作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《法学评论》(双月刊)2006年第4期(总第138期)

内容提要:《爱国者法》对美国原有规制侦查程序的法律规定作了修订,该法的颁布和运行对美国非法证据排除规则,在一定程度上产生了影响。本文以《爱国者法》为视角,在追溯非法证据排除规则之渊源的基础上,结合《爱国者法》有关刑事侦查方面的具体内容,对非法证据排除规则在美国的新变化加以分析。

主题词:《爱国者法》 非法证据排除规则

“9·11”事件发生以来,美国对恐怖主义防范和打击力度的空前增强,直接反应在美国刑事司法制度上。作为“9·11”事件后美国反恐行动直接产物之一的《爱国者法》颁布四年多来,一直处于倍受争议的尴尬地位。一方面,以布什为首的部分领导人一再强调《爱国者法》在美国反恐行动中发挥的积极作用,并以此为由要求延长《爱国者法》的适用期限,进一步扩大FB I(美国联邦调查局)的调查权。另一方面,美国民权组织及民主人士认为《爱国者法》无限扩大了国家侦查权,其部分规定违反了宪法修正案、甚至有侵犯人权的嫌疑,因此应当按期予以废止。迫于国内两种截然相反态度的压力,对是否延长《爱国者法》的期限,美国政府一直处于踌躇之中,迟至2006年3月9日才最终作出决定。①无论四年后《爱国者法》命运又将如何,该法都导致美国一系列重要证据规则发生了不同程度的变化,尤其是波及到了与侦查行为密切相关的非法证据排除规则(Exclusionary Rule of illegallyObtained Evidence)。《爱国者法》极大限度地扩大了美国政府在监听、逮捕、搜查等方面的侦查权力,此外,根据该法的新规定,某些根据原有法律规定需要予以排除的“非法证据”,尤其是某些侵犯公民隐私权的“非法证据”被允许采信并作为定案的依据。表面上看,一部仅花了十几天时间就快速出台的法律对已经在美国运行了近百年的非法证据排除规则的“冲击”,似乎是蚍蜉撼树。但事实证明,在《爱国者法》的庇护下,部分“非法证据”获得了证据资格而转化为“合法证据”,造成非法证据排除规则的适用范围缩小,使得该规则在一定程度上形同虚设。

一、非法证据排除规则的产生及在美国的发展概况

非法证据排除规则产生于19世纪末、20世纪初的美国。这一规则在美国得以确立和普遍适用并非偶然,其之产生、发展与美国当时特定的政治制度、社会文化背景分不开。当年,第一批登上北美大陆的欧洲人逃往美洲的初衷并不是为了开发北美,而是为了逃避本国的宗教和政治迫害。这就使得这些后来成为美国人鼻祖的欧洲人从一开始便对政府权力保持着本能的戒备和警惕,对非法迫害深恶痛绝。加之,受到英殖民地普通法“正当法律程序”观念的影响,自白任意性和反对自我归罪的意识在美国独立战争以前就已经在13个殖民地中得到广泛传播。当北美13个殖民地聚在一起商讨成立独立国家———美利坚合众国———并起草宪法的时候,最为关注的问题之一就是怎样限制政府的权力、保障人民的权利。因此,美利坚合众国的缔造者们在《独立宣言》中将天赋人权作为最高信仰,崇尚民主、自由和个人主义,并确立了三权分立的政治体制。可以说,在非法证据排除规则建立之前,排除非法证据的理念早就在美国当时特定的社会背景下萌发、孕育起来。到了20世纪初,面对美国社会不断出现的警察违法的普遍现象,将人权视为高于政府权力的美国人无法沉默,非法证据排除规则遂于美国联邦最高法院在1914年审理的“威克斯诉美国”案(Weeks v.U2nited States)中应运而生,并在美国得以正式确立。②在该案中,联邦最高法院裁定警察在没有搜查证的情形下搜查、扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用,并同意因此撤销原判、发回重审。可见,设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为,并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privacy)的实施保障。

随着社会的发展,非法证据排除规则的适用范围和条件也在不断变化,其概念也相应地处于不断变化的状态之中。通行的观点认为,非法证据排除规则是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则,这属于狭义的非法证据排除规则概念。③1946年美国国会颁布的《联邦刑事诉讼规则》明确地规定了非法证据排除规则,使之成为成文法。后来出于进一步保障公民权利的目的,非法证据不再限于非法取得的物证,它还扩展到包括违反宪法第五修正案、第六修正案、第十四修正案“正当程序条款”(Due Process Clause)以及违反其他制定法取得的证据,比如对侵犯证人拒绝作证的权利、侵犯被告人反对自证其罪权等权利而非法取得的言词证据的排除。④20世纪60年代,美国国内发起了宣扬保障人权、整顿国家警察机构的“正当程序革命”,宪法第四修正案和第十四修正案成为联邦法院首先关注的条款,排除规则成为联邦法院意图推行于全国的第一个规则。在这种大背景下,1961年,联邦法院通过“马普诉俄亥俄州”案(Mapp v.Ohio)使非法证据排除规则不仅适用于联邦系统法院,还普遍适用于各州法院。1966年的“Miranda v.Arizaa”一案也是非法证据排除规则发展中的一个里程碑,通过这个案件,联邦最高法院进一步将宪法修正案第六条与第五条相结合,建立起排除强制讯问获得的陈述的规则。后来美国还通过几个著名案例,建立了“毒果规则”(Poisonous Fruit Doctrine),即对以非法获得的证据为线索取得的刑事证据这样的“毒果”一并排除的规则。

由于排除规则的贯彻执行影响了对犯罪的控制,20世纪60年代以后,迫于公众对美国政府控制犯罪的能力不满的呼声,美国通过几个案例在物证上增加了“毒果规则”的例外情形的适用,以此限制“毒果规则”的适用。最著名的案例是1963年的“王申诉美国”案(Wong Sun v.United Stated),美国通过该案设立了“污点清洗限制”(Purged TaintLimitation)。⑤最高法院又于1984年通过“尼克斯诉威廉斯”案(Nix v.W illiams)确立“必然发现限制”(Inevitable Discovery);⑥其后短短几年中,又增设了其他一些例外,如“独立来源的限制”、“因果联系削弱”、“质疑”等例外,而且排除规则不适用于大陪审团诉讼程序、预审听证、量刑听证、撤销假释的听证以及在联邦人身保护令程序中对州的定罪提出异议等程序。非法证据排除规则的适用范围自此开始呈现出不断缩小的趋势。美国联邦最高法院在20世纪60年代曾裁定“非法证据排除规则”为联邦宪法原则,但70年代以后,又将“非法证据排除规则”降为一般法律原则,为最高法院限制非法证据排除规则的适用铺平了道路。非法证据排除规则被适用于美国全国范围已有四十多年的历史,但现阶段在美国的适用效果并不是很理想。

二、《爱国者法》对非法证据排除规则的挑战

众所周知,排除证据主要发生在非法逮捕、非法搜查、非法扣押等违反正当程序的刑事侦查过程当中。这些非法证据构成了非法证据排除规则的主要排除对象,所以研究非法证据排除规则应当从刑事侦查入手。自“9·11”事件发生以来,美国国会陆续颁布了《爱国者法》等一系列新法案,对刑事侦查作了较大幅度的修改,尤其是《爱国者法》第二编扩大政府的逮捕、搜查、监听等侦查权力,这也必然对非法证据排除规则在美国近几年的适用造成影响。笔者在下文中从几种主要的侦查手段入手,结合《爱国者法》的规定,分析非法证据排除规则在美国的新变化。

(一)关于逮捕、搜查、扣押

在美国,侦查人员在执行逮捕或进行搜查时,必须持有治安法官签发的逮捕证或搜查证,为了保护公民的人身、住所等宪法权利,签发逮捕证、搜查证的程序规定得极为严格。按照美国宪法第四修正案和《联邦刑事诉讼规则》第4条、第5条等相关法律条文的规定,一般情况下,进行逮捕、搜查和扣押必须存在“可能原因”(Probable Cause),而且该事由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立。在存在“可能原因”这一实质要件的前提下,应侦查人员的申请或被害人的控诉,治安法官才可以签发逮捕证并写明犯罪嫌疑人的姓名和受指控的犯罪等具体内容。侦查人员在执行逮捕、搜查时有出示证件和告知具体情况的义务,只有在出现了法定的紧急情况下,才可以无证逮捕。比如警官在现场时,对正在作案、企图作案或刚作完案的重罪犯、扰乱治安者,或者掌握了足以证明嫌疑人犯有重罪的合理根据时,可以执行无证逮捕。但无论是有证逮捕,还是无证逮捕,执行逮捕后都必须将被捕人“毫不迟延”(without unnecessary delay)地带至联邦治安法官处或其他授权的州或地方的司法官员处(即所谓的"初次到庭")。被无证逮捕的人被带到治安法官处时,应当一并提交可以表明存在"可能原因"的控告书。根据美国法律(18 U.S.C.A.§3109)的规定,侦查人员只有在“告知户主搜查权力和目的而被遭到拒绝”情况下,才可以闯入民宅执行搜查令。除非出现“若执行通知,就很可能导致搜捕证据灭失危险”的紧急情况。⑦违反了上述有关逮捕、搜查规定所取得的证据,应当按照《联邦刑事诉讼规则》41条的规定排除适用,不能被采纳为证据。⑧而《爱国者法》许多新规定扩大了联邦政府的逮捕、搜查权限,如第213条授予侦查人员迟延告知出示执行逮捕证的权限。换句话说,任何人只要受到警察怀疑进行了与恐怖主义有关的活动,在未被告知的情况下,其本人或其住处、办公地点都可能在没有逮捕证、搜查证的情况下被逮捕或随意搜查。而按照米兰达规则,侦查人员在执行侦查的时候应当告之犯罪嫌疑人享有沉默权、聘请律师权等权利,否则排除由此得来的非法证据。⑨第209条规定,允许联邦执法部门依据扣押令扣押声讯信息,即可以搜查、扣押保存在电子通讯设备中存储的信息,如未经阅读的电子邮件,甚至可以对正在传递中的信息进行截取等。联邦最高法院将美国宪法第四修正案中的“搜查”限定为警方侵入某人有“合理预期的隐私”的一定范围内的场所,但谁也说不清到底怎样才算“对隐私的合理预期”,况且依照《爱国者法》对“恐怖主义”的定义,只要经推测与恐怖主义有牵连,甚至不需要合理的根据或合理的怀疑,就可以实施侦查行为。⑩很明显,依照《爱国者法》的新规定,在没有逮捕证、搜查证或者迟延告知的情况下取得的证据都被披上了“合法”的外衣。《爱国者法》这样无限地扩大政府逮捕、搜查权,严重威胁到了公民的人身自由权、隐私权,影响了非法证据排除规则的正常运作。

(二)关于监听、监视

“监听、监视”是政府为了实现有效执法而采取的重要侦查手段,依据1968年制定的《综合控制犯罪和街道安全法》第三编中的规定,“监听”是指“透过使用任何电子、机械或其他装置,听取或取得任何电信、电子或口头通讯的内容。”自电报通讯于1844年发明以来,美国执法机关就一直有监听活动。11λ但出于保护个人隐私的目的,美国曾出台了一系列专门保护隐私权的规定,“监听”在美国主要是通过三项联邦法规:1968年制定的《综合控制犯罪和街道安全法》,部分授权允许侦查机关对特定的严重犯罪进行监听;1978年制定的《外国情报监视法》,规管美国境内外国势力及其代理人通讯内容的截取活动;《美国法典》第18篇中《通讯监视法》一章,规管就通讯中与内容无关的资料的截取活动。依据这三部法律的规定,监听令均由法官在确信“很有可能成立的原因”的前提下发出,同时政府“监听”活动还应当受到司法机关和立法机关的监察。

美国联邦最高法院于1928年受理了第一个监听案件,即“Olmstead v.United States”一案。12但当时法院认为除非在物理上构成侵入,监听才违反宪法第四修正案,其依据是《美国宪法第四修正案》的具体内容并不针对电话交谈等无形之物。1967年的“Katz v.United States”一案裁定,监听行为必须符合宪法的规定。13λ为了能适应其他新型通讯方式发展的需要,1986年通过的《电子通讯隐私法》在《外国情报监视法》的基础上,将监听范围扩大至对有线与电子通讯及口头对话的监听。“9·11”事件发生后,《爱国者法》对监听、监视作了大量的规定,再次扩大了监听的范围。其中,《爱国者法》第206条明确规定,本法应当在1978年的《外国情报监视法》的基础上增大监视力度;第201条规定,当局有权截取与恐怖主义相关的电话、口头的和电子的通讯。第207条和第225条规定,依照《外国情报监视法》的规定,对外国势力代理人的非美国人士进行监视;第214条和第215条扩大了联邦执法部门监测、跟踪往来电话的权力,将国际恐怖主义和外国情报活动纳入其监视范围;第216条规定,允许使用笔记数器、捕获装置和跟踪装置等一些新装置来监视恐怖主义活动,使得《通讯监视法》的规定不但适用于可以用来截取电脑网络对话的来源,而且可以截取内容;第218条放宽了联邦执法部门根据《外国情报监视法》获得“监视证”的标准,用“重要目的”取代《爱国者法》规定的“主要目的”; 14此外,《综合控制犯罪和街道安全法》第三编规定,总统有权为获得外国情报信息,授予没有法庭令状的侦查行为合法侦查权,这一点也为美国领导人以反恐的名义,把《爱国者法》变成自己的政治工具提供了“法律依据”。15

要保障个人权利就必须设置严格的程序要件,这主要通过四个途径实现:对监听罪名进行限制、对申请程序进行限制、采用监听令状和非法证据排除规则。非法证据排除规则是维护宪法第四修正案所保证的个人私权利不受侵犯的一个重要工具,是平衡个人隐私权与有效执法的有力杠杆。只有对侵犯人权的证据加以排除,才能真正的达到维护人权的目的。但从上述《爱国者法》的规定可以看出,《爱国者法》明显降低了政府监视的标准,把政府的监视职能无限放大,通过非法监视得到的“非法证据”也因此成为有证据资格的“合法证据”,从这个角度讲,非法证据排除规则形同虚设。

(三)关于调查

在刑事证据调查方面,《爱国者法》第203条对《外国情报监视法》进行了修订,容许调查人员或执法人员与其他联邦政府官员共用被截取通讯的内容(包括外国情报),以协助这些官员履行公务职责。第508条还规定了对国家教育数据中心(The National Center for Education Statistics,NCES)调查信息的共享,也就是说,只要执法人员提供有关信息相关性的书面说明,他们就可以获得学生档案资料。很显然,制定出这一条款的目的就是为了加强对在美外国学生的控制和监视。第301条至第330条规定,为了打击利用国际洗钱行为进行恐怖主义活动,联邦执法部门有权调查银行记录,银行有义务呈报受到怀疑的交易情况,而且在具体的反洗钱的发现、目的、措施和国际合作等方面都作出了规定。第361条则大大地扩充了美国国税局金融犯罪中心(IRS Financial Crimes Center)的权限,根据这一条款,政府可以收集关于个人在非银行网络(如查现服务和交易系统)的理财信息。

上述规定不但影响了立法、行政、司法分权制衡的基本宪政架构,而且还改变了刑事诉讼的“社会安全”和“人权保障”的两大价值目标。如此一来,公权力与私权利严重失衡,导致社会公共利益与公民个人隐私利益冲突与失衡,也对“非法证据排除规则”的进一步发展产生了负面影响。

三、美国非法证据排除规则的存在价值及新变化

在保障人权的呼声越来越高的现代文明社会中,非法证据排除规则是一国法律体系中一项不可或缺的诉讼规则。侦查权是国家打击犯罪、实现刑罚权的一项重要公权力,但侦查权的行使往往与公民享有的生命、财产和人身自由等私权利发生冲突,往往涉及到一系列法律价值的选择和实现过程,特别是关系到有效发现真实与保障人权两大价值冲突的合理解决,但无论做出何种选择,都不可避免地要付出不愉快的代价和牺牲。16而与侦查权密切联系的非法证据排除规则成为刑事诉讼在平衡实现社会安全、秩序稳定与保护人权这两种价值冲突中的杠杆。从一方面讲,非法证据排除规则的运用降低了可用证据的范围;而从另一方面讲,它在限制公共权力的滥用、抑制和制裁违法取证行为的同时,又较大限度地保护了人权。孟德斯鸠有句名言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。17所以,政府在收集个人信息时,应当尽量达成确保个人隐私权与有效执法之间的平衡。只有通过对侦查权和侦查手段法制化,运用正当程序来缓解二者的冲突、寻求其平衡,才能达到程序正义的目的,非法证据排除规则正好承担了这一任务。采取非法证据排除规则,实际上是“两害相权取其轻”,是兼顾个人权利和公共权力两大价值目标而作出的理智选择。“非法证据排除规则”的道路将如何继续下去,同样要面临这个价值判断的问题。

《爱国者法》是一部很怪异的法律,它从起草到得以通过,没有经过公开听证,也没经过参、众两院的讨论。作为“9·11”事件的应急法案,虽然适应了美国当时的反恐情势,对有效打击和遏止美国本土的恐怖犯罪活动起到了一定积极作用,但对遏止恐怖主义并没有起到实质上的作用。道高一尺,魔高一仗,尽管美国用尽各种手段扩大监视的范围,都不可能从源头上驱除恐怖主义。恐怖主义不是光靠严刑酷法可以解决的问题,而是多种因素共同导致的综合体。而且据有关报道,为了达到打击恐怖分子的目的,美国政府还鼓励民众对外国人进行监督,对可疑的行为进行举报;甚至采取了一些过分的手段,如在机场,对外国入境者实行按手印、拍照片等生物鉴定措施。“9·11”事件发生后,大量美国公民被美国联邦调查局和警察以反恐的名义监视、搜查、逮捕过,甚至遭受刑讯逼供。所以从消极的一面看,《爱国者法》是美国证据制度的一个倒退,大有消灭或淡化证据能力制度的趋势,是非主流现象。18}随着世界文明化、民主化的进一步发展,“非法证据排除规则”的总体走向不会受《爱国者法》太大的负面影响。但是该规则适用范围仍然存在进一步缩小的可能,因为随着国际恐怖主义活动呈上升趋势,为强化打击犯罪的能力,放宽证据规则也是必然的。在美国颁布了《爱国者法》之后,英国、加拿大、澳大利亚等国也纷纷加强了反恐立法。通过这些反恐立法,各国修正了打击恐怖犯罪的司法程序,在羁押、监听、扣押、秘密侦查等方面放宽了适用条件,在一定程度上强化了侦查机关打击恐怖主义犯罪等恶性犯罪的能力。但这样做存在一个度的问题,如何把握这个“度”就成了保护人权和侵犯人权的分水岭。现阶段中国正在进行诉讼法改革,法学界对非法证据排除规则的研究十分活跃,越来越多的学者对中国建立该规则提出不同的方案和建议。建立非法证据排除规则不但要立足本国实际,还要善于借鉴外国经验。相信《爱国者法》带给中国的不仅是对“紧急状态法”的制定理念和制定方式的借鉴,同时也带来了对非法证据排除规则新变化的思索,相信对我国非法证据规则的建立会起到一定的启发和警示作用。

注释：

①美国《爱国者法》(美国公法107-56号,全名:"Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Re2quired to Intercep t and Obstruct Terrorism.")是由美国司法部长阿斯克罗夫于2001年9月底向国会提交了草案后,于同年10月26日经布什签署生效。根据该法第二编224(a)的规定,部分重要条款的效力于2005年12月底截止。2005年12月22日,美国国会批准将《爱国者法》部分关键条款有效期延长至2006年2月3日,后来又作出决定将该法再次延长至2006年3月10日。但2006年3月9日,经布什总统签署,将该法中16项即将到期的关键条款中的14项永久化,另外两项“漫游窃听条款”和“搜查记录条款”由于争议最大,只延长四年。
②W eeks v.United States,232 U.S.383,34 S.Ct.341,58 L.Ed.2d 625(1914).
③参见《刑事司法百科全书》(Encyclopedia of Crime and Justice)文字原文:“An exclusionary rule is a rule that generally operates to exclude from adm ission at a crim inal trial evidence obtained as a result of unlawful activity by law enforcement officers or their agents.”Free Press,1983,p.715。
④杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第40页。
⑤Wong Sun v.United Stated,371 U.S.471,83 S.Ct.407.9 L.Ed.2d 441(1963).
⑥N ix v.W illiam s(W illiam sⅡ),467 U.S.431,104 S.Ct.2501,81 L.Ed.2d 377(1984).
⑦Jerold H.Israel&W ayne R.Lafave,Crim inal Procedure,法律出版社&W est Group,1999,第90页。
⑧1946年美国国会颁布的《联邦刑事诉讼规则》第41条(e)款规定:非法搜查和扣押所侵犯的人可以向地区法院提出动议,排除在下列情况下所取得的物品当作证据使用:(1)该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的;(2)搜查证不符合格式要件;(3)所扣押之物品不是搜查证定,若动议被批准,该扣押之物品不得在任何听审或审判中被采纳为证据;(4)上所指明的物品缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据;(5)搜查证之执行不合法,法官应作出裁决。
⑨在2004年,联邦最高法院以5比4的表决结果作出裁决,违反米兰达规则的自白而获得的实物证据将被排除适用,同时通过间接违反米兰达规则而获得的实物证据将不被排除。参见陈光中:《21世纪域外刑事诉讼立法之鸟瞰》,载《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第7页。
⑩按照《爱国者法》第802条,恐怖分子是指在美国国内实施下列行为的人:违反联邦或各州法律危及人身安全的行为;使用破坏、谋杀、绑架等手段,意图威胁、强迫平民百姓或影响政府政策的行为。第808条还将任何涉及现行联邦刑事法律的暴力犯罪纳入“国内恐怖主义行为”范畴。这样宽泛的定义,模糊了普通刑事犯罪与恐怖主义行为之间的界限,扩大了打击和追诉对象的范围。
11参见《大英百科全书》1964年版第22卷,第736页。
12 O lm stead v.United States,466 U.S.170,104 S.Ct.1735,80 L.Ed.2d 214(1984).
13 Katz v.United States,389 U.S.347,88 S.Ct.507,19 L.Ed.2d 576(1967).
14《外国情报监视法》第1804(a)(7)(B)条规定:为截取通讯而提出的法院命令申请,必须载有由行政机关指定人员发出的证明书,证明监视的“主要目的”是取得外国情报资料。
1550 U.S.C.A.§§1801-1811
16侯德福:《论非法证据排除规则的价值选择和理性基础》,载《诉讼法学、司法制度》2003第10期。
17[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961版,第154页。
18陈界融:《美国联邦证据规则(2004)译析》,中国人民大学出版社2004年版,第241页。