【作者介绍】四川大学法学院副教授。

【文章来源】《证据科学》2010年第4期。
    【内容提要】从18世纪到20世纪，英美法国家有关科学证据的法庭运用，所表明的基本思想是，将科学证据评价的事实问题，通过三种方法转化为法律问题，以此保证法官在科学证据评价中承担更多的审查义务，以减少陪审团在科学证据判断上出错的可能性。这三种法律转化方法分别是，专家资格审查、专家证言的形式审查、专家证言的实质审查。这在20世纪的美国审判中，表现得更为突出。 
【关键词】英美法 科学证据 历史沿革 

    英美法上的科学证据有广义与狭义之分。广义的科学证据与专家证言外延一致。狭义的科学证据，按照美国《联邦证据规则》702条以及此后Dauber案件所做的解释，可以看作是专家证据的下位概念。⑴本文科学证据的概念，取广义。

一、登场：18世纪英国的福克诉委员会案

18世纪英美审判中最为著名的科学证据案例，是1781年8月发生在英格兰诺福克地区有关港口损害原因的审判案件，即Folkes v．Chadd．案。⑵ 
（一）案件背景 
英国北部的诺福克郡有一城镇型海港叫韦尔斯港（Wells Harbor），它是一典型的“潮汐型”港口，即该港口没有内陆河流直接接壤。其水道的畅通，主要依靠大海退潮时所具有力量，对港口底部可能堆集起来淤泥的冲刷，这样可以使使通向大海的港口水域，保持必要的深度和宽度。在18世纪以前，韦尔斯港口淤泥堆积的现象并不突出，但是到了18世纪20年代，港口堆积淤泥堵塞海水“返回”的现象，开始在港口接壤大海的地域出现。18世纪中期，港口淤泥堆积的现象越来越明显，港口码头已经不能停靠大型货船，进出韦尔士港的大部分货物需要依靠小型货船往返。关于港口淤泥堵塞的原因，当地的居民经过调查研究认为，造成这个现象的根源可能是在港口主要水道上围堤圈地的地主。他们坚信，这些地主在港口主要水道上的围堤行为，极大地削弱了海水回潮的力量，从而不能有效的冲刷淤泥，造成港口淤泥堵塞。到了1780年，韦尔士港口的行政管理委员会（Harbor's board of commissioners）决定采取法律行动，起诉其中最大的一家围堤圈地的地主——马丁·布朗·福克爵士，他们认为这个地主对港口的损害最大。此为Folkes v．Chadd．案发生的背景。 
（二）该案的三轮审判 
第一轮审判发生在1781年8月，由英格兰诺里奇巡回法院（Assizes in Norwieh）审理。案件争论的焦点问题，如前所述，被告福克的围堤行为是否造成了港口淤泥堆积？在第一轮审判中，原告的律师聘请了一长串证人，包括引航员、货船水手和其他人员，让他们根据自己的亲身感受和经历，证明港口逐渐加速的淤泥堵塞现象，应归因于被告的围堤行为。而被告的律师只聘请了一个专家Robert Mylne，他是英国皇家学会会员，也是英国伦敦正时兴的建筑工程学运用技术的拥有者。Mylne接受被告方邀请，专程由伦敦赶到韦尔士就港口受损原因作证。行前他研究了港口淤泥堵塞的情况。根据他的研究结论，港口淤泥堵塞的真正原因有二：一是在该港口的西部河口湾有巨量泥沙排泄，这是由其他六条内陆河流所带来的；二是诺福克北部海岸潮汐和北海潮风所沉积淤泥。⑶陪审团认为，原告方所述的被告“围堤”是港口损害的原因，只是一种误导。原告的证人凭借他们的日常经验，根本没有能力解释隐藏在港口堵塞现象中的自然因果规律。⑷由于Mylne来自伦敦这个“大都会城市”，同时有着“英国皇家学会会员”这样显赫的身份，因而他的证言和专业知识让陪审团成员相信了，并认为普通人无法解释港口淤泥堆积问题。因而第一轮审判被告胜诉。 
原告对于这一判决结论显然不服。他们的主要理由是，Mylne根本不了解案件情况，也没有他们聘请的那些一辈子生活在当地的证人的“感同身受”，仅仅凭借那么几天时间的调查，就作出这么重要的判断结论，这是没有任何道理的。为此，他们提出新一轮审判的动议。对此，英国王室法庭的法官们认为，应当给予原告一次“对抗专家意见”的机会，让他们聘用专家核实Mylne的因果判断是否正确，这有这样对原告才是公平的。“在涉及科学的（判断）问题上，有科学知识的人的推断，只能由同样有科学知识的人来应对。”（In matters of science，the reasonings of men of science can only be answered by men of science．）⑸英美国家“科学家”一词（scientist）即出自于此。 
于是，此案在1782年7月开始第二轮审判。在这轮审判中，原告方聘请了四位高级专家，分别是约John Grundy，⑹Joseph Nickalls，⑺Thomas Hogard⑻和Joseph Hodskinson。⑼被告方则只增加了一位专家John Smeaton。⑽他是当时英国著名的自然科学家。 
在1782年3月，John Smeaton来到韦尔士，用了三天的时间实地考察和研究韦尔士港口的淤泥堆积问题，然后回到伦敦，研究这个港口的历史资料，阅读了第一轮审判提交的所有证据。他的结论与Mylne一样，认为港口侵害的主要原因是“自然的”而不是“人为的”，在此基础之上，他对韦尔士港口这类的“潮水型”港口的生成以及受到侵害的自然规律和相关原因，进行了理论论证。 
Smeaton在提交的专家报告中，分没有淤泥、淤泥沉降和淤泥堆积三个时期来进行论证解释。⑾首先是“没有淤泥”的时期，Smeaton假定韦尔士港口所在的海岸，曾经存在一个没有任何淤泥的时期，在这个时期，只有光秃秃的陆地，潮水的来去在这个阶段是自由的，涨潮和回潮的水流量大致相当。但是在这个涨潮回潮的过程中，潮水带来的淤泥总会有部分沉降在海岸上，这种沉降的速度缓慢而固定。一旦沉降的淤泥高度高于海岸的高度，那么回潮的水流总会有部分留在海岸，为了找到回路，这些水流会冲击岸边泥沙，形成“回流”的沟渠。但是这种通过“回流”沟渠回流的水量，比没有淤泥堆积时期回流的水量，总体上要小一些，因而滞留在海岸上的潮水会越来越多，回流的沟渠在数量、深度和大小上也就会越来越大，这样反过来加快了淤泥的沉降速度。这就到了淤泥“沉降”时期。在这个阶段，沉降的淤泥会不断地加高海岸。整个韦尔士港口所在海岸的高度会越来越高，最终总会达到这样一个阶段，即涌向港口海岸的潮水，不再像“没有淤泥”的时期那样，能够“流”过去，由于不断加高的海岸，潮水只能“跃”过海岸，潮水会大量地“滞留”在海岸上，再也没有回潮的力量。在这段时期，是淤泥“加速生长”的“淤泥堆积”时期。在这段时期，回流的沟渠和港口的主要水道会聚集大量淤泥，最终造成港口的堵塞。 
与此同时，原告聘请的专家也对韦尔士港口进行了实地考察，他们丈量了现存的陆地面积，考察他们是否被路堤围起来，标注出附近所形成的溪流方位和地点，计算出主要水道的深度和长度，潮汐和北海潮风的方位，其主要目的是评估被告围堤行为对“潮水型港口”回流的影响。实地考察结束以后，原告方的“首席专家”——Hodskinson确信韦尔士港口并没有像Smeaton说的那样，由于淤泥的沉降而“长”高“长”宽，相反，潮水对海岸的冲刷使得更多的陆地被侵蚀。因而淤泥堆积的原因不是自然的，而是人为的。他通过计算，认为被告的围堤行为大约减少214122吨水流量，大致是回潮水流量的三分之一。⑿在此基础上，他作出结论认为，港口现在的淤泥堆积的原因，至少可以部分归结于围堤行为。如果没有这种围堤行为，回潮水量不会减少那么快，淤泥堆积现象也不会发生。 
第二轮审判由王室法庭大法官Henry Gould和陪审团共同审判。在这轮审判中，原告方请来一个“重量级”的大律师George Hardinge，被告方仍然由主持过第一轮审判的大律师Henry Partridge带队，双方的专家报告在审前一星期就送达陪审团。不过在第二轮审判中，原告方的Hardinge并没有传唤他的专家出庭作证，相反，他仍然传唤了一长串的证人，如当地的水手、领航员，就他们自己亲身感受到港口淤泥堵塞问题提供证人证言。而Partridge准备传唤他的专家证人，出庭论证港口的淤泥来自于自然原因，而非他的当事人的围堤行为时，Hardinge提出强烈的反对意见。Hardinge认为，Smeaton有关港口损害自然原因的专家报告，并没有建立在案件的事实基础之上，仅仅是一种意见，而且得出其结论的前提居然是港口曾经“没有淤泥”这一假想情况，这和现在事实不符。此外，Smeaton又没有作过任何实地的测量和检验，因而“Smeaton的意见，不能够作为陪审团判决的基础，陪审团的判决应当完全依据案件事实。”Gould法官认为Hardinge的反对有效，Smemon不能够出庭作证。第二轮审判与第一轮审判结论本反，原告方胜诉。 
为此，被告的律师迅速以“他们的专家遭受到不公正的待遇”为由，提起第三轮审判。需注意，在第三轮审判中，被告与原告的法律地位正好颠倒，福克成了原告，委员会成了被告。 
（三）第三轮审判——曼斯菲尔德判决 
第三轮审判由英国18世纪最有影响的、王室法庭大法官Mansfield勋爵审理。他对于该案的判决如下： 
该案的事实没有争议。1758年堤案修建起来，随后不久港口遭受淤泥的侵蚀。问题是，造成这种侵蚀的原因是什么？被告说，应当归结为围堤行为。为什么？因为围堤阻止了回流。这是一种意见一一是从双方无疑义的事实中推导出来的一种有疑问的意见。没有人能够发誓说它就是原因，也没有人认为建立起来的围堤一定会造成损害。被告他们自己找寻这个原因超过20年……损害这个港口的，是作出这样的判断。原告说围堤与港口的损害无关……Smeaton先生需被传唤。但是，这里面临着法律术语误用的困惑。反对方认为，Smeaton将要谈到的，不是案件事实，而是一种意见。但是这种意见，却是由案件中没有争议的事实一一围堤的现状、潮水和海风、沙滩的变迁等推导出来的……Smeaton先生了解港口的结构、毁坏的原因以及补救的办法。涉及科学的问题，没有别的证人能够出庭。一个经常发生的例子，是港口中不太专业、不太熟练的引航行为（所造成的损害）。这类问题的解决，取决于那些理解这些科学问题的当事人所提交的证据，以及这类问题什么时候在我面前出现。我通常把这类问题送给领港公会（Trinity House）的同事们来解决。（在这类案件中），我不能够确信哪里有问题，也不能确信造成损害的原因是自然的还是人为的，同样不能够相信，有科学知识的人的意见，不被接受为判决基础……在涉及科学的问题上，我自己也接受过Smeaton先生有关风车的专业意见。港口损害的原因同样是一个科学问题，进而，是否要撤消围堤也属于这类问题。针对这些问题，像Smeaton先生这样的专业人士能够作出判断。因而，他的判断，尽管我们认为是意见，却能够形成案件事实，是一种非常合适的证据。⒀ 
此为英国18世纪有关科学证据最为著名的曼斯菲尔德判决（Mansfield's Decision）。 
（四）此案的历史意义和流传 
曼斯菲尔德在这个判决中，突破了英美法传统中“意见规则”的限制，⒁指出“自然哲学家”的意见，也能够形成案件事实，被作为一种证据方法来使用。因而在英美法传统中，曼斯菲尔德判决被看作是当事人聘请专家证人的开端。这个案例的资料在49年后，由19世纪著名的大律师Henry Roscoe根据前人的记录整理出来，在1831年出版。又过了11年，哈佛大学的著名证据法学家詹姆士．塞耶教授研究这个案例后认为，“在很长一段时间，专家被当作是协助法庭审判的一种古老办法……但是到最后，现代观念占了上风，专家同其他证人一样，也被当作证言，直接出现在陪审团面前。”⒂塞耶的学生，美国20世纪早期最负盛名的证据法学家威格莫尔，也研究过这个案件。他把这个案件收录在他写的10卷本巨著《证据》第7卷第1917节中。⒃威格莫尔认为，这个案例表明，在18世纪晚期，英国审判中出现了一种新的证人类型，在关涉科学知识的问题上，他们可以针对案件事实发表专业意见，而不像传统做法那样，需要证人的可靠感觉。⒄

二、转折：19世纪英美专家知识的运用

自曼斯菲尔德判决出现以后，英国法律领域运用专家的情况越来越多。英国19世纪的工业革命拓展了很多科学领域，催生了大批科学家与专业技术工人，如化学家、显微镜分析人员、地质学家、工程师、机械师等，他们在法律上的运用日益广泛，需要解决科学问题的领域也日益增多，如专利、保险、采矿、能源、毒物学，甚至还有包括部分的管理科学。⒅ 
这其中值得称道的是自然科学知识在刑事调查中的运用。英国小说家阿瑟．柯南道尔爵士因其成功塑造侦探人物一一夏洛克·福尔摩斯，而成为世界著名的侦探小说专家。柯南道尔的第一部重要的侦探小说是《血字的研究》英文名A Study in Scarlet，发表于1887年的《Beeton's Christmas Annual》。在这部小说中，柯南道尔提到了当时英国刑事侦查领域中，所运用的重要事实探知方法，即逻辑学上所说的“假说—演绎”的推理方式。这种方式，与一个世纪以后亨普尔和奥本海姆提出的著名的科学解释理论“亨—奥”模式，以及两个世纪以后英国著名哲学家卡尔．波普提出的科学发现的可证伪逻辑，在知识解释和发现原理上一致。它强调通过对犯罪现场“蛛丝马迹”的观察和研究，提出各种“犯罪重建”的理论假说，并在这种理论假说之下进行“演绎性调查”，以调查结果来验证理论假说的正误，由此来发现案件的真相。这种办法，柯兰道尔借“福尔摩斯”之口，表明了它的运用方法和“神奇”功能。 
“推断和分析的科学也像其他技艺一样，只有经过长期和耐心的钻研才能掌握；人们虽然尽其毕生精力，也未必能够达到登峰造极的地步。初学的人，在着手研究极其困难的有关事物的精神和心理方面的问题以前，不妨先从掌握较浅显的问题入手。比如遇到了一个人，一瞥之间就要辨识出这人的历史和职业。这样的锻炼，看起来好像幼稚无聊，但是，它却能够使一个人的观察能力变得敏锐起来，并且教导人们：应该从哪里观察，应该观察些什么。一个人的手指甲、衣袖、靴子和裤子的膝盖部分，大拇指与食指之间的茧子、表情、衬衣袖口等等，不论从以上所说的哪一点，都能明白地显露出他的职业来。如果把这些情形联系起来，还不能使案件的调查人恍然领悟，那几乎是难以想象的事了。”⒆ 
据小说中的人物“华生医生”观察，福尔摩斯运用这种“演绎法”，所依赖的科学知识及熟练程度如下： 
（1）植物学知识——不全面，但对于莨蓿制剂和鸦片却知之甚详。对毒剂有一般的了解，而对于实用园艺学却一无所知。（2）地质学知识——偏于实用，但也有限。但他一眼就能分辨出不同的土质。他在散步回来后，曾把溅在他的裤子上的泥点给我看，并且能根据泥点的颜色和坚实程度说明是在伦敦什么地方溅上的。（3）化学知识——精深。（4）解剖学知识——准确，但不系统。（6）惊险文学——很广博，他似乎对近一个世纪中发生的一切恐怖事件都深知底细。（6）关于英国法律方面，他具有充分实用的知识。⒇ 
通过柯南道尔之笔，以及他塑造的福尔摩斯侦探故事，我们能够了解自然科学知识在19世纪英国刑事调查中是比较受欢迎和重视的。 
然后，这种在刑事案件中“推崇”专家的情况，并不见于民事诉讼。英国19世纪民事诉讼中的专家，受到的更多是一种质疑。由于民事诉讼当事人打官司，可以自主地“出高价”聘请相关专家。专家看在“金钱”的份上，帮助本方当事人“说两句”的情况比较普遍。这就出现了一个比较有讽刺意味的法律现象：随着专家证人在民事案件中数量的增多和范围的增大，专家证人被法官看作是不讲科学原则、只是当事人“雇佣的枪手”观念也越来越明显。换言之，专家在受到法庭“重视”的同时，其证言日益受到法庭的“轻视”。这方面比较代表性的判例是发生在1820年的Severn，King and Co．v．Imperid／Insurance Co．案。 
该案的案由是某制糖公司由于火灾损失诉求保险公司赔付。在火灾发生以前，该制糖公司引进了一种循环利用热鲸油的新工艺，其主要办法是通过在制糖锅中浸入铜制的马口铁导热管，通过油泵的抽吸，让热鲸油在制煻锅中循环，以此达到煮沸制糖溶液的目的。保险公司认为，制糖公司没有向他们提交有关这种新工艺用途的报告，提出该工艺的运用是引发火灾的主要原因，因而不属于他们保险赔付范围。 
该案的科学焦点问题，是鲸鱼油的物化性质以及他们在频繁加热使用过程中是否会引发火灾。(21)对此，双方都聘请了当时相关领域非常权威的专家证人，组成专家证人“梦之队”。原告专家认为这种新工艺引发火灾的风险，由于没有像传统工艺那样用“明火”来加热糖溶液，只是通过导管供应热量，因而运用这种工艺，比传统工艺引发的火灾风险还小。而被告的专家则针锋相对，他们认为新的加热工艺，由于鲸鱼油频繁的加热和冷却，其物化性质已经变得非常不稳定，会产生很多易于爆炸的可燃性气体，因而热鲸油会额外增加引发火灾的风险。双方专家都在法庭上宣誓，他们所说是客观的，并且在法庭上通过科学实验现场展示他们所述不虚。原告专家在法庭上，假设了种种实验条件，现场展示加热的鲸鱼油不会有任何问题；被告专家则现场描述了火灾是怎么爆发的，展示了热鲸油可能产生的可燃性气体以及瞬间爆炸的情况。 
对于双方的“专家大战”，大法官Lord Dallas勋爵“无法隐瞒他那种略带绝望的挫败感”，因为他“虽算不上是这个国家最富有智慧的人，但他在化学和其他科学方面的理解力，却是当时这个国家甚至欧洲最强的。”他明显表达了对双方专家的不满，要陪审团成员把双方相互矛盾的实验结论“扔到窗外”：“这些令人尊敬的专家，无论原告方的还是被告方的，并不是为了维护案件真相；相反，我们在法庭看到，他们相互间如同军队打仗，充满敌意，施放暗箭，这真令人遗憾”。(22)该案也进行了三轮：第一、二轮原告胜诉，在第三轮审判中，被告拒绝承认原告的专家具有相应作证资格。因而审判集中在原告的专家资格的调查上。法庭发现原告的很多专家，尽管在当时都赫赫有名，但并没有经过系统的专业培训，大多“自学成材”。对被告而言，这是一个“令人欣喜的”的发现，法院最终判决被告胜诉，似乎也是在情理之中。不过，65年以后有关化学理论和技术的发展，证明法庭的判决是错误的。 
从该案所用到的化学知识来看，其实并不复杂。道理非常简单，一个有些化学专业知识的人员，要让即便是可燃性非常好的汽油达到通常的着火点温度甚至高出着火点而不发生燃烧或爆炸，或者让可燃性不好的机油在明显低于着火点温度的状况下发生燃烧或爆炸，都是很容易的事情。但是化学家不能以此为例，证明汽油在通常情况下是不可燃的，或者证明机油在通常情况下是可燃的，这违背了化学常识。换言之，有机物的燃烧，需要具备有两个基本的条件，即温度和有氧的环境。即便高热的可燃气体或者液体，如果没有有氧的环境，也不会燃烧或者爆炸。这种有氧的条件，要么通过有机物自身加热降解产生，要么通过与外界空气接触而产生。从上述该案描述的情况来看，鲸鱼油似乎属于一种有些挥发性质的、有机醇类化合物：可能是高碳的（通常情况，相当于机油），也可能是低碳的（特殊情况，相当于汽油）。它的可燃性应当与这种物质的有机构成有关。即便这个有机物含有能够分解氧气的有机基团，只要没有达到这种有机物的临界降解温度，它的循环使用就是安全的。在该案中，发生火灾的有氧的环境是怎么产生的呢？这就需要知道鲸鱼油的有机构成、物化性质、降解温度，它在导热管中的密闭及循环使用的信息，以及案件火灾现场的勘验，着火爆炸点等具体情况。在第一轮审判中，原告专家在“无氧”环境中的实验，被告专家在“有氧”环境中的实验，当然会产生鲸鱼油“不会燃烧”和“能够爆炸”这种相反研究结论。19世纪中期的化学家，也许不清楚鲸鱼油的有机构成，不太能够准确把握燃烧反应的基本原理，因而不太清楚火灾中氧气产生的具体原因。但是这些有名望的专家，如同大法官Dallas勋爵所言，“拿人钱财，与人消灾”、不太顾及科学中立原则的倾向，还是非常明显的。与该案类似的情况，在当时英国还有一些。(23) 
19世纪的美国的情况比英国好不了多少。美国直到19世纪的中期才出现专家证人。(24)由于美国与英国的民事诉讼程序类似，而且当事人都有权利聘请专家出庭作证，因而英国法庭上“专家大战”的戏剧性场面，在美国法庭上再次上演，“那些知名的专家一站在证人席上，那就相互不承认，法庭成为专家们通过科学论证获利的表演场”。到了1870年，一份关于专家证人出庭作证的研究报告，表明美国法庭中那些知名的法官和法学家有一种“没有错误的认识倾向”，即认为在科学专业问题上聘请专家作证的重要性越来越小。“这种令人惊异的科学能力，与那些持几乎完全相反意见的科学绅士们如影随形，他们都发誓这个问题是在他们的专业领域范围内。”(25)1874年美国联邦最高法院大法官Morrison Remick Waite甚至表达了如此“尖锐”的意见：“不管是哪一方专家读到审判报告，或者作为当事人的代理，他们都互相攻击，不时把他们公开声称可以代表的科学领域当作卖淫的妓女。因而不需要特别指出，那些现今能够理解的专家证言所要证明的问题，只是一种不太重要的表现。”(26) 
美国学者高兰认为，当时的英美法庭，都非常清楚地认识到，有必要防止那些“伟大的无知者”被冒充内行者所骗，尽管不可能订立一种精确的法庭规则，识别出哪些证人是合格的专家，哪些不是，但是他们遵守一条有着800年之久的法律古训，“那些有资格作为专家的说话人，在争点问题上一定具有特别的培训和相关的经验”。(27)任何超过这条古训范围的事情，都需要首席法官来自由裁量。因而在19世纪的英美案件中，法官必须要对专家是否具有证人资格进行判断。绝大多数情况下，法官都发现专家出庭作证资格理由不充分。19世纪的英美法庭，并不关心专家证人所在学科行业、专家所具有的文凭以及他们的专业声望，审前的调查也不可能进行。因而一般情况下，法官会凭当时的情况，根据特定专家的可信性，凭借“一时的灵感”，“现场判断”证人是否具有专家资格。由于法官没有能力去判断哪些专家是真正的内行，哪些专家是冒充的内行，因而他不得不让所有的出庭专家接受交叉询问，让那些可能冒充内行的情况能够更多地暴露，最终让陪审团去决定哪一方的专家更为可信。

三、换装：20世纪的英美专家证据问题

如果说18、19世纪的英美法庭已经认识到，运用专家证人对于解决案件的专业问题具有特殊的重要意义，认识到出庭专家由于利益驱动可能改变科学立场、竭尽帮助当事人之能事的话，那么20世纪的英美法庭，更多的则是围绕怎样保证专家提供的知识以及他们根据这些知识出具的专家意见是科学的，是能够帮助法庭来解决专业问题的。 
对此，英美两国采取了不同的方法路径。英国法庭鉴于科学证据的专业性质，赋予法官很大自由裁量权，允许法官在庭审过程中“全程”控制当事人聘请专家的使用，可以参与对专家的询问，对当事人的提问随时提供法庭建议，向陪审团就专家作证的证明价值发表看法，等等。英国从19世纪60年代开始，开始实施一种新的审判方式，即将涉及专家证据的案件由原来的陪审法庭审判，改由大法官法庭审判（Chancery Court）。最初，这类尝试是在专利案件中，但是到了1875年，英国议会通过法案，要求将所有涉及科学证据的民事案件，均应由法官自由裁量。按照他们的意见，不应再采取陪审团审判的方式。(28)由此，英国法庭对专家证据的做法很像大陆法，在科学证据问题上，着重于法官职权的主动运用。 
而在美国法庭上，公民参与审判，无论针对案件的法律问题还是事实问题，被看作是公民民主权利最为重要的体现。美国的国父杰弗逊总统认为，涉及国家的事务，公民需要最大限度地参与和支持。这种“杰弗逊式”的参政信念以及透射出来的政治哲学，在19世纪的美国已深深地扎根于每一个人的心中。因而，法官与陪审团就法律、事实审判问题的二分，实际上法官与公民双方达成的一种妥协方案：法官承认公民具有参与审判的政治权利，但是需要对它进行限制。这种限制体现在，公民在民事案件中，不再就审判中的法律问题发表意见。但是在另一方面，考虑到公民参与审判需要最大限度地体现“杰弗逊式”的公民参政信念，在1889年，美国49个州中的21个，通过州宪法或者法律，要求法官将事实审理的职权交由陪审团。(29)到了后来，所有的州都选择这样的做法，并且一直保持到现在。因而，美国法庭不可能像英国法庭那样，赋予法官在事实问题方面更多、更大的裁量权。 
美国法庭这种两分式的审判结构，意味着上个世纪就令法庭相当头痛的“专家大战”的场面，会继续在这个世纪出现。在涉及科学证据的案件中，法庭的重心仍然是怎样防止专家冒充内行来骗取那些“无知者”的信任。在这个方面，20世纪的美国法庭可以说是殚精竭虑。我们似乎可以认为，与英国法庭比较起来，美国法庭的做法也许更加“英美”一些。 
整个20世纪，美国有关科学证据的判例法和规则主要有四个：一是1923年有关血压测谎检验的Frye检验规则；二是《联邦证据规则》702条有关专家证言的可采性规定；三是1993年确立的Daubert规则；四是1999年解决“技术或其他专业知识”问题的Kumho Tire案。对于这四个部分规则内容的研究，是美国学者有关科学证据法律问题的主要兴趣所在。(30)对此我国学者也有一些介绍。(31) 
在Frye v．U．S案中，美国哥伦比亚特区联邦巡回法院采用了一项采纳科学证据的特别规则，即排除被告提供的血压指数测谎的检验结果，作为证据来使用。法庭在阐述它的排除理由时，这样写道： 
科学原理或研究发现究竟在何时跨越了试验和证明阶段之间的界限，是难以界定的。在这一过渡区域的某一点上，科学原理的证明力必须得到承认，然后在采纳从公认的科学原理或研究发现中演绎出的专家证言方面，法院还有很长的路要走，由演绎推理所推出的事情必须被充分证实到在其所属特定领域获得普遍接受。(32) 
这就是美国科学证据的“普遍承认”规则。麦考密克认为这种规则的要点是，“提出科学证据的当事人一方必须说明，科学界一般都认为该专家所依赖的原理或技术才能够得出精确的信息或结论”。(33) 
《美国联邦证据规则》702条规定，“如果科学、技术或其他专业知识，将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实，因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见或其他形式对此作证。但必须符合下述条件：（1）证言基于充足的事实或数据，（2）证言是可靠的原理或方法的产物，并且（3）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实”。(34) 
对于这条比Frye规则晚半个世纪的规定，美国联邦最高法院在Dauben v．Merrell Dow Pharmaceutical，Inc．案判决的第二部分中，表明由于Frye规则的“刚性”，与它是有冲突的，因而在联邦审判中不宜再适用Frye规则。702条的中心思想，是规定法官对科学证据具有审查义务。“702条清楚地阐明了专家可以作证之主题和理论的某种规制标准。形容词‘科学’是指有关科学的方法和程序，同样‘知识’这个词经主观信念或未证实的猜测包含着更多的含义。两者合在一起组成的术语，‘适用于任何已知事实的总称，或者由这种事实推断出来的思想或有充分根据接受为真理的总称’”。(35)这就意味着，法官不仅需要审查科学证据相关性问题，同时也需要审查科学证据的可靠性问题。 
科学证据可靠性的审查，在Daubert案中得到更为充分的表现。按照美国联邦最高法院的说法，“面对专家科学证言，审判法官必须一开始就依照《美国联邦证据规则》104条（a）(36)来决定：专家正准备作证的是否为：（1）科学知识；（2）将辅助事实裁判者理解证据或者裁断有争议的事实，它要回答的一个关键问题是，它是否能（且已被）检验（即科学理论的可检验性问题）；（3）理论或技术是否经历同行审议并发表（同行复核）；（4）就一项特定的科学技术来说，法院通常应当考虑已知或可能存在的错误率，并且考虑对该技术操作进行控制的标准之存在和维护（错误率）；（5）普遍接受性。”(37)麦考密克将它总结为“科学合理”的评价标准，他在评价这种标准时认为，“根据科学合理标准，普遍接受仍是一个重要的考虑因素，但法院还必须考虑其他因素，从而来确定专家所运用的方法是否科学有效”。(38)因而根据Daubert规则，法官在科学证据的可靠性审查方面需要承担的审查义务，比《联邦证据规则》702条规定的要多一些，也更细致一些。 
Kumho Tire案则明确在“技术或其他专业知识”问题，这类所谓的“准科学”领域，有关专家证据的法官审查，同样需要考虑Daubert案件中有关科学证据审查的五个要素，从而将科学证据的审查原则扩展到其他专业技术领域。 
20世纪美国法庭的这种做法，尤其是1993年以后，法官需要判断专家证言的实质内容，才能决定专家证言是否具有可采性，引起了美国学者在科学证据问题上最为热烈的讨论。艾伦用“Daubert案激发并且持续激发着以科学证言为题的学术论文雪崩”这样的说法，来表示美国学者对此问题的研究热情。(39)

四、评述：现代英美国家科学证据审查的基本思想

笔者认为，20世纪英美国家（尤其是美国）存在的这些有着强烈技术理性的科学证据规则，反映出英美科学证据评价的基本思想：即在维护法官与陪审团对法律和事实二分审理这种传统做法的基础上，通过将科学证据事实问题“转化”为法律问题这种方式，让法官在科学证据审查判断中承担更多的审查义务，以此减少陪审团在科学证据问题上作出错误判断的可能性。英国法庭在民事案件中，有关科学证据审查，干脆全部运用专业法官，可谓一种“极端”的情况。 
因而，我们会发现，美国有关科学证据审查判断的规定，并不表现在科学证据是否具有科学基础这种知识层面，而是表现为科学证据可采性规则这种法律层面。这种由“知识”迈向“法律”的转化方法，从上述18世纪到20世纪的英美实践来看，主要有三种。 
第一种是将科学证据的评价，转化成科学证据的生成主体——专家是否具有作证资格的评价。很清楚，这是延续英美18、19世纪有关专家证据评价的传统做法。 
第二种是对于一般科学领域的科学证言，强调科学证据所依据的科学原理和操作方法，要为这个领域内的科学同行所公认，因而科学证据所依赖的原理和方法应当是科学同行的“认知型”原理和方法。同时，科学证言所需要解决的问题，应当在“案件事实构成”中具有“重要性”，这是科学证据相关性的要求。另外，科学证言的结论，要对陪审团有实质的帮助意义，这是达马斯卡教授所谓的在英美审判中针对陪审团特有的“内部排除规则”。这种强调科学证言审查判断的做法，是美国20世纪中上期审查判断科学证据的主要方式。 
与第一种相比，在这种方法中，法庭不仅关注科学证据的生成主体的“科学专家”的资格问题，而且还有关注科学证言内容本身。这种对专家证言的内容审查办法，在20世纪以前是不存在的。不过需要注意的是，此时法官对科学证言的内容的审查，就像Frye规则所提到的那样，仅仅停留在科学证言内容的“形式”方面，即专家证言所依据的原理和方法需要他所在领域的“普遍承认”。这种“普遍承认”的方式，并不没有涉及到科学证言内容的实质方面。 
真正关注科学证据实质内容审查的，是《联邦证据规则》702条以后事情，亦即笔者总结的第三种法律转化方式。鉴于很多新兴科学领域的出现，美国法庭仅仅关注“科学专家”的资格，关注“科学证言”的形式内容，已经不足以解决法庭中出现的很多新兴科学技术问题，因而需要法官发挥更多的“法律看门人”（gatekeeper）义务。不仅要关注“科学证言的形式内容”，同时也需要关注“科学证据的实质内容”。因而，才有了后来的Daubert规则以及将Daubert规定延伸到“技术和其他专业领域”的Kumho规则。 
总之，这种“专家资格——专家证言的形式内容——专家证言的实质内容”的法律转化思路是很清楚的。其实质如本文结论所言，就是要让法官在科学证据审查上承担更多的义务，这比让陪审团成员审查科学证言出错的可能性更小。 

注释与参考文献
⑴详细讨论见笔者：《科学证据采信基本原理研究》，第一章第二节，（未刊书稿）。 
⑵Tal Golan，A Cross-Disciplinary Look at Scientific Truth：What's the Law to do？：Revisiting the History of Scientific Expert Testimony，73 Brooklyn L．Rev．879（2008）．（以下简称Golan），Polkes v．Chadd，3 Doug．157，99 Eng．Rep．589（1782）． 
⑶Golan，Ⅱ． 
⑷Id． 
⑸Id． 
⑹Id．一位有经验的工程师，他的专业特长是内河航运及邻近低地给排水工艺的改进。 
⑺Id．英国泰晤士河航道委员会聘用的工程师，是原告在英国国会的代言人。 
⑻Id．专业特长是沼泽地带的排水，是林肯郡沼泽地带排水委员会的委员。 
⑼Id．英国土要工程学会副会长，是英格兰最为著名的土地测量专家之一。 
⑽Ibid．Smeaton是英国皇家学会会员，当时英国最为权威的土木工程师。在1781年以前，他在英格兰和苏格兰两地作过三十多个不同港口的咨询专家，包括当时英格兰的最大港口之一——拉姆斯盖特港（Ramsgate Harbor）。他成功地解决了这个港口的泥沙聚集可能造成损害的问题。除了土木工程方面的丰富经验以外，斯密顿还有突出的科学研究经历，他在英国皇家学会发表了15篇相关问题的研究论文，他有关水车和风车方面的研究，为他获得当时英国皇家学会的最高奖项——科普利奖（Copley Medal）。 
⑾“没有淤泥、淤泥沉降和淤泥堆积三个时期”的说法，是笔者研读Smeaton有关港口堵塞自然原因专家报告的基础上，用文科学者易于理解方式的总结。Smemon的具体论证，参见Golan的转述。 
⑿See Supra note 3． 
⒀See Supra nora 3． 
⒁就像Coke法官在1622年发表的著名附带意见中说过的那样，“证人不应该用他‘认为’或者‘自己相信’这样的字眼”。[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第26页。 
⒂See Syora note 2． 
⒃Wigmore，Kvidence（revised．）J．Chadbourn ed．1979． 
⒄See Supra note 2． 
⒅See Supra note 3． 
⒆[英]阿瑟．柯南道尔：《福尔摩斯系列—血字的研究》，丁钟华、袁棣华译，群众出版社1958年版，第二章演绎法。 
⒇而福尔摩斯的其他知识：（1）文学知识——无；（2）哲学知识——无；（3）天文学知识——无；（4）政治学知识——浅薄；（5）善使棍棒，也精于刀剑拳术；（6）小提琴拉得很好。同上注。 
(21)See Supra note 3． 
(22)See Supra note 3． 
(23)See Gillespie v．Russell，Golan，Ⅱ． 
(24)Golan，Ⅲ． 
(25)Id． 
(26)Id． 
(27)Id． 
(28)Id． 
(29)Id． 
(30)[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第十章第二节专家证人；前引⒁，麦考密克书，第20章实验证据和科学证据，第203节。 
(31)徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年出版，第二章。 
(32)同上，艾伦书，第727页，采用该书中译者的翻译。 
(33)前引⒁，麦考密克书，第395页。 
(34)前引(30)，艾伦书，第723页。 
(35)同上，转引自艾伦书，第732页。 
(36)优势证据规则。 
(37)前引(30)，艾伦书，第733到734页。 
(38)前引（14），麦考密克书，第395页。 
(39)前引(30)，艾伦书，第754页。