又或有关犯罪仅可科罚金，且下列各前提均成立者，则检察院得向预审法官建议，透过对嫌犯施加强制命令及行为规则，暂时中止诉讼程序：a）经嫌犯、辅助人、曾在提出检举时声明欲成为辅助人且具有正当性成为辅助人之检举人及未成为辅助人之被害人同意；b）嫌犯无前科；c）不能科处收容保安处分；d）罪过属轻微；e）可预见遵守强制命令及行为规则系足以回应有关案件中所需之预防犯罪要求。 
    基于澳门《刑事诉讼法典》第262条、263条的规定，检察院可以考虑刑事政策而不提出控诉，而建议刑事起诉法庭法官作属免除刑罚情况之归档或诉讼程序之暂时中止。如果刑事起诉法庭法官不同意免除刑罚情况之归档或诉讼程序之暂时中止建议时，即将案卷发回检察院，检察院最终还是要做出控诉的决定，因此，严格来说，澳门检察院没有不控诉决定的自由裁量权。[2] 
    从以上规定可以看出，澳门刑事诉讼法在公诉问题上采用的是法定的控诉主义，即检察院对于符合控诉条件的案件必须提出控诉，在控诉与否的问题上检察院不享有酌情裁量权。[3]

二、我国大陆的刑事不起诉制度
我国的不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或者没有必要起诉的，依法作出不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。[4]根据我国刑事诉讼法第一百四十条第四款、第一百四十二条的规定，不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三类。 
    （一）刑事诉讼法第一百四十二条第一款规定的法定不起诉 
    法定不起诉，又称绝对不起诉。法定不起诉，是指犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第十五条规定的不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出的不起诉决定。根据刑事诉讼法第十五条的规定，法定不起诉有以下六种情形：1）犯罪嫌疑人实施的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；2）犯罪嫌疑人的犯罪已过追诉时效期限的；3）犯罪嫌疑人的犯罪经特赦令免除刑罚的；4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；6）其他法律规定免予刑事责任的。 
    因此，根据法律规定，人民检察院在审查起诉过程中发现案件具有上述六种情形之一的，就应依法作出不起诉的决定，而没有任何自由裁量的余地。法定不起诉类似于澳门的永久归档。 
    （二）刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定的酌定不起诉 
    酌定不起诉，又称相对不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出的不起诉决定。 
    根据我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定，酌定不起诉必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了刑律，符合犯罪构成的要件，已经构成犯罪。二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。依照刑法规定免除刑罚的情形主要是指：1）犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人犯罪的；3）犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的；4）为犯罪准备工具，制造条件的；5）在犯罪过程中自动中止或自动有效地防止犯罪结果发生的；6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；7）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；8）犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的。 
    人民检察院在确认犯罪嫌疑人具有上述情形之一时，还必须在其犯罪情节轻微的前提条件下才可以作出不起诉决定。人民检察院要根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪动机和目的、手段、危害后果等情节以及一贯表现进行综合考虑，在确实认为作出不起诉的决定更为有利时，才可以作出不起诉决定。[4]酌定不起诉类似于澳门酌定不控诉中的免除刑罚情况之归档。 
    （三）刑事诉讼法第一百四十条第四款规定的证据不足不起诉 
    证据不足的不起诉是指检察机关对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。我国刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。而根据我国刑事诉讼法第一百四十条规定的精神，补充侦查的案件应在1个月内补充侦查完毕，补充侦查以两次为限。具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：1）据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的；2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；3）证据之间的矛盾不能合理排除的；4）根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。⑶ 
    人民检察院根据上述情形作出不起诉决定后，如果发现了新的证据，证明案件符合起诉条件时，应当撤销不起诉决定，提起公诉。

三、澳门不控诉制度与我国大陆不起诉制度差异之比较
尽管我国的澳门地区和大陆同属于大陆法系传统，澳门的不控诉制度和我国大陆的不起诉制度在制度功能、基本类型等方面有诸多的相似之处，但两者还是很大不同，比较二者的差异所在对于认清我国大陆不起诉制度的不足与缺陷，完善相关措施具有深远意义。 
    （一）二者所处的诉讼阶段不同 
    根据澳门《刑事诉讼法典》关于检察院职责和地位的规定，刑事侦查是在检察院的领导下进行的，也即澳门实行检警一体的刑事侦查模式，因此澳门检察院所做的不控诉决定是在侦查终结之时⑷；而我国大陆实行的是检警一体和检警分立并存的刑事侦查模式，除少数由检察机关自行侦查的案件的不起诉决定是在侦查终结之时作出的外，其余均是在侦查机关侦查终结后移送检察机关审查起诉完结后作出的。 
    （二）作出不起诉的理由与范围不同 
    相比较而言，澳门地区的不控诉制度所适用的情形比大陆地区更加全面、完备，充分考虑到了司法实践中可能出现的各种情况。如，我国大陆的法定不起诉从实践效果看就明显存在疏漏，对于经过调查查明确系无辜的犯罪嫌疑人，检察机关却不能依法作出不起诉的决定，因为立法上并未将此列为不起诉的法定事由，而只能退回公安机关或本院侦查部门处理，造成“程序倒流”。这显然不符合认识逻辑，也违背刑事诉讼保障人权的宗旨，是立法上的重大疏漏。而澳门《刑事诉讼法典》第259条第1款所规定的永久归档明确的将这种情形列入永久归档之中，可以说澳门的相关立法要更加科学、精确。类似的情形还有很多，在此不一一说明。 
    （三）作出不起诉的决定权归属不同 
    与我国大陆相似，澳门刑事诉讼法在公诉问题上也主要采用的是法定的控诉主义，检察院对于符合起诉条件的案件必须依法提出控诉，但澳门在适用酌定不控诉时与大陆有较大不同。澳门检察院在建议刑事起诉法庭法官作属免除刑罚情况之归档或诉讼程序之暂时中止时，如果刑事起诉法庭法官不同意免除刑罚情况之归档或诉讼程序之暂时中止建议时，即可将案卷发回检察院，检察院这时必须要做出控诉的决定，因此，严格来说，澳门检察院没有不控诉决定的自由裁量权，最终决定权掌握在刑事起诉法庭法官的手中，很好的实现了对公诉裁量权的限制。而我国大陆无论何种形式的不起诉，检察机关都拥有最终决定权，人民法院无权干预。检察官被赋予不提起公诉的裁量权。但是所谓对案件的不起诉处分，意味着丧失了法院审判机会。比如，如果根据不当的政治考虑，对重要案件做出不起诉处分，或为包庇侦查机关、追诉机关内部犯罪而做出不起诉处分，那么重要的犯人就可能逃避处罚。[5]因而有必要建立对公诉裁量权的制约机制。 
    （四）作出不起诉决定时能否为嫌疑人设定义务不同 
    我国刑事诉讼法没有规定可以对于检察机关不起诉的嫌疑人设定一定义务，以促进嫌疑人积极悔罪、服务社会，特别是我国的酌定不起诉，不为嫌疑人设定一些规则和义务，就难以实现对嫌疑人的控制，也难以掌握嫌疑人活动和改造情况。而澳门《刑事诉讼法典》第263条规定的酌定不控诉明确检察院可向刑事起诉法庭法官建议可对嫌犯施加一些强制命令及行为规则，如对受害人作出损害赔偿；捐款予社会互助机构或本地区，或作同等价值之特定给付；不得从事某些职业；不得常至某些场合或地方；不得与某些人为伍，或收留或接待某些人。这不论是对嫌犯本人及其亲属是有利的，对社会来说，也是有利的，可以使司法权力与社会力量结合起来，对社会的消极因素进行综合治理。[1]也即澳门地区建立了暂缓起诉制度，暂缓起诉制度集中体现在澳门酌定不起诉中的诉讼程序之暂时中止。⑸

四、澳门地区的不控诉制度对于我国大陆不起诉制度完善之意义
通过以上比较分析，澳门地区的刑事不控诉制度的很多方面都值得我们在完善大陆刑事不起诉制度时加以借鉴，对我们的启示意义主要有以下几点： 
    （一）扩大不起诉的适用范围 
    针对不起诉存在的遗漏，我们应当借鉴澳门《刑事诉讼法典》第295条的规定，将审查起诉中发现的犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为和犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情形纳入绝对不起诉的范围；适度放宽相对不起诉的适用范围，应当突破“犯罪情节轻微”的界限，只要依照刑法的规定属于不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的案件，无论情节是否轻微，检察机关都有权作出不起诉决定。还可以考虑补充对特殊群体如未成年人、老年人、残疾人的不起诉的规定。并从立法上对“不需要判处刑罚或者免除刑罚的”、以及“犯罪情节轻微”加以准确和具体的规定。 
    （二）完善不起诉制度应当保障被害人的利益和参与的权利 
    随着诉讼理念的发展，完善不起诉制度不仅要着眼于对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，也要关注执法的社会效果，关注对被害人这一弱势群体的保障。在世界各国，无论是实行公诉制度，还是公诉与私诉并存的国家，检察机关的审查活动都会受到被害人的制约，以保障被害人在审查起诉程序中的参与权。而根据我国刑事诉讼法，检察机关在作出不起诉决定时，不需要征求被害人的意见，也不需要被害人参与进来，以保障其合法权益。但在澳门情况则有不同，如检察院作免除刑罚之归档时，应听取辅助人意见及曾在提出检举时声明欲成为辅助人的被害人后，才可向刑事起诉法庭法官建议将有关卷宗归档，不仅如此，检察院还可以要求嫌犯对被害人作出损害赔偿、给予被害人适当的精神满足等，充分保障了被害人的利益与参与权。 
    （三）建立暂缓起诉制度 
    所谓暂缓起诉，指的是检察机关从刑罚特别预防的角度，综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，那么考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉。[6]我国大陆应借鉴澳门《刑事诉讼法典》的有关规定，通过对犯罪人格以义务，附条件暂缓起诉的方式，建立此项制度，其意义也是十分明显的。不仅可以使犯罪人积极改造、早日回归社会，节省司法资源、促进案件分流，而且有利于实现对被害人的补偿、修复被犯罪破坏的社会关系，实现社会和谐。 
    （四）完善对检察机关不起诉的监督、制约机制 
    赋予公诉机关一定的起诉裁量权是必要的，但是缺乏有效制约的公诉裁量权却可能导致公诉权的官僚化，进而产生恣意或者滥用职权的现象，严重损害社会公平、正义。我国大陆对检察机关不起诉的监督和制约机制显然处于极度不完善的状态，虽然刑事诉讼法规定公安机关、被害人、被不起诉人对检察机关的不起诉决定不服可采取申请复议等措施加以补救，但检察机关仍有最终决定的权力，被害人对于不起诉决定向人民法院起诉因具体制度设计的偏差也难收到实效。澳门对于检察院不控诉的制约是通过刑事起诉法庭法官来实现的，这就实现了司法权对公诉权的限制，可以很大程度上避免公诉权滥用，避免侵害嫌犯合法权益的现象发生，我们在完善相关制度时可以进行学习与借鉴。 

【注释与参考文献】
⑴参见澳门《刑事诉讼法典》第265条第2款。 
⑵参见澳门《刑事诉讼法典》第269条、第270条。 
⑶参见《人民检察院刑事诉讼规则》第286条。 
⑷参见澳门《刑事诉讼法典》第42条。 
⑸参见澳门《刑事诉讼法典》第263条。 
[1]周士敏．澳门刑事诉讼制度论[M]．北京：国家行政学院出版社，2001． 
[2]黎裕豪．澳门刑事不控诉制度之探讨[A]．米健．澳门法律改革与法制建设[C]．北京：社会科学文献出版社，2011． 
[3]刘高龙，赵国强．澳门法律新论[M]．北京：社会科学文献出版社，2011． 
[4]陈光中．刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2009． 
[5]田口守一．刑事诉讼法[M]．刘迪，译．北京：法律出版社，2000． 
[6]万毅．刑事不起诉制度改革若干问题研究[J]．政法论坛，2004，（6）：105．