【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士，博士后

【文章来源】《法律科学》2015年第4期
【内容提要】从量刑结果产生于职业判断与常识判断之间的对话出发，可将裁判员审判中的量刑模式称为对话量刑。在对话量刑下，定罪与量刑程序处于实质分离的状态，职业判断与常识判断比较好地结合起来。虽然相对重视预防刑情节，但是对话量刑并没有导致普遍重刑化，反而减少了死刑判决，总体呈现出了“重重轻轻”的特点。在实现个别化与保证确定性、一致性的同时，对话量刑的社会认同度也相对较高。我国以量刑规范化为核心的量刑改革，与日本的裁判员制度相似，也是在立法严罚化的背景下层开，并以实现量刑公正与提高其公众认同为主要目标。因此，对话量刑在减少立法严罚化的负面效应、改变死刑舆论等方面对我们有着积极的参考价值。 
【关键词】裁判员审判 量刑规范化 法官量刑 对话量刑

      量刑规范化是我国近年刑事司法改革的重点之一。2013年12月23日，最高人民法院下发了《关于实施量刑规范化工作的通知》与《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），要求全国法院自2014年1月1日起全面实施量刑规范化工作，同时对交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等十五种常见犯罪的量刑步骤、量刑方法、具体情节的适用等进行了详细规定。虽然目前仅限于十五种常见犯罪，但是作为推动量刑公正与保证司法文明的重要措施，量刑规范化应该逐步完善并扩大至所有犯罪。同时，量刑规范化改革试点中存在的一些突出问题，尚没有得到妥善解决。所以，对于量刑规范化的研究不仅不能随着《量刑指导意见》的颁布止步不前，而且应该继续深入下去。 
自2009年5月21日开始实施的裁判员制度，是日本第三次司法改革的亮点。该制度的基本内容是：（1）在刑事一审程序中，三名职业法官与六名普通市民组成合议庭共同审理对象案件；（2）裁判员与法官具有相同的权力，既参与定罪，也参与量刑；（3）法官就法律适用、诉讼程序等问题承担说明义务；（4）裁判员与法官如果就定罪与量刑不能达成一致意见，根据有利于被告人的原则投票决定⑴。因为被告人认罪的案件在日本的刑事司法实践中占了一大半，所以在裁判员审判的大多数案件中，“裁判员的主要任务就是量刑”。[1]（p121）为了确保量刑的一致性、统一性，提高其社会认同，裁判员审判采纳了对话量刑这一新的量刑模式，并取得了良好的政策与社会效果。本文的目的，就是在评析对话量刑实践的基础上，从其背景与目标出发，总结可资我们借鉴的理念与要素，为完善量刑规范化提供思路。

一、对话量刑的内涵与特征
（一）对话量刑的内涵 
根据刑罚观念的不同，有学者将英美法系历史上出现的量刑模式分为立法量刑、法官量刑和行政量刑三种模式：立法量刑是指立法机关通过立法将不同罪行的刑期以法律的形式固定下来，由法官予以适用。在这一模式下，量刑问题主要由立法解决，法官只是机械地适用法律。法官量刑是指在立法中规定一定的量刑幅度，由法官最后确定具体刑期。行政量刑是指法官判处一个不确定的刑期，由犯罪改造机构根据罪犯改造的实际情况来判处最终的刑期，并认为：“这三种量刑模式中，立法量刑模式代表了极度偏好刑罚稳定性的社会价值观，有较深的报应刑主义的影响；而行政量刑模式则反映了追求量刑灵活性的基本倾向，也是犯罪预防和犯罪治疗主义的极端表现。而法官量刑模式则介于两者之间，是两种价值观（报应刑和功利主义）的某种平衡。”[2]（p66）现代各国的刑罚改革“总是在三种量刑模式中进行选择和调适。相对确定的法定刑和法官量刑模式是当今各国刑罚制度的主流形态。”[3]（p40） 
除《少年法》第52条的规定有行政量刑的某些特征之外⑵，在裁判员制度实施之前，日本刑事司法采纳的是法官量刑。一方面，日本的现行刑法制定于1907年，深受当时在日本学界占据主流地位的新派刑法思想影响，[4]（p5）犯罪类型非常概括，法定刑幅度很大，为法官自由裁量留下了很大的余地⑶，明显有别于立法量刑；另一方面，法官在定罪之后，必须确定具体的宣告刑，也明显有别于行政量刑。在法官量刑之下，虽然日本现行刑事立法就量刑基准等并无独立规定，但是在理论上，责任主义被认为是量刑的基本标准。就如有观点所言：“违反责任主义标准的量刑是违法的，因为其违反了责任主义这一刑法的基本原则。”[5]（p21）日本1974年的《改正刑法草案》第48条第1款也明确规定：“刑罚裁量必须适应犯罪人的责任。”与此同时，法官量刑还受到量刑相场与检察官求刑的制约。 
量刑相场指基于刑罚统一性与一致性的考虑，法官参照之前判例，对某类案件应该如何量刑所形成的认识判断。在实践中，在对某一具体案件进行量刑时，法官通常会找出最相类似的案件作为参照，根据当前案件的相关情节对其宣告刑进行适当调整形成量刑结果。[6]（p3）因为量刑相场形成于长年的审判经验，已经借助判例等形式深入法官意识，所以在具体案件中“只要确认了犯罪事实，就可以在凭经验想定的非常小的幅度内确定具体刑罚”。[6]（p3）检察官求刑原则上也是以量刑相场为前提，二者非常接近。在裁判员制度开始实施之前，在判处实刑的案件中，法官宣告的刑期通常比检察官请求判处的刑期少20%到30%；在判处缓刑的案件中，二者几乎相同，所以“检察官的求刑在实践中构成了法官量刑的上限”。[6]（p4）在裁判员制度开始实施之后，日本的刑事司法中出现了两种量刑模式：非裁判员审判与裁判员审判中的量刑模式。前者当然是延续传统的法官量刑，后者则发生了实质性的改变，采纳了迥然有异的新模式。 
根据2004年通过的《裁判员参加刑事审判法》（《裁判员法》）第67条之规定，裁判员审判中的量刑分为两个环节：（1）法官说明。在这一环节，首先由一名法官根据法律、事实与判例，对法定刑的种类、范围以及检察官的求刑是否适当进行说明。之后，裁判员与法官就量刑结果共同进行评议。（2）投票决定。如果经评议无法取得一致意见，则由合议庭成员根据特别过半原则投票决定量刑结果。所谓特别过半原则，指量刑结果根据过半数的选择决定，但是其中必须包含法官与裁判员双方至少一名成员的赞成票。如果在投票后无一意见取得过半票数，则实行票数沿着有利于被告人的方向逐次递加的原则形成量刑结果。例如在9名参加审判的裁判员与法官之中，如果有3名裁判员、1名法官认为应该判处被告人死刑，1名裁判员认为应该判处被告人6年惩役，2名裁判员与2名法官认为应该判处被告人5年惩役，因为在三种意见中无一过半，而死刑为三者中最重，应将主张判处死刑的3名裁判员、1名法官加至第二种观点之上，如此主张判处6年惩役的就有了4名裁判员、1名法官，不但人数上过了半数，而且包含了裁判员与法官的双方意见。[7]所以，最终应判处被告人6年惩役。如果主张第一种与第二种观点的人之中没有法官，则最终的结果就是只能判处被告人5年惩役。 
可见，裁判员审判中的量刑模式，既不同于立法、行政量刑，也不同于法官量刑。其在力图通过延续法官的影响，保证量刑一致性与稳定性的同时，希望通过在专业判断之中融合常识判断，实现刑罚个别化与提高公众认同。从裁判员在法官说明的基础上，综合其生活经验与个人理解出发形成自身的常识判断，并与法官就量刑问题展开平等对话的角度出发，可以说裁判员审判中的量刑过程，就是法官的职业判断与裁判员的常识判断对话的过程，宣告刑是双方合意的体现。特别过半原则的存在，则为这场对话在不能取得共识的情况下，能够产生一个相对合理且有利于被告人的结果提供了有力的制度保障。所以，可以将裁判员审判中的量刑模式称为对话量刑。 
（二）对话量刑的特征 
对话量刑与法官量刑之间有着不可割裂的内在联系。但是，与后者相比，对话量刑又有着两个显著的不同特点： 
第一，定罪程序与量刑程序的实质分离。日本现行的刑事诉讼法并没有区分定罪程序与量刑程序。学界通常认为，从时间的侧面，可以将诉讼程序划分为认定被告人罪责的过程与选择刑罚的过程，在认定案件事实时，必须在罪责认定程序结束以后才能量刑。在实务中，司法机关通常也是把案件证据划分为两类：把涉及犯罪事实的证据称为甲号证据，把被告人的供词、身份记录、前科记录等称为乙号证据。在请求调查证据阶段，一般的惯例是，除非是没有争论的案件，检察官原则上首先请求调查甲号证据，然后再请求调查乙号证据。所以，定罪程序与量刑程序在实践中是相对独立的。[8]（p275—276）在裁判员审判中，定罪程序与量刑程序则更进一步，实质上处于“不分而分”的状态。[9]153 
在裁判员制度下，庭审具体分为开庭、证据调查、辩论、评议与宣告判决五个阶段，被告人是否有罪以及如何确定刑罚都是在评议阶段进行。就此而言，定罪与量刑并无独立的程序。但是，评议阶段划分为定罪与量刑两个环节，而这两个环节是完全独立的。一方面，二者得出结论的依据不同。在定罪环节，合议庭成员根据甲号证据对被告人是否实施了起诉书列举的罪行进行讨论，在综合考虑公诉意见与辩护意见的基础上，就被告人是否有罪得出结论；在量刑环节，合议庭成员则是在乙号证据的基础上，参考各种情节，确定宣告刑。另一方面，二者适用的议事原则不同。在定罪环节，如果合议庭就被告人有罪或者无罪无法得出一致意见，判决结果原则上由裁判员与法官投票决定，以过半数的选择为准，只有在做出对被告人不利的判断或结论之际，才实行特别过半原则。而在量刑环节，如果合议庭无法达成合意，一律根据特别过半的原则投票决定。 
第二，职业判断与常识判断的有机结合。与职业法官更注重责任刑不同，裁判员“对犯罪人的前科、悔罪、被害情感、犯罪时的年龄等影响犯罪人回归社会的要素给予了更大的关注”。[6]（p3）在NHK电视台2009年11月对62名有裁判员经历者进行的问卷调查中，就“量刑中你重视的是什么”这一问题，68%的受访对象选择的是罪行的恶劣程度，61%选择了被告人的悔罪程度，34%选择的是被害人及其家属的感情。[10]（p21）可见，裁判员在量刑之际将预防刑情节放在了几乎与责任刑情节同等的位置。 
虽然关注的重点不同，但是法官的职业判断与裁判员的常识判断在实践中并没有发生严重的对立或者冲突。一方面，如上所述，法官的职业判断构成了裁判员常识判断的基础，法官量刑中的量刑基准与原则在对话量刑中仍然适用。例如，在死刑案件中，裁判员审判依然遵循1983年永山则夫故意杀人案所确立的必须综合权衡客观危害与主观罪责、一般预防与特殊预防决定死刑判决是否必要的“永山规则”；[11]（p79—109）另一方面，职业判断与常识判断在量刑过程中相互制约，二者缺一不可，都是量刑结果形成的必备要素。可以说，对话量刑将职业判断与常识判断有机地结合在了一起，为在保证法律标准得到遵守的情况下吸收公众感情创造了制度性通道。

二、对话量刑的背景与目的
20世纪50年代以后，日本的刑事司法一直坚持精密司法的路线，刑事案件的侦查、起诉与审判，都是由专业人士承担，而且“日本的刑事司法运作之精确为国外所罕见，不存在需要进行大规模改革的重大缺陷”。[12]（p53）所以对于以“促进市民参与司法”为目的的裁判员制度，社会公众起初有着普遍的抵制情绪。根据日本内阁府2000年进行的民意调查，有56.5%的受访者明确表示不想担任裁判员，[13]（p166—178）NHK电视台2010年进行的民意调查也显示，有64.7%的受访者表示不愿参加刑事审判⑷。那么，日本的决策者引入裁判员审判与对话量刑有着什么特殊的背景与目的呢？ 
一方面，20世纪70年代之后，随着科技的进步与化学制药等产业的发展，日本进入了所谓的“风险社会”。因为社会风险存在于生活的各个领域，危及所有社会成员，所以为了有效控制社会风险，防止其从灾难发生的可能性变为现实，仅仅依靠政府的力量是不足够的，需要全体国民的实质与深度参与。所以，自20世纪90年代以来，以建设“小政府、大社会”为目标的日本政府逐步改变其治理理念，希望从国家单独主导型转变为国家—市民共同主导型，以“让所有的国民都从统治客体的意识脱离出来，成为自律、负责的统治主体，互相协助、共同谋划，以建设自由、公正的社会，让丰富的创造性与能量重回国家，”[14]（p16）21世纪日本的国家形象，是“脱离作为统治者（上位者）的政府观，向能够对自我承担统治重任的国民进行回应的政府转变”。[14]（p17）裁判员审判与对话量刑正是这一政治理念转变在刑事司法领域的具体体现。 
另一方面，近20余年来，随着犯罪状况日渐严重、对被害人权利保护的强调以及对量刑轻缓化的批判，日本社会公众对犯罪的规范意识也日渐变化。作为回应，刑事立法体现出了明显的严罚化趋势，并催生了2004年与2005年以提高刑期为目的的两次全面修正：有期监禁（包括惩役与禁锢）的上限被从15年提高到了20年，处断刑的上限在加重处罚时可提高至20年至30年。[15]（p1—10）其后，日本国会于2010年4月通过了修改时效的刑法与刑诉法修正案，在延长公诉时效与行刑时效的同时，废除了死刑案件的行刑时效。尤其是，就该修正案，日本国会史无前例地仅用了短短4周时间就走完了全部过程，这表明立法机关深受已经在社会公众中意识中植根的严罚化思想的影响。[16]（p40—45） 
在立法严罚化的同时，从罪刑法定原则的民主主义内核出发，如何让刑事司法更好地反映国民意志的问题也被提了出来。就如有学者所言：“体现国民主权的现行宪法，当然包括罪刑法定主义的民主请求。但问题在于，如何将国民的意志贯彻到犯罪概念等之中去。此前，反映国民的意志是通过代表国民的议会这一途径。但是仅仅通过议会、议员，吸收国民关于犯罪、刑罚的意志并不是合理的，在实践中也未得到贯彻。通过选举反映民意当然是刑事领域中重要的路径，但是我们也应该期待在实际的案件处理中，以体现国民意识与进行法律判断为己任的法官，实现罪刑法定主义的民主主义功能。”[17]（p69）在刑事司法中体现民主主义的要求，反映国民意识，最直接的做法莫过于让市民参加刑事审判，亲历亲为。裁判员制度与对话量刑正是在上述背景下应运而生。就引入裁判员制度的目的，在理论上一度存在“实现公正审判”与“提高公众认同”的争议。前者认为，立法机关引入裁判员制度的目的，在于通过让刑事审判反映普通市民的社会常识，实现公正审判，提高市民对刑事司法的理解与信任，不过是自然衍生的结果。与此相对，后者认为，充分发挥刑事司法的功能，必须获得市民的广泛理解与支持。让普通市民与专业人员一起操作刑事司法，可以扩大二者的接触面，加深市民的理解，使整个司法过程更加简洁明了、公正有序。[18]（p1—9）从裁判员制度产生的政治与法律背景，以及《裁判员法》在第1条“鉴于从国民中选任的裁判员与法官共同参与刑事诉讼程序有助于增进国民对司法的理解与信任，本法特对法院法以及刑事诉讼法中与裁判员参与刑事审判相关的特则，及其他必要事项做出规定”的规定出发，“提高公众认同”的观点获得了更多的支持。就如有的学者所言，精密司法已经取得的成绩说明，如果是为了实现公正审判，完全没有必要大费周折地引入裁判员制度，只需对法官量刑进行细微地调整即可。裁判员制度的主要目的就是在于通过将常识判断引入专业判断，巩固司法的社会基础。而且，法官在倾听普通市民的想法与语言并尝试去说服他们的过程中，可以反思自己的思考方式与既有观念，进行自我教育。[18]（p1—9）

三、对话量刑的实践与效果
在裁判员制度开始实施之前，日本各界普遍认为，社会公众参与刑事审判会带来明显的重刑化，[1]（p137—138）[4]（p1—18）[11]（p79—109）因为“裁判员被民意与被害人的感情淹没，是当然的事情。裁判员所亲眼看到的事实，其细节已经被省略……感情先行是必然的。”[19]（p43）所以，有的观点建议“通过将量刑内容法典化与分离定罪与量刑程序，建立起有别于现在的非公开、不透明的量刑相场的量刑制度，以防止裁判员制度可能带来的严罚化”。[1]（p138）但是，从统计数据来看，对话量刑在实践中，并没有导致普遍的重刑化，而是呈现出了“重重轻轻”的特征。 
对重罪趋重的特征，在宏观上，体现在与法官审判的故意杀人、故意伤害等严重危害人身权利的案件相比，在裁判员审判的案件中，犯罪人被判处的平均刑期较长。日本最高法院2012年12月公布的《裁判员实施状况检查报告书》就2008年4月1日至2012年3月31日四年间法官量刑与对话量刑的结果进行了比较，结果显示，在故意杀人未遂的案件中，裁判员审判的最高刑是7年有期惩役，而法官审判的最高刑是5年；在法官审理的故意伤害致死的案件中，宣告刑在5年以下的近40%；而在裁判员审判的案件中，宣告刑在7年以下的才近30%⑸。在微观上，则体现在如下几方面： 
（1）强奸未遂的既遂化。在裁判员制度开始实施之前，在强奸案件中，对既遂原则上是判处实刑，对未遂则是判处缓刑。在许多裁判员审判的强奸案件中，因为对于一般人而言，性器官是否插入的差别并没有那么大，而且被害人所蒙受的精神痛苦得到了更多的重视，所以未遂并没有被视为从宽情节，有的案例甚至声明，就量刑而言，在强奸案件中并无区分既遂与未遂之必要。[7]（p170—171） 
（2）强制猥亵与强奸的同视化。对于职业法官而言，强制猥亵与强奸在构成要件、责任程度各方面有着明显的区别，量刑当然也大有不同。但是，出于对性权利完整性与被害心理的重视，裁判员在量刑之际，并不像法官那样严格地参考量刑相场，而且法官很难说服裁判员完全接受以往的量刑基准。因此，许多强制猥亵案件中的量刑结果与强奸案件并无实质区别，有的案例甚至直接认为强制猥亵与强奸在性质上是相同的。[7]（p171—172） 
（3）故意伤害致死的杀人化。例如，在2012年大阪地方法院审理的寝屋川虐待致死案中⑹，检察官的求刑是10年，但是判决结果是15年，与法官量刑下故意杀人罪的量刑几乎相同。而且，该案判决书也直言不讳的认为，杀人罪与伤害致死非常类似。究其原因，可能是对裁判员而言，最重要的并非被告人是否存在杀人故意，而是现实地发生了死亡结果，而且，在虐待致死的案件中，因为超越合理怀疑地证明被告人存在杀人故意非常困难，所以在裁判员的意识中存在着即使是故意伤害致死，与故意杀人也并无实质区别的想法。 
轻罪趋轻的特征，主要体现在缓刑与保护观察适用率的提高。从绝对数量上来看，在2009年5月至2015年1月间经裁判员审判被认定有罪的7292人中，有1640人被判处3年以下惩役，占22.5%。其中，有1189人被判处缓刑，缓刑率高达72.5%；在被判处缓刑的犯罪人中，有644人被附加适用保护观察，高达54.2%⑺。在相对数量上，根据上述《裁判员实施状况检查报告书》，在故意杀人、故意伤害致死、现住建筑物放火等8类严重犯罪案件中，对话量刑下的缓刑率是15.6%，比法官量刑下13%的缓刑率高出2.6个百分点⑻。考虑到裁判员审判的对象案件是被告人可能判处死刑或者无期惩役、无期禁锢的案件，以及因故意犯罪行为造成被害人死亡而需要进行合议审理的重罪案件，对话量刑下的缓刑率之高是令人惊讶的。 
尤其应该指出的是，在裁判员制度实施之前，社会舆论异常担忧裁判员审判会导致死刑的扩大适用。但是实践表明，这一担忧完全没有必要。据统计，在1997年至2008年的12年间，共有133名被告人在一审程序中被判处死刑，最少的是1997年（3人），最多的是2002年（18人），年均11人。[4]（p1027）在裁判员制度开始实施至2014年6月末的5年间，被判处死刑的被告人仅有22人，其中犯故意杀人罪的有8人，犯抢劫致人死亡罪的有14人，占被认定有罪被告人总数的0.3%⑼，年均仅有4.4例死刑判决，远低于裁判员制度实施前的年均11例，仅略高于1997年的3例。也即，在裁判员审判下，死刑判决的数量非但没有增加，反而有了较大幅度的下降。 
从整体而言，对话量刑取得了积极的政策与法律效果。首先，对话量刑增加了公众参与司法的意愿。根据日本最高法院2013年12月对曾经担任裁判员的34896人进行的问卷调查，被选任之前，“不怎么想任裁判员”和“不想任裁判员”的比例为51.4%；在担任裁判员之后，认为“这是非常好的经验”的比例则高达95.3%⑽。与上述日本内阁府2000年与NHK电视台2010年的民意调查结果相比，这一组数据表明，对话量刑减少了公众对裁判员审判的抵触，增加了公众参与司法的意愿。 
其次，对话量刑提高了量刑结果的公众认同。在NHK电视台2009年进行的民意调查中，有2.3%的受访对象认为裁判员制度实施前的量刑结果“较重”；在2010年进行的民意调查中，这一比例已经上升到了4.4%，增加了近一倍；认为裁判员制度实施前的量刑结果“较轻”的，从2009年的50.1%下降到了2010年的37.6%，减少将近13个百分点；认为裁判员制度实施前的量刑结果“适当”的受访者的比例，从2009年的33.4%上升到了2010年的39.4%，增加了6个百分点⑾。显而易见，对话量刑在推动社会公众的刑罚观念逐渐向轻缓方向发展的同时，加深了他们对法官量刑的理解与支持。此外，随着裁判员制度的顺利实施，社会公众对治安状况也有了更积极的认识。在日本内阁府2012年针对3000名受访者进行的调查中，认为当前治安印象比以前“有所好转”的受访对象占15.8%，比2006年的11.3%增加4.5个百分点；认为“有所恶化”的占81.1%，比2006年的84.3%下降了3个百分点⑿。这也从侧面说明了公众量刑对社会心理的积极影响。 
最后，对话量刑对改变死刑的公众舆论也有所贡献。日本民众对死刑的支持率一直以来居高不下。在读卖新闻社1993年民意调查中，选择“应该废除死刑”的受访者比例仅为7.4%，在2006年的调查中，这一比例降至了5.3%⒀。如上所述，在对话量刑下，死刑判决的数量并未增加，反而有所减少。那么，社会公众对这一结果的反应如何呢？在上述NHK电视台的民意调查中，认为裁判员制度下的死刑适用“妥当”的受访者，在2009年为43.3%，在2010年上升到49.6%；认为“不妥当”的，从2009年的47.4%下降到2010年的42.3%。与此同时，在上述两次民意调查中，虽然社会公众对死刑的支持率仍然很高，但是就死刑的存废问题，认为“应该保留”的受访者，在2009年为77.9%，在2010年略有下降，为75.8%；认为“应该废除”的受访者，在2009年为14.7%，2010年上升至16.9%。虽然升降的比例不大，但是与上一问题的结果相结合，可以看出，随着普通民众参与死刑案件的审理与量刑，死刑的社会心理已经发生了一定的转变。 
综上所述，从裁判员制度，更具体而言对话量刑五年多的实践来看，虽然与法官量刑相比，对话量刑相对重视预防刑情节，但是社会各界之前担忧的普遍重刑化并没有出现，在总体上呈现出了“重重轻轻”的特点，这也是许多国家追求的政策效果。在死刑问题上，随着社会公众越来越直接地面对犯罪人、深入刑罚的适用过程，形成对死刑问题的理性认识，死刑判决非但没有增加，反而有所减少，社会公众的死刑观也出现了具有深刻意义的改变。

四、对话模式对我国量刑改革的参考价值
几乎在与日本通过《裁判员法》的同时，我国法院系统展开了以量刑规范化为核心的量刑改革。2005年10月，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中指出，要“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序。”2009年3月，最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要》量刑规范化毫无疑问是旨在推进量刑公正化与透明化的宝贵努力。但是，《量刑指导意见》并没有解决量刑实践中久已存在的基础性问题。例如，有学者早已指出，在量刑规范化改革试点中“未能贯彻两项重要的量刑原则——责任主义与禁止双重评价”。[3]（p42）《量刑指导意见》也没有解决这一问题，因为其并没有区分责任刑情节与预防刑情节，也未明确禁止将属于犯罪构成事实的情节在量刑时作为量刑情节进行重复评价。同时，对于此前试点过程中出现的一些负面现象也并没有予以回应。例如，在实践中，许多法官在得出有罪的结论后还是会习惯性地直接得出量刑意见，然后才根据指导意见或区域性的实施细则，确定起点刑、基准刑，根据量刑情节进行相应的比例调控，得出与其初设的量刑意见一致的宣告刑。更有甚者，有些法官将量刑规范化当成了错误合法化的途径，因为在量刑规范化的框架下“所有的量刑结果都有其对应的计算公式，换言之，哪怕这个结果是权力寻租所需要的，它也会有一个各步骤的数字计算都在规定范围内的公式。证明其合法的存在”。[20]（p96）可见，要实现最高人民法院在《关于实施量刑规范化工作的通知》中所确立的“量刑公开、公平、公正”的目的，量刑改革还需要继续深入下去。 
“我国的量刑改革以规范法官的自由裁量权为中心。”[3]（p39）规范法官的自由裁量权应该在规范与机制两个层面进行努力。在规范层面，即是通过规范性文件合理确定法定刑与处断刑的幅度，限定法官自由裁量的空间；明确规定量刑的程序、标准等，规范法官自由裁量的过程。但是，规范能否在实践中得到贯彻，不仅取决于其本身制定得是否合理，而且取决于规范的实施机制能否实现内部制衡，并受到外部监督。通过制定刑事立法，颁布司法解释以及其他规范性文件，我们正在规范建设层面稳步前进。但是，在机制建设层面，我们仍然未取得实质性进展，而上述的错误合法化等现象，也只有在机制层面才能解决。 
如上所述，对话量刑的产生，有着特殊的政治背景。同时，因为被告人认罪的案件在日本的司法实践中占到了绝大多数，所以裁判员能够专注于量刑问题，而这些都是我国目前所不具备的。所以，在中国复制该模式并不可取。那么，对话量刑对于我国的量刑改革是否有参考价值呢？答案是肯定的。 
一方面，量刑规范化改革的背景之一也是立法严罚化。自1997年以来，立法机关已经颁布了八个刑法修正案。虽然从废除13个罪名的死刑、免除75周岁以上老人的死刑以及未成年人前科报告制度等角度而言，《刑法修正案（八）》体现出了轻缓的一面，但总体而言，历次刑法修正都是以“严”为主的，体现出了明显的过度犯罪化与刑法依赖症的特征，[21]（p11—17）立法机关正在审议的《刑法修正案（九）》（草案）也是如此。该草案虽然在死刑改革方面有所进展，但是在修订刑法分则的42个条文中，体现“严”的一面的条文有35个，涉及47个罪名，占草案条文总数的74.4%、涉及罪名数的75.2%，包括（1）设立新罪的13个条文，新增21个罪名；（2）通过修改罪状或者增加单位处罚扩大处罚范围的13个条文，涉及16个罪名；（3）通过规定从严情节、提高法定刑或者增加财产刑加重处罚的9个条文，涉及10个罪名。体现“宽”的一面的条文仅有10个，涉及15个罪名，占草案条文总数的21.2%、涉及罪名数的24.1%，包括（1）废除死刑的5个条文，涉及9个罪名，与（2）通过规定从宽情节减轻处罚的2个条文，涉及2个罪名⒁。 
但是，国内外的实践都已经证明，严刑峻法并不能解决犯罪问题。20世纪80年代中期之后，因为犯罪率上升，美国联邦及各州都加大了警察投入，进行了以监禁刑为核心的量刑改革，以期通过加强打击与威慑罪犯改善治安状况。至90年代初期，为了评估上述政策的成效，美国学者就犯罪率、警察支出以及囚犯数量等问题进行了统计分析，结果发现，犯罪率并没有随着打击力度的加大而下降，恰恰相反，与警察支出呈负相关，与贫困率、辍学率等呈正相关。[22]（p178—179）在国内，自20世纪80年代初期开始的“严打”并没有改善犯罪状况，反而增加了刑事司法系统的负担也是不争的事实。据统计，全国法院刑事一审案件的收案数与在监狱服刑的罪犯在1993年为647541件、1562742人，2006年上升到971567件、1641931人，分别增长了近50%、5.1%；全国公安机关处理的治安案件2006年为每万人56.3件，2013年上升到97.3件，增长了近73%⒂。正因如此，立法机关在2011年5月开始实施的《刑法修正案（八）》中规定了社区矫正制度，以期通过充分利用社会力量，减轻刑事司法系统的压力，避免监禁刑的负面效应。另一方面，量刑规范化改革的直接动因，是司法实践中在一些案件的处理上所出现的量刑不均衡、量刑不公正现象以及量刑是否适当的争议，尤其是深为社会公众诟病的对于职务犯罪量刑的轻缓化现象，如缓刑适用率畸高、死刑的适用几乎被虚置等现象。[3]（p38—39）这些现象在侵蚀法律面前人人平等原则，引起社会公众对量刑公正的质疑的同时，进而导致了社会公众对司法的普遍质疑，就如最高法院的负责人所言：“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”[23]所以，实现量刑的公正性与提高量刑的公众认同也成为了量刑规范化的目标。 
此外，在量刑规范化中，死刑案件的量刑规范化是重中之重。中国正在朝着严格限制死刑的方向积极展开改革，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也明确提出要“逐步减少适用死刑罪名”。公众舆论在中国的死刑问题中占据着独特而又重要的地位，它对死刑的存废与适用都有着重要的影响。与日本的情况相似，死刑在中国的公众支持率也非常高。例如，北京大学中国国情研究中心2007年至2008在北京、广东与河北等地进行的一项面对面访谈调查表明，在4472份有效样本中，在不涉及罪名与犯罪情节的情况下，57.8%的受访者表示支持死刑，反对者仅有14%⒃。所以，中国也面临着如何改变死刑公众舆论的问题。 
既然对话量刑与量刑规范化的宏观背景、具体目的与面临的主要问题都有相似之处，而如上所述，对话量刑在实践中取得了“重重轻轻”的政策效果，在提高司法的公信力、减少死刑适用与影响死刑的公众观念方面也都有所建树，所以，对话量刑对于我国量刑改革的机制建设无疑是具有积极的参考价值的。具体而言，其实践表明： 
第一，量刑轻缓化可以减少立法严罚化的负面效果。随着社会公众对治安情况的不满与新型犯罪的出现，立法机关不得不通过立法严罚化来予以回应。但是，立法严罚化会导致法定刑与基准刑的提高，进而导致刑事司法系统膨胀、监狱人口增加、标签效应等一系列的消极后果。对话量刑下“重重轻轻”的实践表明，量刑轻缓化与刑罚社会化有助于减少这些消极后果。自2003年开始试点，社区矫正在我国迄今已经实施了十余年，并取得了不俗的成绩。截至2004年11月，社区矫正已经累计接收211.3万人，社区服刑人员矫正期间再犯罪率一直控制在0.2%以下。[24]为了给量刑规范化创造有利条件，我们应该进一步完善与扩大适用社区矫正制度，在刑罚个别化原则下，通过缓刑等途径将轻罪案件的犯罪人分流至社区矫正之中；通过矫正期间的帮扶工作，促使他们履行家庭责任、增强社会责任感，充分发挥刑罚的矫正功能，提高量刑结果的社会认同。 
第二，实现量刑公正不能仅依赖数字公式，局限于内部改革难以提高公众认同。为实现量刑公正，《量刑指导意见》改变了单纯定性分析的传统量刑方法，将定量分析引入量刑机制，例如，就未遂犯，规定可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下；就自首，规定可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚，并对量刑程序提出了积极的具体要求。但是，实践中普遍存在的量刑证据收集不足、量刑过程机械化、量刑辩论空洞化等消极现象表明，[25]（p118—122）“对刑的量化永远不能解决社会对确定犯罪人刑责所应当考虑的诸多因素后所需要的具体化刑期这一结果”，[2]（p67）也难以实现量刑规范化的目标。 
对话量刑的实践表明，如欲在实现“轻轻”的同时，获得较高的社会认同，需要通过内部制衡与外部监督，保证量刑过程与结果的透明与公正。目前，虽然因为客观条件限制，我们不能完全采纳对话量刑的做法，但是可以通过进一步实现两个“公开”加强对自由裁量权的外部监督：其一，审判公开。审判公开是促进量刑公正的重要因素，就如贝卡里亚所言：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[26]（p20）最高司法机关正在推动的网络直播庭审当然是创新之举。但是，不是所有公开审理的案件都能够通过网络直播，也不是所有的人都有条件通过网络观看。审判公开最主要的还是在公开审理案件中实现旁听自由，这是宪法赋予公民的权利，也是刑事诉讼法的基本原则。 
其二，刑事司法信息公开。根据最高人民法院2010年11月颁布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的要求，中国裁判文书网已经于2013年6月开通，判决书已经通过网络向全社会公开。但是，死刑案件判决书与刑事司法统计信息并没有完全公开。我国应该参照日本的《犯罪白皮书》与裁判员审理案件信息速报制度，对刑事案件的罪名、被害人、犯罪人的年龄、教育情况、职业、量刑情况等信息进行详细的统计、分析，并通过网络、出版等途径向社会公开，以便社会各界在了解全面事实的基础上，就量刑的公正性进行研究。 
第三，分离定罪与量刑程序对于保证充分辩护、实现量刑公正是必要的。就定罪与量刑的关系，在英美法系当事人主义诉讼模式下，二者的程序通常是分离的；在大陆法系职权主义诉讼模式下，二者通常是一体化的。在制定《裁判员法》之际，日本学界普遍主张借机区分定罪与量刑程序，认为将量刑材料排除出事实认定程序，既有利于贯彻避免双重评价的原则与充分实现刑罚的个别化，也有利于提高被告人的理解，保护其利益。[1]（p138—139）[8]（p155）[7]（p180—181）如上所述，虽然《裁判员法》没有采纳学者的意见，但是在裁判员审判中，定罪程序与量刑程序其实已经被分离开来，这也是对话量刑能够取得积极效果的主要原因之一。 
目前，在被告人作无罪辩护的案件中，几乎都存在辩护不充分的问题，因为法庭通常只是允许辩护方就被告人是否构成犯罪的问题与公诉方展开法庭质证和辩论，难以得到就量刑问题发表意见的机会。同时，职务犯罪案件中缓刑适用率与免于处罚适用率过高等现象表明，自由裁量权的滥用并非一时一地的现象。为了解决这些问题，我国学界也已经提出了分离定罪与量刑程序的主张。[27]（p40—50）[28]（p178—188）[3]（p38—55）虽然最高人民法院、最高人民检察院等五部门也早在2010年就联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，但是实践中存在的颠倒运算逻辑、错误合法化等现象表明，有必要从最严重犯罪的案件，比如死刑案件或者可能判处无期徒刑以上刑罚的案件开始，逐步实现定罪与量刑程序的分离，以保证量刑规范化改革的实效。简而言之，“量刑反映了不同价值观的竞争和整合，没有一个科学意义上的正确的量刑结果。但是却存在着一个‘正确’的量刑程序。这一程序不应当被视为一个静态的刑的量化的过程，而应当被理解为在考虑多方面因素的前提下对刑的具体化动态过程。”[2]（p67） 
第四，改变社会公众的死刑观念，需要让其深入接触、体会死刑案件。当前，限制死刑适用虽然已经成为宏观的政治决策，但是对于影响死刑改革的民意问题，我们尚未提出有效的解决之道，并面临着令人尴尬的矛盾：一方面，司法机关在慨叹死刑民意的不理性与盲目性，希望在死刑改革上获得民意支持的同时，对死刑案件的信息仍然进行严格保密；另一方面，社会公众因为不能获取必要的信息，无法对死刑问题形成全面、理性的认识，所以出于直觉强烈地支持死刑。如上所述，虽然在日本死刑的民意支持率一直高涨不下，但是对于对话量刑下死刑判决数字的实质下降，近半公众是表示认同的。这说明，让普通市民介入死刑案件，在判决中融入常识判断更容易让公众对死刑问题产生理性认识，认同不适用死刑的判决。 
因此，为了从根本上破解当前的矛盾，我们，一方面，需要公布死刑案件判决书与统计数据，用事实来说明死刑的威慑效力与适用的公正性。时至今日，对这些信息进行保密已经完全没有必要，就如有的学者所言：“法院既判案件数包括死刑案件数列为国家秘密的法律依据和必要性何在？实际原因很简单，无非是死刑案件数量太多，公诸于世有损我国的国际形象。可是话又说回来，当今世界又有谁不知道中国刑法规定的可适用死刑的罪名最多，并且判处的死刑案件最多呢？”[29]因此，遵循其他国家的通例，公布统计数据，反而更有利于改变公众对死刑威吓效果的认识，提高死刑裁判的社会认同。 
另一方面，需要为民意介入死刑案件创造制度性途径，例如，在死刑案件中适用人民陪审员制度，根据全员一致的原则定罪量刑。民意固然有其非理性、盲目性与易变化性等消极的侧面。但是对话量刑的实践已经表明，只要制度设计合理，我们也无需担心民意的消极侧面对死刑案件的审判质量产生不利影响，因为“在法律明了和确切的地方，法官的责任只是审定事实。如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明确准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知。”[26]（p20）同时，在进入死刑案件之后，社会公众会发现，他们面对的不是极具煽动性报道、冰冷的统计数字与陌不相识的名字，而是富有感情特征的被告人。对于他们而言，在这种情况下说出“生”或者“死”具有更大的难度，反而有利于限制死刑的适用。

五、结语
随着存疑有利于被告人原则的贯彻与证据科学的发达，对量刑这一“量”的问题的关注逐渐地超过对定罪这一“质”的问题。虽然在实践中，日本的裁判员审判仍然存在着实施成本较高、审理周期过长、法官的负担增加、对辩护律师说理的要求提高等问题，但是就整体效果而言，对话模式下的量刑实践总体呈现出了“重重轻轻”的特征，缓解了立法严罚化带来的负面影响，增加了公众参与司法的意愿与对量刑结果的认同，并在逐步改变死刑的社会心理。 
我国的量刑改革对于实现量刑公正无疑是必要而有益的努力。但是，目前的改革措施是以审判为中心的，即使其能够实现正义，也只能实现法官的正义，而“正义有着一张普罗透斯似的脸，变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”，[30]（p158）法官的正义未必符合社会公众的价值评判标准。同时，目前量刑改革的着重点仍然是力图通过颁布大量的条文来规范法官行使自由裁量权，并没有从根本上改变其不受外部监督的情况。如此，量刑规范化很容易落入“时常虚伪的、有意无意的，把自己的偏好或利益偷运进司法决定，却又辩说是法律让他这么干的，以躲过由此产生的严厉指责”[31]（p230）的法条主义者的陷阱。 
从对话量刑的实践看，为实现量刑公正与提高社会认同，规范建设与机制建设二者缺一不可。在规范建设方面，我们正在稳步前进。但是，在机制建设方面，我们迄今尚未采取实质性措施，需要在如下几方面付出努力，进一步完善量刑规范化：第一，通过合理的制度建设，逐步将常识判断纳入量刑过程，实现职业判断与常识判断的结合与制衡；第二，逐步分离定罪与量刑程序，通过提高从业人员的业务技能、保证律师的证据收集权、落实司法机关全面开示证据的义务等措施，充实量刑活动，保证量刑改革的实效；第三，逐步将刑事司法信息全面公开，接受社会对量刑的监督；第四，就常见多发犯罪公布量刑指导性案例，作为法官量刑与公众判断的具体参照，保证量刑的统一性与一致性。 

【注释与参考文献】
⑴介绍日本裁判员制度的中文文献，参见陶建国、武丹：《日本刑事裁判中的裁判员制度》，载《中国刑事法杂志》，2005年第4期；[日]田口守一：《日本的陪审制度一裁判员制度》，丁相顺译，载《法律适用》，2005年第4期。 
⑵根据该条规定，在应该对犯罪少年判处有期惩役或者禁锢之际，在处断刑的范围内，可以规定长期与短期，后者应不少于前者的1/2（如果长期少于10年，短期则是长期减去5年的期间）。但是，长期不能超过15年，短期不能超过10年。法官并不宣告一个确定的刑期，而是由执行机关在判决确定的期限之内决定实际执行的时间。 
⑶例如，《日本刑法》第162条规定，伪造有价证券的，处以3个月以上10年以下惩役；第199条规定，故意杀人的处死刑、无期惩役或5年以上惩役。 
⑷NHK裁判员制度民意调查统计数据。 
⑸参见日本最高法院事务局公布的裁判员实施状况检查报告书。 
⑹大阪地判平成24年3月21日LEX/DB25481018。在上诉审中，大阪高等法院维持了一审判决（大阪高判平成25年4月11日）。 
⑺日本最高法院事务局公布的截至2015年1月的裁判员审判统计报告。 
⑻日本最高法院事务局公布的《裁判员实施状况检查报告书》。 
⑼参见日本最高法院事务局公布的截至2015年1月的裁判员审判统计报告。 
⑽参见日本最高法院事务局公布的裁判员制度实施简报。 
⑾参见NHK社会与政治民意调查结果。 
⑿参见日本内阁府公布的2012年特别舆论调查结果统计报告。 
⒀参见日本众议院调查局法务调查室公布的死刑相关资料。 
⒁因为有的条文同时规定了两项内容，所以进行了重复计算。例如，就组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，草案第30条既增加了罚金刑规定，又增加了“情节较轻”一档的法定刑，所以该条同时出现在了加重处罚与从宽处罚两类条文中。 
⒂参见国家统计局公布的年度统计数据。 
⒃就此项调查的详细分析，See Dietrich Oberwittler and Qi Shenghui．Public Opinion on the Death Penalty in China：Results from a General Population Survey Conducted in Three Provinces in 2007—08，available at www．gbcc．org．uk/death—penalty—reform．aspx，accessed on 12 March 2015． 
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