作者简介：任强,中山大学法学院副教授。

文章来源：华东政法学院学报2007年第1期(总第50期)
[内容摘要]公犯是罗马法的重要内容,在罗马社会中,国家对公犯进行公共调查和制裁最初是为了取代私人报复而出现的,后来才演变为对危害国家秩序和安全行为的制裁。公犯的扩张,体现了罗马国家对社会生活干预的加强,也体现了罗马国家集权主义的形成。罗马公犯诉讼及其惩罚的发展也显示了其刑事审判从简单的民众审判走向专业化审判的过程。
[关键词]罗马法 公犯 诉讼 惩罚
 
在罗马早期的社会,并不区分私犯和公犯。公犯与私犯分离是随着罗马国家的强大和对市民社会的控制而出现的,国家对公犯进行公共调查和制裁最初是为了取代私人报复而出现的,后来才演变为对危害国家秩序和安全行为的制裁。研究罗马法中的公犯,对于我们认识罗马法和了解罗马社会都有重要的意义。
一、诉讼机构与诉讼程序
在罗马法中,犯罪的范围比现代法律的规定要大,它包括私犯和公犯。私犯是指侵犯私人权利的一种非法行为,它是导致债发生的根据之一,加害者对受害者不仅要负赔偿责任,而且要受到经济上的惩罚。对私犯的追究程序是由个人启动的,对私犯的诉讼有要求返还盗窃物的对物之诉、要求返还物的价款的对人之诉、要求向受害人支付一笔罚金的罚金之诉。前两者也可以称为损害赔偿之诉,通常表现为支付赔偿;罚金之诉则表现为支付高于赔偿额的钱款,具有惩罚性和报复性的特点。〔1 〕私犯的诉讼由个人而不是由国家提起,它包括盗窃、诽谤以及自公元前286年由《阿奎利亚法》确定的对个人财产的非法侵害。在这种案件中,受害的一方启动市民法程序,如果被告被认为是有罪的,他将被迫向受害者支付赔偿金。私犯被认为是私法的一部分。〔2 〕与私犯相对应的概念是公犯。罗马法对公犯的诉讼的首要目的是惩罚犯人,受益者是国家,而不是个人,所以因侵犯个人而被刑事定罪者,还可以被同时提起私犯之诉。比如对盗窃,既可以提起返还被窃物的对物之诉,也可以提起私犯之诉,要求向受害人支付一笔罚金,还可以提起刑事诉讼。〔3 〕
在罗马君王制时期,就已经厉行国法,禁绝杀人报仇。公犯的诉讼程序仅应用于破坏公共安宁的案件。国王宣布审案开始,并主持案件的审理,他在与招来的元老院磋商之后进行宣判。可是,国王在提出一案之后,也可以将此后处理和判决此案之事交给他的代表,此代表通常选自元老院。后来,国王又任命了特命代表、审判叛逆的两名委员,以及后来的常任代表作为“凶手缉捕使”。他们的主要任务是缉拿杀人凶手,在预审期间拘留被告,被告可以被保释。逼供的刑罚只用于奴隶。〔4 〕
在罗马共和国发展的早期,伤害案件由受伤者以市民法的程序提起诉讼,对谋杀、纵火等案件也采用市民法的程序,对涉及人格的公犯由全体参加的百人团民众会议审理,叛国罪由民众大会审理。涉及死刑的公犯,由执政官在民众大会上起诉,但是,实际上执政官也同时是审判者。〔5 〕还有一个机构叫作“敌对行为两人审委会”,专门审判敌对行为。敌对行为是一种侵犯国家的犯罪,在共和国时代它发展到几乎囊括各种各样的罪状,包括觊觎王位罪、侵犯护民官和平民的犯罪、执政官在行使其职权和军事指挥中的过失行为、未经审判而杀死市民的行为,侵犯民众会议的行为等。对敌对行为的审判是为了制裁对城邦自由生活的侵犯,处罚虽然由敌对行为两人审委会决定,但是这一审判后来成为平民和民众集团手中的武器,而且护民官也可以实行这一制裁。〔6 〕罗马国家在殖民区也设置了两人审委会来处理政治犯罪。在公元前3世纪之前,在反对人民的敌对行为案件中,无论犯罪者是否被判处死刑,对其在民众大会上的起诉可以由平民护民官、营造司或者基层执法官提起,审判结果最后由民众大会投票决定。〔7 〕所有的罗马市民不经过审判不得被剥夺权利。
在罗马,国家执法官行使强制权和刑事制裁的“治权”。随着共和国的发展,为了保护市民的权利,在罗马出现了“向百人团民众申诉制度”。这一制度可以理解为对执法官强制权(包括审判权和处罚权)的制约,它暗含着民众会议对判处市民死刑的案件有最终的管辖权。它也可以被理解为就一项执法官的裁决向民众提出上诉,当然,随着执法官在某些严重犯罪案件中只承担提出控告的角色,随着两人审委会只承担执行的角色,重大案件都是以在民众会议上的争辩和判决而告终的。〔8 〕当然,这一时期,对一些普通的公犯案件,基层执法官和执法官的顾问也参与判决。〔9 〕
由于向百人团民众申诉制度只适用于以执法官治权为刑事裁量权基础的案件,它不能适用于先认定犯罪后实行制裁的刑事案件,在后一类案件中存在一个查明犯罪和执行刑罚的问题,所以,对一些官员的新的犯罪,罗马法没有相应的公犯诉讼手段,实践促使罗马国家必须完善自己的诉讼制度。这样,罗马国家出现了一些专门的刑事审判机构———三人行刑官和常设刑事法庭。三人行刑官审理由市民起诉官员的案件,包括暴力犯罪、纵火、制造或者持有毒品等,他们也审理奴隶、外国人和底层罗马市民针对官员提起的诉讼。〔10〕
常设刑事法庭的出现是同对行省官员的索贿行为的追诉联系在一起的。公元前171年,西班牙人对所遭受的盘剥表示出强烈的不满,对一些总督提出控告,要求归还被剥夺的东西。元老院委托一位裁判官为每个被西班牙人要求返还财产的总督组织一个由五位判还官( reciperatores,均从元老院议员中选出)组成的法庭进行审判,允许起诉者按照自己的意愿选择辩护人。在以后的几年中,出现了其他一些类似的诉讼。这样索贿罪刑事审判法庭就产生了,它在很多方面和私法诉讼很类似,它以返还被剥夺的物品为主要的诉讼目的。第一个索贿罪刑事审判法庭是由公元前149年的《坎布尔尼亚法》设立的,它主要审理在意大利或行省的罗马官员的敲诈案件,随后更多的索贿罪常设刑事法庭也建立起来了。〔11〕
后来,罗马国家又对索贿罪的审判作了进一步的完善。公元前123年或公元前122年的《索贿罪法》授权一位裁判官专门负责对索贿罪的审判,并规定应当建立一个陪审团。陪审团的挑选程序是这样的:裁判官先从骑士中选出一份450名市民的名单,每个诉讼的控告人均应当从这份名单中挑选100人并将中选者的名单通知被控告者,后者从这100人之中选出50人组成陪审团。这项法律确定了诉讼的刑事特点,它规定实行双倍的处罚。该法还规定了对索贿的控告形式和指定辩护人的规范。其后,《加比奥尼塞尔维里法》规定对被判刑人剥夺政治权利,这是一种被恺撒加以恢复的耻辱刑。索贿罪一直是罗马国家打击的对象。当然,在对索贿罪的审判中,最敏感的问题是变化不定的审判员应当在哪个阶层挑选的问题,在这个问题上,元老院显贵阶层与骑士阶层之间一直存在着对立,直到公元前70年的《奥勒留法》规定:在审判员的名单中,元老院议员、骑士和司库长的人数应当相等。每次诉讼应当从各类人员中抽签选出数额相等的审判员。到了苏拉时代,以审判员的年度名册抽签选拔和组成陪审团就代替了控告者初选和被控告者随后挑选的办法。对挑选出的审判员和陪审员,当事人有权要求回避,但应保证有法定数目的人员参加审判活动。〔12〕
在索贿罪诉讼中,裁判官可以根据人们的要求指派辩护人,代表受侵害的共同体利益的罗马市民处于显要的地位,双方当事人也可以委托罗马的演说家或者法律家来替自己辩护。〔13〕辩护人制度促进了公诉制度的确立,根据这种制度,任何公民都可以提出控告(而不是简单的辩护人) ,提出控告的公民是共同体公共利益的代表。从索贿罪诉讼中发展出来的公诉制度很快又被适用于侵害个人、城邦或整个行省的敲诈勒索罪。随着公诉原则的确立,那些以控告者身份出席法庭的人必须提出诉讼请求,即向执法官请求控告权;在有数个请求人的情况下,人们先进行一种预审,以确定谁能更好地确保控告获胜。在听取了控告者的诉讼请求之后,开始正式的控告程序,与此相对应的是执法官对控告的受理。接着组成陪审团,开始辩论并调取证据。如果第一次辩论未能使审判员得出自己的判断,还可以再次进行辩论;审判员可以决定审判延期。〔14〕《塞尔维里法》规定,索贿罪必须进行两次辩论,__ 中间可以休息一天。在诉讼结束时,裁判官收集陪审团成员的表决意见,但是,他不参加表决。〔15〕对于控诉者,在胜诉的情况下,可以免除他们的兵役或者强制性的公共义务,如果控告者是外国人,可以让他们取得市民籍和在被控告者部落中的投票权。〔16〕
伴随着对索贿罪的追诉,罗马国家的常设刑事法庭建立起来了。常设刑事法庭总共有六类:谋杀与投毒罪常设刑事法庭,伪造遗嘱和其他文件罪常设刑事法庭,严重的叛国罪常设刑事法庭,贿选罪常设刑事法庭,索贿罪常设刑事法庭,盗用公共财产罪常设刑事法庭。〔17〕每个刑事法庭均由一位裁判官主持,不同刑事法庭的审判方式不完全相同。但是,它们都表现为典型的刑事诉讼程序模式,即单方面的审判,而不像私犯那样是双方面的争讼。
由于刑事法庭采用的诉讼程序带有陪审团的特点,所以,针对陪审团的审判显然不能适用向民众申诉制度。刑事法庭诉讼程序取代民众会议审判,说明罗马的刑事审判从简单的民众审判走向了专业化审判。当然,除了根据法律建立的一般刑事诉讼程序之外,执法官仍然可以运用他的强制权,针对某些人(比如奴隶和异邦人) 、某些犯罪、某些由较严厉的治权加以处理的行为(如军事犯罪)等设立非常刑事法庭,在有些方面,尤其是不服从执法官命令的行为,执法官仍然拥有制裁的自由裁量权。另外,元老院和平民会决议也常常为了打击政治性犯罪行为设立非常刑事法庭。〔18〕由于申诉制度的衰弱,民众会议诉讼受到了限制,人们只能借助于护民官来对抗执法官不公正的判决。但是,对于执法官或者其他官员的违法审判是以市民法中私犯的程序来处理的,即私犯中的审判员误判致害之诉。
二、罪名与惩罚
在罗马君王制时期,公犯的罪名主要适用于破坏公共安宁的案件,包括叛国罪,通敌罪,犯上作乱罪等。但凶杀罪、强奸罪、纵火罪、伪证罪、还有用妖术摧残禾稼罪、或深夜窃割诸神灵罪及深夜窃割人民守护的田禾者罪也都是破坏公共安宁的人,所以也同对待叛国罪那样对待他们。〔19〕
共和国时期罗马法中的的罪名比君王制时期有所扩大,主要有:
1. 索贿罪。这一罪名主要针对的是执法官(在卸任之后才可以追究) 、元老院议员以及这两类人的子女,另外,一切从臣民和同事那里利用公职接受或者攫取物品的行为都可能涉嫌此罪,元老院或其他掌权者违反有关禁令从事商业活动的行为(比如搞公共承包,以营利为目的经营船舶等)也构成索贿罪。
在君主制时代,有关索贿罪的制裁被进一步扩展适用于皇帝的官员以及执法官的随员,比如:对元老院议员禁止提供赛马;禁止利用他人的奴隶或其他自由人为自己谋利;禁止任何人在行省会议或民众大会中向行省总督或其随员致敬。
2. 选举舞弊罪。这类犯罪包括一切形式的选举舞弊行为。
3. 叛逆罪。这是一种政治犯罪,最初被用来指执法官或元老院滥用权力的行为,人们曾通过平民护民官科处的罚款来制裁这类渎职行为,或将其提交部落会议处理。后来,苏拉专门建立了一个叛逆罪的刑事法庭,并将这种犯罪规定为极刑罪。有些学者还提到危害罗马国家罪,这类罪行具有一定的笼统性,包括一切侵害罗马国家威望的行为,比如,侵害执法官、未经元老院或民众会议决定而招募军队或跳起敌对行为等。从某种意义上来说,叛逆罪必然会吸收敌对行为。当然,在共和国时期,敌对行为的概念仍然存在,因而某些叛逆罪仍然由敌对行为两人审委会或护民官加以追究。对背叛行为来说,可以适用最严厉的刑罚或直接由执法官科处的制裁,在听取了元老院的意见之后,对这些刑罚或制裁可以直接提起上诉,但是,一般被申诉制度排除在外。
4. 暴力罪。暴力罪也属于极刑罪,它主要指参加暴乱活动和某些危害公共生活的暴力行为,也包括一些处以较轻刑罚的私人暴力行为。
5. 贪污罪与盗窃神品罪。这是一类侵犯公共管理的犯罪,属于极刑罪。贪污罪指侵吞或挪用公款;盗窃神品罪指窃取宗教钱款或祭祀专用品的行为。
6. 谋杀罪与投毒罪。这类规定要求惩罚在城市携带武器游荡并意图杀人或盗窃的人,并要求惩罚既遂的或未遂的杀人罪、制造或贩卖毒药罪、故意纵火焚烧住宅罪等行为。
7. 弑亲罪。弑亲罪在狭义上是指杀害近亲属的行为。
8. 侵辱罪。它惩罚比私犯中的侵辱严重的行为,对侵辱罪是否形成了真正的刑事法庭是有争议的,这一控告不可以由市民提起。〔20〕
除此之外,有关公犯的法律还对拐带人口(诱使市民沦为奴隶) 、诽谤(对搞诽谤的人除了在私犯方面的处罚之外,在公犯方面的惩罚是剥夺其刑事控告的权利,对其能力做出限制) 、通奸和贞操、浪费、不当获得公民资格等都作出了规定。〔21〕
罗马共和国时期之后进入君主制时期,随着非常审判的扩张,又创设了一些新的公犯形式,如法官与一方当事人串通罪、伪证罪、造假罪、夜间非法聚会罪、诬陷罪、阳奉阴违罪、敷衍塞责罪、通奸罪、拐带人口罪等。〔22〕有些私犯改变为公犯的倾向也加强了。比如,严重的盗窃罪、盗窃牲口罪、溜门撬锁罪、在公共浴所盗窃罪、掠取遗产罪、移动界标罪、在城墙内埋葬尸体罪、暴力侵害私人罪等。〔23〕
罗马国家最初设立的刑罚带有明显的宗教色彩,对触犯神明的犯罪普遍适用献祭刑。献祭刑就是将罪犯开除出共同体,让他在被遗弃中赎罪,或者让他落入神的权利之下,接受神的报复。这种赎罪形式可以直接表现为被作为牺牲品献祭(如悬挂在绞刑架,作为最严厉处罚的乱棒打死,沉入水底) ,也可以表现为让罪犯接受神的报复(如被任何人白白杀死) 。献祭主要适用于欺骗门客的庇主、夜晚毁坏庄稼的人、纵火者、用魔法致人死亡者、对庄稼施用魔法者等,它的处罚对象除了罪犯的人身之外,还可以是罪犯的财产,即将这些财产划归寺院所有。献祭刑也是平民借助神圣约法维护护民官不可侵犯性的制裁手段。根据这种刑罚的宗教成分,那些杀死被法律遗弃者的人将不被视为杀人犯。除此之外,罗马国家__早期的刑罚还有报复刑。
在罗马君王制时期,凡是犯有破坏公共安宁罪的,都处以死刑。死刑的方式不一,犯伪证罪的投诸寨崖之下,盗窃田禾的处绞刑,纵火的被烧死。国王不能赦免罪人,只有民众会议握有此权,决定是否准许罪犯请求宽大处理的权力在于国王。此外,法律还承认神祗有权代罪人居间调停,向朱庇特下跪的人当日不再受鞭挞;受桎梏的人一入朱庇特祭司之家,便须解其束缚;罪人赴刑场途中,若遇神圣的维斯塔贞女,则可免死。对受害者仅系个人的犯罪,国家敦促双方相互妥协乃是弥补过失的常法;如果侵犯者不给被侵犯者以充分补偿而使之满意,如果有人将其财产扣押,或者对他的正当要求不予满足时,那么国家只能补充地出面干预。〔24〕
到共和国时期,罗马的刑罚主要有处死、逮捕、鞭笞、其他肉刑、科处罚金、没收财产、扣押物品等,但是允许嫌疑人在判刑之前自愿流放来避免死刑。流放的结果是丧失市民籍和没收财产,流放者不得返回自己的祖国,否则其生命不受法律保护。随着流放在实践中运用,它逐渐成为一种独立的刑罚了。在个人提起的公犯案件中,原告需要提出确凿的证据证明被告的犯罪,如果他败诉了,他就要因为自己错误的起诉而冒被用同一罪名制裁的风险,如果他胜诉了,他将得到一定的奖励,比如,被告被判死刑并被没收财产,起诉者有权分割被告的财产。到了君主制时期,刑事法庭受到限制,大量的非常审判出现。非常审判适用的原则不是控告而是纠问。刑罚制度在非常审判程序中变得极为丰富,对极刑通过砍头和绞刑来执行,同时还使用一些羞辱形式的酷刑,比如钉在十字架上,委弃给野兽,活活烧死等。一些新的刑罚形式也出现了,例如,奴役刑(即送矿山强制劳动、强制为公众劳作或判作奴隶,这意味者罪犯丧失了自由权和其他的权利能力) ;流放孤岛(强制被判刑人暂时或永久地留在某一孤立地区,同时没收财产和剥夺市民籍) ;遣送孤岛(与流放孤岛相似,只是对于判处这种刑罚的人,不同时适用没收财产和剥夺市民籍) ;离弃祖国(罗马市民私自离别自己的国家,将丧失市民权,除非是被敌人俘虏,后来返回祖国才可恢复先前的所有权利)等。此外还出现了一些较轻的刑罚或强制措施以及财产刑,同各种身体刑并用。罗马国家根据社会地位确定了刑罚的差别,对一种犯罪有两种刑罚,一种针对体面者,如元老院阶层、骑士阶层以及这些人的妻子和宗亲属,在自治市还包括市议会议员或皇帝的特使;另一种刑罚是针对平民、奴隶和卑微阶层的成员的。〔25〕
总之,在早期的罗马法中,刑事制裁比私人报复发展得要晚一些,由于罗马公权力的加强,国家公权为法律的实施提供了强大的武力后盾。公犯的扩张,体现了国家对社会生活干预的加强,也体现了国家的角色从默认惯例到制定法律、主宰法律的转变,这一转变过程是伴随着罗马国家集权主义的形成而完成的。同时,罗马公犯诉讼及其惩罚的发展也显示了其刑事审判从简单的民众审判走向专业化审判的过程。
注：
〔1 〕[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第220页。
〔2 〕Olga Tellegen - Couperus, A Short History of Roman Law, London and New York, 1993, p. 51.
〔3 〕[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第218页。
〔4 〕[德]特奥多尔·蒙森:《罗马史》(第1卷) ,李稼年译,商务印书馆1994年版,第135页。
〔5 〕Andrew Lintott, The Constitution of the Roman Republic, Oxford Press, 1999, pp. 150 - 151.
〔6 〕[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第133页。
〔7 〕Andrew Lintott, The Constitution of the Roman Republic, Oxford Press, 1999, pp. 152 - 153.
〔8 〕[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第136 - 137页。
〔9 〕See, Andrew Lintott, The Constitution of the Roman Republic, Oxford Press, 1999, pp. 155 - 156.
〔10〕Olga Tellegen - Couperus, A Short History of Roman Law, London and New York, 1993, p. 51.
〔11〕Olga Tellegen - Couperus, A Short History of Roman Law, London and New York, 1993, p. 52.
〔12〕[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第267 - 270页。
〔13〕[美]约翰·H·威格摩尔:《世界法系概览》(上) ,何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第319页。
〔14〕Olga Tellegen - Couperus, A Short History of Roman Law, London and New York, 1993, p. 52.
〔15〕[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第270 - 271页。
〔16〕Andrew Lintott, The Constitution of the Roman Republic, Oxford Press, 1999, p. 159.
〔17〕Olga Tellegen - Couperus, A Short History of Roman Law, London and New York, 1993, p. 52.
〔18〕[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第274页。
〔19〕 [德]特奥多尔·蒙森:《罗马史》(第1卷) ,李稼年译,商务印书馆1994年版,第136 - 137页。
〔20〕以上罪名,参见[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第276 - 278页。
〔21〕Andrew Lintott, The Constitution of the Roman Republic, Oxford Press, 1999, p. 160.
〔22〕Olga Tellegen - Couperus, A Short History of Roman Law, London and New York, 1993, p. 51.
〔23〕 [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第375 - 376页。
〔24〕[德]特奥多尔·蒙森:《罗马史》(第1卷) ,李稼年译,商务印书馆1994年版,第136 - 137页。
〔25〕 [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第156、275、374、416页。