【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士

【文章来源】《法学评论》2014年第1期
【内容提要】根据审级制度的功能结构、初审程序与上诉程序之间的功能划分、审级制度的构造等方面的差异，可以将中美两国的刑事审级制度分别归结为纠纷解决主导型的刑事审级制度和规则治理主导型的刑事审级制度。中美两国之所以实行不同的刑事审级制度模式，与两国的法律传统具有重要关联。规则治理主导型的刑事审级制度有助于充分发挥初审法院和上诉法院的各自优势，促进不同审级之间的功能区分。尽管纠纷解决主导型的刑事审级制度体现了法院解决纠纷的审慎态度，但是容易导致初审程序与上诉程序之间的恶性循环。 
【关键词】刑事审级制度 纠纷解决 规则治理 审级制度模式

一、问题的提出
尽管理论界对于刑事审级制度的理解在细节上稍有不同，但普遍认为刑事审级制度是指法院在纵向组织体系上的层级划分，以及刑事案件最多经过几级审理以后，其裁判才发生法律效力的一种法律制度。或许正因如此，我国学者习惯于从“几审终审”的角度来概括现代各国的刑事审级制度模式，如西方国家的三审终审制和我国的两审终审制。尽管这种思路在一定程度上能够反映现代各国刑事审级制度的某些特点，但是这种过于表面化的分类方法既不能深刻反映刑事审级制度的内在逻辑，也无法准确解释现代各国刑事审级制度之间的本质差异。例如，尽管法律传统是影响一个国家刑事审级制度的重要因素，但是我们却很难用“几审终审”来理解不同法系与刑事审级制度之间的关系。这不仅在于不同法系的国家可以实行相同的刑事审级制度，而且在于相同法系的国家既有可能实行相同的刑事审级制度，也有可能实行不同的刑事审级制度。⑴再如，在没有洞察我国刑事审级制度存在的真正问题的情况下，盲目地讨论我国到底是应该在借鉴西方国家刑事审级制度的基础上构建三审终审制，还是继续维持并完善两审终审制，意义并不是太大。⑵由此可见，为了更好地揭示现代各国刑事审级制度的本质差异，我们有必要寻找新的分析思路来解释现代各国刑事审级制度的模式。 
现代各国刑事诉讼之所以设置刑事审级制度，以便对未发生法律效力的原审裁判进行审查，不仅在于案件经过一次审理就产生法律效力本身具有难以克服的局限性，而且在于刑事审级制度在现代刑事诉讼中具有不可或缺的独特功能。概括说来，现代刑事审级制度具有纠纷解决和规则治理这两项主要功能，即上诉审法院通过对案件的重复审理，不仅可以确保案件得到相对正确的处理，进而促进纠纷解决的正当化，而且可以确保法律的统一适用，通过解释法律或者创造法律的方式不断地修补现行的法律规则。⑶考察现代几个主要国家的刑事诉讼程序不难发现，尽管纠纷解决功能与规则治理功能在各国刑事审级制度中都或多或少地有所体现，但是二者在刑事审级制度中的主导地位却因为不同的法律传统等因素而存在明显差异。而根据审级制度的功能结构、初审程序与上诉程序之间的功能划分、上诉程序的审查范围、审级制度的构造等方面的差异；我们可以将现代刑事审级制度划分为最基本的两种模式：一种是以中国为代表的纠纷解决主导型的刑事审级制度模式，另一种是以美国为代表的规则治理主导型的刑事审级制度模式。而相对于中美两国而言，其他几个主要国家的刑事审级制度大致上都可以称之为混合模式。有鉴于此，本文拟以中国和美国的刑事审级制度为例，对现代各国最典型的两种刑事审级制度模式进行初步的探讨。

二、规则治理主导型的刑事审级制度模式
之所以将美国刑事审级制度称为规则治理主导型的刑事审级制度，主要是因为美国刑事审级制度采取了以规则治理为主、以纠纷解决为辅的功能结构。而这样的功能结构不仅使美国刑事审级制度比较注重上诉程序与初审程序的功能区分、事实审理与法律审理的划分，而且决定了美国刑事审级制度的锥形结构。下面分别进行简要的分析。 
（一）以规则治理为主、以纠纷解决为辅的功能结构 
在美国明确区分初审法院与上诉法院的情况下，第一审程序往往以如何解决纠纷为己任，而第二审程序和第三审程序都以规则治理为主，而很少关注当事人之间的纠纷解决问题。正像美国学者夏皮罗所指出的那样，虽然形式上美国上诉法院也许会从事对在两个具体诉讼当事人之间所发生的具体争议作出最终裁决的工作，但是它们的主要功能是提供统一的法律规则。而这样的规则必须考虑的事项当然比双方当事人所关注的内容要宽泛得多，本质上基于公共政策的考虑制定出来的规则与具体的诉讼几乎没有关系。⑷即美国的法官们不是将案件仅仅视为双方当事人之间的狭隘竞争，而是从更广阔的视角来考虑问题，尤其是从案件所产生的背景来看待面前的案件，以及从更理论性的框架来看待当事人的主张。⑸还有学者指出，上诉法院的法官们视其首要功能为创制法律，而不是纠正下级法院的错误，保障下级法院遵守业已确定的法律，甚至上诉审查程序并不是一种纠正错误的有效制度。⑹为了为未来的案件制定恰当的法律规则，上诉法院不仅将当事人提出的争议视为与法律规则有关的“样品”，⑺而且凭借其挑选案件的自由裁量权实行“择案而审”，⑻甚至怂恿当事人就某些具有普遍意义的案件提出上诉。⑼由此可见，在美国三审终审制中，尽管解决纠纷是各级法院不可或缺的基础性功能，但是美国的传统做法是尽量让第一审就能够彻底地解决控辩双方之间的纷争，而上诉法院和终审法院宁愿借助控辩双方所提供的具有重要法律意义的案件实行规则治理，也不愿意过多地介入控辩双方的具体利益之争。 
（二）上诉程序与初审程序的功能区分 
在美国，尽管事实问题与法律问题之间的区分是一个争论不休和十分棘手的话题，但是这种传统的区分在刑事审级制度中仍然具有十分重要的意义。⑽那就是，在美国联邦司法系统中存在两种功能迥异的法院，一种是初审法院或者审判法院（trial court），既负责事实认定又负责法律适用，以便公正地解决纠纷，另一种是上诉法院（appellate court），很少关注案件事实的认定问题，而专门负责处理具有普遍意义的法律问题。在这种情况下，美国的刑事初审程序和刑事上诉程序也存在明显的功能区分。简要说来，刑事初审程序在尽量查明案件事实的基础上解决控辩双方围绕定罪量刑方面的争议，而刑事上诉程序除了纠正未生效错误裁判、为当事人提供权利救济的功能之外，还有一些在刑事初审程序中无法得到实现的机构性功能，如法律的解释与创制功能、司法决策功能、统一法律适用功能等。⑾ 
（三）事实审理与法律审理的划分 
在美国对抗制审判中，人们普遍认为法庭审判获得案件事实的最佳途径就是让那些与案件结果具有直接利害关系的诉讼当事人分别从有利于自己的角度最大限度地进行举证、质证和相互辩论。尤其是在实行陪审团审判的情况下，陪审团的裁决传统上被认为是“从事实的角度对最后真相的表达”。而上诉法院在没有足够保障发现案件事实真相的情况下，也非常尊重陪审团对案件事实的终局性认定。⑿上述观念的结果就是，初审法院认定的案件事实只要是在遵循正当法律程序以及控辩双方之间平等对抗的情况下作出的，无论正确与否，都被认为是公正的、可接受的，甚至是难以挑战的和终局的。正如美国著名比较法学者达玛什卡指出的那样：“当事人之间的竞赛最好是在一场单一的、持续的法庭表演中集中完成。由于不必在上级权威面前重复上演竞赛过程，诉讼程序又得到进一步的集中：初审程序在一般情况下具备终审的性质。”⒀美国学者的实证研究也表明，在刑事诉讼中，上诉法院很少能够成功地挑战初审法院认定的案件事实。⒁而在这种情况下，当事人通常无法就初审法院认定的事实问题提出上诉，只能就法律问题提出上诉；上诉法院和终审法院为了集中精力处理一些具有重要法律意义的上诉案件，充分发挥其在法律解释、法律创制、法律统一适用、司法决策等方面的机构性功能，其审查范围也仅局限于法律问题，而排除对事实问题的审查。正因如此，相对于刑事初审程序既审理事实问题又审理法律问题而言，刑事上诉程序是比较纯粹的法律审理程序。实际上，即使在第一审程序中，由于陪审团和庭审法官之间的职能分工，也存在事实审理与法律审理的区分问题，即陪审团在定罪程序中负责裁判事实问题，而庭审法官在量刑程序中负责裁判法律问题。 
（四）刑事审级制度的锥形构造 
从系统科学理论的角度来看，刑事审级制度的结构是指刑事初审程序和刑事上诉程序在整个审级制度中的相互关系和组合方式。在美国刑事审级制度中，在实行陪审团审判的情况下，第一审程序属于彻底的事实审理和全面的法律审理；而在实行治安法官审判的情况下，第一审程序只是对案件的初步审理。为了确保第三审法院集中精力处理一些重大的上诉案件，充分发挥较高级别的法院在法律解释、法律创制、法律统一适用、司法决策等方面的功能，其审查范围通常局限于重大的法律问题或者宪法问题，而排除对事实问题的审查。⒂相对于第三审程序而言，美国第二审程序的审理深受陪审团审判的影响。一般来说，如果第一审程序实行陪审团审判，那么第二审程序只能对法律问题进行审查；如果第一审程序是由治安法官来审判的，那么第二审程序可以对事实认定和法律适用问题都进行重新审查。⒃考虑到美国法院对于事实问题的审理随着审级的上升而递减、直至完全消失，我们不妨将美国刑事审级制度的结构称之为锥形结构。

三、纠纷解决主导型的刑事审级制度模式
与美国刑事审级制度正好相反，我国两审终审制采取了以纠纷解决为主、以规则治理为辅的功能结构。正是在这个意义上，我们可以将我国两审终审制归结为纠纷主导型的刑事审级制度模式。而这样的功能结构决定了我国刑事审级制度与美国刑事审级制度之间的本质差异。 
（一）以纠纷解决为主、以规则治理为辅的功能结构 
尽管纠纷解决功能和规则治理功能在我国两审终审制中均有所体现，但是我国审级制度显然更加强调纠纷解决功能。一方面，在我国两审终审制中，刑事审判的内容和目的并不因为审级的改变而发生变化，即无论是第一审法院还是第二审法院，其审判活动都紧紧围绕被告人的定罪量刑问题而展开，以便确保眼前的刑事案件能够得到公正的处理，而很少顾及其裁判结果对未来审判的指导和影响，以及如何满足社会不断发展的需要，进而发挥法律解释、法律创制或者政策制定等规则治理功能。⒄尤其值得注意的是，尽管最高人民法院可以通过司法解释的方式将立法机关制定出来的法律予以细化，并在法律难以适应司法实践需要的时候进行适当的扩张解释，但这与西方国家法官通过审级制度进行规则治理存在本质区别。因为，西方国家的法官都是在刑事审级的轨道范围内即通过个案的形式来解释、创制法律，而中国的司法解释通常不是法官以个案的形式产生的，而是像立法机关制定的法律一样具有抽象性、体系化、普遍适用性的特征。⒅另一方面，尽管从理论上讲第二审法院可以凭借其终审权发挥其法律统一实施的功能，而且检察机关也有义务通过法律监督来确保法律的统一实施，但是在司法实践中，我国刑事审级制度在保障法律统一实施方面的功能却很难得到充分实现。这是因为，根据我国刑事审判级别管辖，绝大多数刑事案件的终审法院是中级人民法院，而不是级别较高的高级法院或者最高法院。而在终审法院级别较低进而导致其裁判辐射范围较小的情况下，法官在维护法律统一适用方面的功能十分有限。另外，由于裁判结果同检察机关的控诉职能存在直接的利害关系，检察机关在刑事审判中实际上更加关注检察机关的控诉能否获得成功，而对法律的统一实施问题并不感兴趣。刑事司法实践也充分证明，检察机关之所以按照上诉程序提起抗诉，绝大多数情况下都不是基于不同司法管辖区域范围内的相同或者相似案件之间的纵向比较或者横向比较，以及相同或者相似案件能否得到同等或者相似的对待等有利于维护法律统一实施方面的考虑，一般也不会单纯为了被告人的利益，而是为了使被告人获得有罪判决或者更重的刑罚。 
（二）上诉程序与初审程序的功能趋同 
相对于美国刑事审级制度中初审程序与上诉程序之间的功能区分而言，我国上诉程序与初审程序的功能则存在明显的趋同现象。在我国两审终审制中，由于第二审程序既是上诉程序又是终审程序，控辩双方通过普通救济程序要求第二审法院纠正一审错误裁判的机会只有一次，因此，我国刑事审级制度不仅没有限制第二审程序的启动事由，允许控辩双方任意以事实认定错误或者法律适用错误为由提起抗诉或者上诉，而且为了确保第二审法院纠正一审错误裁判，第二审法院有权对案件进行全面审查，而不受检察机关抗诉范围或者当事人上诉范围的限制。而在这种情况下，我国第二审法院像第一审法院一样，在本质上都是基于纠纷解决或者个案公正而存在的审判型法院，而不是基于规则治理或者公共目的而存在的政策型法院。正是因为第一审法院和第二审法院的审判目的都是为了解决纠纷，所以我国刑事裁判文书都是就事论事地围绕被告人是否构成被指控的犯罪以及如何对被告人的刑事责任适用具体的刑罚来展开，而根本不可能存在对法律的解释或者创造，更不会对一些可能备受关注的社会问题提供某种司法决策。 
（三）事实审理与法律审理的混合 
尽管法律审理与事实审理之间的区分在美国刑事审级制度中是不可或缺的技术要素，但是在我国刑事上诉程序和刑事初审程序存在功能趋同的情况下，这种事实审理与法律审理在我国两审终审制中并没有存在的空间。司法实践也充分证明，在我国刑事审级制度以解决纠纷为导向的情况下，第二审程序只能是事实审理与法律审理之间的混合，而无法像美国那样孕育出相对独立的法律审理。其突出表现就是，第二审法院的整个审理过程主要是围绕案件事实来展开的，而法律问题并不是法庭审理的重点。在法庭辩论阶段，尽管控辩双方也可以围绕法律问题展开辩论，但这种辩论由于是附着在控辩双方围绕事实问题的辩论之中的，因此，第二审法院对于法律问题的审查完全淹没在对事实问题的审查之中而不具有独立性。尤其是在第二审法院实行全面审查原则的情况下，我国刑事上诉程序在性质上完全可以视为“第二次的第一审”，而不存在独立的法律审理程序。甚至从某种程度上讲，随着第二审法院对案件事实的查明，我国的刑事上诉程序基本上已经宣告结束了。因为，在案件事实得到查明的情况下，对法官来说，是否需要专门地围绕法律适用问题进行相对独立的审理似乎并不重要；法官根据法庭查明的案件事实完全可以实事求是地作出他们认为正确的裁判，而不用过多地考虑控辩双方在法律适用方面的意见。⒆这也难怪，在我国刑事裁判文书中，法官总是不厌其烦地罗列大量事实和证据，而对如何适用法律问题却惜墨如金；控辩双方在法庭审理过程中围绕法律问题展开的争论也通常得不到充分的体现。 
（四）刑事审级制度的柱形结构 
相对于美国刑事审级制度的锥形结构而言，我国刑事审级制度是一种柱形结构。这是因为，在我国两审终审制中，各级法院的审理范围是相互重合的，并不因为审级的变化而发生相应的改变，即无论是第一审程序还是第二审程序，法院都既审理事实认定问题，又审理法律适用问题。而在这种柱形结构中，第一审程序只是第二审程序的预备性程序。这是因为，第一审程序对于事实的认定和对法律的适用只能算是一种预演，而对事实认定和法律适用真正起决定作用的是第二审程序的全面审查。而在第二审程序对第一审裁判进行全面审查的情况下，第一审裁判实际上相当于第二审裁判的草稿。而这种制度安排既是立法者对第一审程序审判质量不太信任的产物，也是我国坚持辩证唯物主义认识论的结果。

四、两种刑事审级制度模式的形成原因与总体评价
中美两国之所以实行截然不同的两种刑事审级制度模式，与两国的法律传统具有重要关联。正是基于不同的国情，我们应该客观地评价两种刑事审级制度模式的优劣，而不能动辄以一种模式否定另外一种模式。 
（一）两种刑事审级制度模式的形成原因 
在笔者看来，美国之所以实行以规则治理为主导的刑事审级制度模式，主要原因在于普通法的两个重要传统。一个是司法造法传统。普通法的历史实际上就是法官不断创制法律的历史。包括美国法官在内的普通法系法官之所以热衷于司法造法活动，主要是因为普通法理论认为，法律的抽象性、模糊性、滞后性决定了立法机关不可能创制出无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的法律。⒇而当现行法律存在漏洞而无法满足解决纠纷的需要时，法官应该在法律的空白地带创造出新的法律规则。另外一个就是司法经验主义传统。美国著名法学家庞德指出，普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。(21)正像德国著名法学家拉德布鲁赫所指出的那样：“法律借助于法官而降临尘世。”(22)美国法学家格雷甚至极端地认为：即使是由立法机关颁布的制定法也不是法律，而仅仅是法的渊源，因为法律的意义和法律的效力，只有在法院审理案件中才能最终确定，司法判决构成了法律本身。(23)在司法经验主义的指引下，法官的形象并非机械地适用法律的工匠，而是积极地充当法律规则的发现者和创造者，即公正且理性地探求生活中的法，本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事，在法律的空白地带勇敢地进行造法活动，以便使法院“通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步。”(24)正是由于司法造法和司法经验主义这两个法律传统，美国法官的形象早已经不再纯粹是等货上门的解决纠纷的机器，而是通过审级制度，努力地使自己成为管理与治理社会的积极参与者，以及处理各种社会复杂问题的政策制定者。 
而在我国两审终审制中，法官目前似乎仍然停留在解决纠纷的水平，所谓政策制定者或者社会治理参与者的形象不仅根本没有存在，甚至对许多法官本人来说还是一个比较陌生的概念。之所以会出现这种状况，主要是因为我国法律秉承了传统大陆法系国家关于立法权与司法权相分离的学说，认为法官在法庭审判过程中只能忠实地执行立法机关事先制订好的法律，而不能通过个案对所谓模糊不清的法律条文进行适当的解释，更不能在法律存在漏洞时通过司法造法来填补法律的空白。否则，就有可能构成对立法权的僭越。这导致我国法官像传统的大陆法系法官一样被视为一个由立法者事先设计好的法律工匠，即在审判案件过程中，法官的首要任务就是尽量将具体的法律条文和纷繁复杂的案件事实联系起来，并从二者的结合当中像自动售货机一样对眼前的纠纷找到相应的解决方案，既不需要考虑其裁判意见对未来诸多相同或者相似案件的可能影响，也没有必要投入大量的时间和精力，绞尽脑汁地撰写一份精彩的裁判文书，以便自己论证的裁判理由将来能够作为法律或者政策被研究和引用，甚至不用考虑自己的裁判意见对下级法院或者其他法官的示范意义。在这种情况下，我国法院的上诉审判只是机械而枯燥地解决控辩双方之间围绕定罪量刑方面的具体争议，而在规则治理方面的作用几乎可以忽略不计。 
（二）两种刑事审级制度模式的总体评价 
规则治理主导型刑事审级制度的最大优势在于这种模式充分体现了刑事初审程序（或初审法院）与刑事上诉程序（或上诉审法院）的各自优势和相互之间的功能差异。一方面，随着时间的消逝和审级的增加，案件事实被证明的可能性越来越小，而初审程序作为最完善的审判程序，对案件事实的审理最为全面、彻底，因此，初审法院比相对于上诉法院而言更适合承担事实发现者的角色。另一方面，随着审级的增加，蕴含在案件中的法律问题越来越重要，而上诉法官比初审法官通常具备更高的法律专业素质、更丰富的司法经验与更强的职业操守，因此，上诉法院相对于初审法院来说更适合担当解释法律和发展法律的角色。既然如此，那么符合逻辑的做法应该是充分发挥初审法院和上诉审法院的各自优势，实现初审法院和上诉审法院之间的功能划分，即初审法院凭借最完善的审判程序，通过全面的事实审理，尽量查明案件的事实真相，彻底地解决控辩双方之间在事实方面的争议；而上诉法院应当充分尊重初审法院对案件事实的认定，通过法律审理，集中纠正初审法院在法律适用方面的错误。如果遇到重大的或者具有普遍意义的法律问题时，上诉法院应当重点考虑案件的处理结果对未来案件的可能影响，以及如何解释、发展和完善现行的法律。而从前面的分析不难看出，美国以规则治理为主导的刑事审级制度模式与上述逻辑完全吻合。 
以规则治理为主导的刑事审级制度模式不仅能够充分发挥初审法院和上诉审法院的各自优势，促进上诉程序与初审程序之间的合理分工，而且可以提高诉讼的效率、节约司法资源，促进上下级法院之间的相互独立。一方面，在刑事上诉程序充分尊重刑事初审程序事实认定的情况下，刑事初审程序认定的案件事实在客观上具有“一审终审”的效果。这不仅可以促使当事人在刑事初审程序中毫无保留地向法院提交所有证据和尽可能阐明自己的主张，进而提升刑事初审程序的审判质量，而且有助于防止和减少当事人的无聊上诉行为。而在刑事上诉程序无需对刑事初审程序认定的案件事实进行重复审理的情况下，既有助于减轻上诉审法院的负担和节约司法资源，又可以确保刑事上诉审法院充分考虑如何处理具有重大意义或者普遍意义的法律问题。很难想象，在上诉审法院既审理事实问题又审理法律问题的情况下，上诉审法院还能够既从容不迫地集中精力和时间去处理复杂的法律问题，又能够确保其审查法律问题时免遭复杂的事实问题的不当干扰。另一方面，在刑事初审程序侧重认定案件事实而刑事上诉程序侧重考虑法律问题的情况下，有助于刑事初审程序和刑事上诉程序各司其责，进而实现二者的相互独立。 
尽管以规则治理为主导的刑事审级制度模式具有上述优点，但是这种模式的缺陷也不容忽视。例如，由于某些特殊原因，当事人在刑事第一审程序当中确实无法及时提交某些证据，而在刑事上诉程序中又恰恰能够提交该项证据时，如果一概不允许当事人提交此项证据，对当事人来说是否公平不无问题。再如，在案件事实一审终审的情况下，初审法院是否会滥用其在认定事实方面的自由裁量权，并非没有可能。尤其是在实行陪审团审判的情况下，陪审团能否准确认定案件事实真相，进而做出正确的定罪裁决，在英美法系一直是一个饱受争议的话题，甚至长期以来遭受信任危机。(25)相对于规则治理主导型的刑事审级制度模式而言，纠纷解决主导型的刑事审级制度模式的主要优势在于，第二审法院通过对初审法院认定的案件事实的再次审查或者重新评价，不仅在客观上有可能克服初审法官在审判过程中的局限性，确保整个司法系统在认定案件事实上的正确性，减少误认犯罪事实的概率，而且对第一审法院的刑事审判起到了监督和制约的作用，有助于预防和减少初审法官的偏私和主观臆断。更为重要的是，第二审法院通过对未生效裁判的全面审查，体现了整个司法系统对解决纠纷的审慎态度。这有助于增强公众对法院的信赖，从而提升司法的可接受性和权威性。 
但是，纠纷解决型的刑事审级制度模式毕竟没有实现刑事上诉程序与刑事初审程序之间的功能区分，不利于充分发挥第一审法院和第二审法院的各自优势，因而存在诸多缺陷。(26)首先，僵化的司法活动无法实现对现代社会的能动反映。从法理上讲，法律的概括性、抽象性、模糊性、稳定性和滞后性决定了法官在审判案件过程中应该具有一定的能动性，以便通过法律解释、法律创制、司法决策等功能，弥补现行法律存在的漏洞或者解决纠纷方面所面临的难题。但是，在第二审程序的审理事项过于宽泛的情况下，尤其是在第二审程序为了纠正一审错误裁判而不得不纠缠于事实问题的情况下，第二审法院往往由于负担过重而无法集中精力和时间充分考虑案件可能具有普遍意义的法律问题，从而影响到法律解释、司法造法、保障法律统一适用等功能的实现。其次，增加第二审法院的负担，影响诉讼效率。如前文所述，诉讼活动的基本规律与审判程序的制度设计决定了初审法院相对于上诉审法院来说更适合担任审理案件事实的角色，第二审法院并没有足够的手段确保其更准确地认定案件事实。既然如此，那么第二审法院对案件事实问题的重新审理不仅造成司法资源的浪费，而且在两审终审制无法限制上诉理由的情况下，极易激起当事人的上诉欲望，增加无聊上诉的比例，进而增添第二审法院的负担。再次，导致第一审程序和第二审程序之间的恶性循环。在两审终审制的柱形结构中，第二审法院对一审裁判的全面审查是建立在不太信任第一审法院审判质量的基础之上的。这种不信任有可能挫伤第一审法院的积极性，不利于第一审法院充分发挥其查明案件事实真相的功能，从而使案件的事实审理重心由第一审向第二审转移。(27)其结果势必增加第二审法院的负担，而案件负担的增加反过来又会妨碍第二审法院发挥法律解释、法律创制等功能。最后，妨碍第一审法院独立行使审判权。刑事审级之间的相互独立是实现司法公正的重要基础。而刑事审级之间保持相互独立的逻辑前提是不同的审级具有不同的功能。但在两审终审制中，第一审法院与第二审法院之间并不存在明确的功能区分。而在二者功能出现混同的情况下，第二审法院就会凭借其终审权和对一审裁判的全面审查，加强对第一审法院的控制，从而影响到第一审法院独立行使审判权。
 
【注释与参考文献】
⑴以两大法系的刑事审级制度为例，虽然英国、美国与德国、意大利、日本分别属于英美法系和大陆法系，但是这几个国家的刑事审级均以三审终审制为主。在大陆法系国家，德国、意大利、日本实行三审终审制，而法国却实行两审终审。 
⑵毕竟，我国刑事审级制度存在的问题并不是“几审终审”的问题，而是与我国司法权、流水作业式的刑事诉讼构造、以事实审理为中心的审判模式等一系列因素息息相关的问题。而在这些影响审级制度设置的基本要素难以发生根本改变的情况下，通过增加审级，不仅难以消除两审终审制在司法实践中存在的各种缺陷，而且会带来一系列技术难题和执行困境。参见王 超：《刑事上诉制度的功能与构造》，中国人民公安大学出版社2008年版，第187—194、208—280页。 
⑶参见王 超：《西方国家刑事审级制度功能的比较分析》，载《比较法研究》2012年第6期。 
⑷参见[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第77页。 
⑸参见[美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第235页。 
⑹参见前注⑸，[美]阿蒂亚、萨默斯书，第247—250页。 
⑺参见前注⑷，[美]马丁·夏皮罗书，第77—78页。 
⑻“择案而审”是美国学者佩里在描述美国联邦最高法院如何受理案件时所采用的一种比较形象的说法。对于美国上诉法院尤其是联邦最高法院选择审理何种案件的详细分析，可以参见[美]佩里：《择案而审：美国最高法院案件受理议程表的形成》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2010年版，第181—372页；前注⑸，[美]阿蒂亚、萨默斯书，第230—234页。 
⑼参见前注⑸，[美]阿蒂亚、萨默斯书，第230页。 
⑽Jeffrey C．Alexander，the Law／Fact Distinction and Unsettled State Law in the Federal Courts，64 Texas Law Review 157；Richard D．Friedman，Legal Theory：Standards of Persuasion and the Distinction between Fact and Law，86 Northwestern University Law Review 916． 
⑾参见前注⑶，王 超书，第16—40页。 
⑿在陪审团审判制度中，对案件事实的认定是陪审团独自享有的一项权利，如果允许上诉法院审查陪审团的裁决，唯一合乎逻辑的做法就是另外组成陪审团，并由该陪审团对案件事实给予重新认定。且不说这种做法在实践中到底能够起到多大作用，仅就诉讼成本而言，也难以行得通。例如，在德国，花费了几代人的努力建立起来的刑事陪审团制度，到魏玛共和国的时候，被无情地取消了，不为别的，正是因为它过度高昂的费用。参见[比利时]R．C．范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第37页。 
⒀[美]米尔伊安·R·达马什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第321页。’ 
⒁Chad M．Oldfather，Appellate Courts，Historical Facts，and the Civil—Criminal Distinction，Vanderbilt Law Review，Vol．57，Not 2（March，2004）． 
⒂正因为美国联邦司法系统对第三审的审查范围限制十分严格，所以当事人向美国联邦最高法院申请调卷令时，绝大多数都没有获得成功。根据美国学者提供的数据，从1981年到1999年期间，只有平均3.57％的调卷令申请获得了联邦最高法院的同意。详细数据请参见：Jonathan Matthew Cohen，Inside Appellate Courts，the University of Michigan 2002，p．43． 
⒃在美国，由于传统上治安法官审理案件没有审判记录，大多数案件甚至不经抗辩就结案，因此，对于此类判决的上诉审理，只能采取重新审判（de novo）的审理方式，即对事实和法律问题进行重新审理，就像初审从来没有发生过一样。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第322页。 
⒄需要说明的是，在近年来最高人民法院推行案例指导制度改革之后，我国刑事审级制度的规则治理功能应该会有所增强。但是，考虑到案例指导制度与英美法系判例制度之间的巨大差异，我国刑事审级制度的规则治理功能与美国刑事审级制度的规则治理功能仍然不可同日而语。对我国案例指导制度的详细分析，可以参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。 
⒅正是由于我国司法解释具有立法化的不良倾向，因此一些学者主张我国应该通过构建判例法制度来化解司法解释的合理性或正当性危机。参见阮防、邵培樟、李唐：《试论建立我国的判例法制度》，载《法学评论》2005年第4期。 
⒆在很多法官看来，对于有争议的法律适用问题，裁判者应拥有绝对的和独断的裁判权，并可以完全不去了解控辩双方的争议点和不同主张。参见陈瑞华：（程序性制裁理论），中国法制出版社2005年版，第472页。这也或许是为什么中国的法院可以改变检察机关指控的罪名的一个重要原因。 
⒇参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：（西方社会的法律价值），王献平译，中国法制出版社2004年版，第5、55页。 
(21)参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第129页。 
(22)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。 
(23)参见[英]罗杰·科特威尔：（法律社会学导论），潘大松等译，华夏出版社1989年版，第234页。 
(24)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第84页。 
(25)参见麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第347页；[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第115—156页；William T．Pizzi，Trials without Truth，New York University Press，1999，pp．200—203． 
(26)对于我国刑事审级制度的反思，还可以参见易延友：《我国刑事审级制度的建构与反思》，载《法学研究》2009年第3期；俞亮、喻玫：《对我国刑事审级制度的反思》，载《法学评论》2007年第3期。 
(27)一方面，在第二审法院可以更改初审法官的事实认定的情况下，初审法官在审理案件时就有可能不太认真，因为他知道，对于案件事实的认定，反正还有第二审法院可以通过再次的事实审理加以把关。另一方面，在初审法院认定的案件事实没有权威性和最终法律效力的情况下，再加上当事人在第二审程序中可以提出新的证据，当事人不仅具有上诉的欲望，而且有可能在第一审程序中故意“留一手”，而将自己的主要精力放在第二审程序中，甚至在第二审程序中进行“证据突袭”。