作者单位：最高人民检察院检察理论研究所

文章来源：《法学杂志》2011年第9期
【摘要】由于香港检察制度肇始于英美法系，和比较接近大陆法系法律制度的内地检察制度相比较，其存在的差别是十分明显的。本文主要从比较的角度来阐释香港特区检察制度与内地检察制度的区别，包括检察制度产生的法制渊源、检察权的主体和权力行使的范围、检察机构的设置和法律定位等几个方面的不同。 
【关键词】检察制度；香港；内地；比较 

一、检察制度产生的法制渊源不同

法制渊源是影响检察制度形成的重要因素，与一个国家法律制度的形成历史相联系。由于英国殖民者的长期统治，香港特区法律制度无疑是来源和附属于英吉利普通法。探索普通法的产生历史亦有助于理解香港法制的基本成因。

普通法的基本特征与人类早期法制密切相关。在人类社会法治的起源时期，无论是东方国家还是西方国家几乎都不同程度地经历了习惯法的统治时期。在那时的原始公社制度下，用世代相传下来的各种习惯性准则调整人们在生产和生活中的各种关系，构成一定的社会规范，成为法制产生的基础。例如，在日尔曼族（ Die Ger-manen）法时代，日尔曼民间集会或moot[1]不仅在特殊的案件中作出dooms（判决），而且还发布同样称为dooms的一般性法令。“然而，dooms不能被认为是近代意义上的立法，他们更确切地说应该被当作是由神授意的对古代习惯的肯定。”[2]同样，英国普通法是诺曼人和盎格鲁·撒克逊人的两种法律势力的结合，亦应追溯于日尔曼法。英国法律正是在继承日尔曼法这一历史传统的基础上，奠定了判例法的基础。[3]“英美法者，自古采用判例法，适用判例约束力之原则，以奠成法制之基础者也。”[4]

欧洲国家虽然都不同程度受到古希腊和古罗马法制的影响，但在后来的法制发展历程中却取向于不同的发展方向。居于欧洲大陆的日尔曼民族国家，随着国王权力的加强，国家对社会的干预日益强烈，以保护国家利益和社会公共利益为主要导向的大陆法系在法、德等国家首先形成。受欧洲大陆法影响较小的英国则倾向于法对个人权益的保护为主，并且在法律适用方面始终保留着传统的习惯法体系。而对英国普通法起重要驱动作用的是盎格鲁·撒克逊时期实行的令状（writ）和陪审（jury）制度。由于英吉利法律与欧洲大陆法律在起源的本质上是一致的，他们都不同程度地受到了古希腊、古罗马传统法制的影响。所以有学者认为，“如果把普通法与大陆法视为两种自始截然异质的法，实为大错特错。”[5]

在今天看来，西方两大法系无论在内容上还是形式上都存在较大区别，而内地检察制度与香港特区检察制度又分别倾向于西方两大不同的法系。在法律方法论上，大陆法系是遵循制定法所确立的一般原则；而英美法系是从过去判例中去探寻出对案件处理的一般规则。在法制渊源上，大陆法系主要采用成文法形式；而英美法系中判例是法的基本表现形式，维持前例（stsre decisis）是其重要原则。在刑事诉讼程序上，最明显的一点是英美法系采用对抗制（adversary system）程式，公诉人和辩护律师在诉讼中充当其主要角色，法官只居中裁判，作用相对消极；而大陆法系采用的是教会法程序，以职权主义为表现特征，法官在诉讼中居于主导地位。

上述两大法系的差别也体现在内地检察制度与香港特区检察制度的区分上。内地检察制度受大陆法系影响较大，从清末司法改制到新中国检察制度的形成，在检察制度的创建上都相对较多地吸纳了大陆法系国家的法制文化，以制定法作为检察制度确立的根据，在检察制度的渊源上反映了成文法国家的基本特点。当然，内地检察制度的形成更多地则是反映了社会主义国家法治的本质特征，马克思主义国家说原理和列宁的法律监督理论是影响其形成的最主要因素。而香港特区历史上长期受到英国殖民统治，在法制文化和检察制度的特点方面都基本上效仿了英国的司法体制和检察体制，法制渊源呈现多元化状态，检察制度的法律渊源包括了普通法（Common Law）、衡平法（Equity）、制定法（Legislation）以及习惯（Custom）。

二、检察权的主体和权力行使的范围不同

检察权的行使主体与国家权力结构形式的影响密不可分。我国实行的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关。国家的其他一切权力，包括行政权、审判权、检察权、军事权等都受到人民代表大会的领导和监督。而作为检察权行使的唯一主体—人民检察院是人民代表大会制度下国家权力的具体行使主体之一，直接接受人民代表大会的领导和监督，履行人民代表大会及其常务委员会授权下的法律监督职能。检察机关是国家权力机关的代行者，是国家权力机关法律监督权的具体执行者，法律监督是检察权的本质内容。这与依附于行政权而作为政府部门之一的香港特区检察机关—律政司（Attorney Ceneral），在权力主体特征方面则存在着较大的差别。

权力行使的范围在很大程度上亦受到法制渊源的影响。从法制实践看，大陆法系国家一般都比较推崇和欣赏犯罪控制观，而与英美国家倾向于正当程序观形成对比。尽管二者在维护正当社会秩序，保护法益权利这一总体价值目标上并非偏离太大，但在权力的运行方式和诉讼程序的侧重点方面却明显有别。内地司法体制的形成在打击和控制犯罪，致力于对国家、社会和公众权益的保护方面与大陆法系的司法观比较接近。基于这些因素，内地检察权的行使相对比较集中，人民检察院是唯一行使检察权的主体。检察机关行使权力的范围主要包括公诉权、职务犯罪侦查权、诉讼监督权。公诉权是国家赋予检察机关代表国家提起诉讼，追究犯罪的专门职责，是检察权最基本的内容之一。职务犯罪侦查权是检察机关依照法律规定，在查处职务犯罪案件过程中所享有的收集、审查证据，揭露、证实犯罪，查缉犯罪人，并采取必要强制措施的权力。诉讼监督权是检察机关作为国家法律监督机关，对诉讼活动中的诉讼主体是否严格遵守法律和公正执法所进行的监督。这三项权力构成了我国检察权的基本内容。检察机关的所有法定业务，都是围绕这三个方面去开展的。同时，这三项职能也体现了我国检察机关的独有特征。特别是诉讼监督权，它是我国检察机关法律监督职能的基本表现形式之一，与西方任何一种类型的检察制度相比较，都具有其监督权的法定性和监督范围的广泛性等特点。

香港特区检察机关所行使的权力与内地检察机关相比较要小得多。首先，香港检察机关—律政司不具有对职务犯罪侦查的实质性权力。在香港，职务犯罪类案件统一由香港廉政公署（ Independent Commission AgainstCorruption）受理管辖。这是香港特区惩治职务犯罪的一种特殊形式，也是香港特区法律制度中的一项重要内容。在国际范围内反腐败和惩治官僚犯罪的各种体制中，香港特区的廉政公署也是颇具特色的，而且是一个十分成功的范例。与香港廉政公署所类似的权力在内地是分别由检察机关和党的纪律检查部门以及行政监察机关行使。纪检监察机关虽然具有查处贪污贿赂等腐败行为的广泛权力，但对于行为人构成犯罪需要追究刑事责任时还必须移交检察机关按照法定程序处理。而香港廉政公署对贪污贿赂等腐败行为，无论是违法还是犯罪均有权查处；对涉嫌犯罪的可以侦查终结后直接交律政司起诉。

其次，香港特区检察机关不像内地检察机关那样具有对刑事公诉的垄断权。香港检察制度受英国检察制度的影响，检察机关—律政司是一个典型的行政机关，行使的职能主要是提起公诉和政府的司法行政工作，也可以看作是政府的法律咨询服务机构。香港对刑事犯罪提起公诉的权力分别由检察官和警察行使。检察机关是法定的公诉机关，目前大多数刑事案件都是由检察机关负责起诉。但受英国刑事起诉权分散模式的影响，警察至今实际上仍然握有对部分轻微刑事案件的起诉权。历史上香港警察机关称为“皇家警队”，原名为“皇家香港警队”（ Royal Hong Kong Police），首脑机关是香港警务处（Hong Kong Police Rorce）。[6]香港警察在将案件侦查终结后可以直接向法院提起诉讼，但名义上还是以律政司提起诉讼。由警察直接起诉的案件主要是一些简单的、罪行较轻的刑事犯罪案件，重要的、复杂的案件应当移交律政司审查后起诉。

三、检察机构的设置和法律定位不同

中国内地检察制度和香港特区检察制度分别受到来自英美法系和大陆法系法律制度的影响，这是一个不争的事实。为了更好地区别二者在机构的设置和法律定位方面的不同点，我们有必要对西方两大法系检察制度的起源作一个简单的追溯。

从大陆法系方面看，法国作为大陆法系检察制度起源的国家已经得到学界大多数人的认可。法国早期的检察官来源于国王的“代理人”，开始是代理国王处理各种民事经济事务，以维护王室利益。后来，国王代理人的权限不断扩大，其职责由代为处理民事经济事务扩展到对刑事案件的追究并最终发展成为国王派往司法机关的代表，不仅享有维护王室利益的权能，而且充当了监督制约司法权的角色。[7]这种身份延续下来，以后就成为法、德等大陆法系国家将检察官附设于法院内的形式，实行“审检合署”。

从英美法系方面看，尽管现在仍然有很多学者认为英国历史上并没有存续现代意义上的检察制度，[8]但作为与大陆法相对独立的法律体系，简单地认为英国检察制度是仿效法国检察制度而来是无法充分解释当代英美法系检察制度现状的。客观地说，英国检察制度的最终形成仍然具有自己的独特发展道路，其中，1352年，英王爱德华二世为了促使起诉与审判的分离，将陪审团一分为二，设立大陪审团和小陪审团，由大陪审团专门负责提起诉讼，这标志着检察追诉职能完全从封建纠问式的追诉中独立出来，实现了彻底的控审分离。[9]这一点远远领先于大陆法系检察制度的起源，而且控审分离成为现代检察制度形成的基本标志之一。自此，英国的刑事起诉机构一直与审判机构实行分离，而不是像大陆法系那样实行审检合署，行政权的性质也表现得十分突出。

香港特区的刑事检控制度起源于英美法系，在刑事诉讼活动中，实行刑事检控与审判职能的分工。律政司代表香港特区政府承担对刑事犯罪的追诉职能，隶属于政府序列，完全独立于司法审判组织体系之外。律政司是一个职能复杂多样的特殊机构，涉及到刑事检控、司法行政、立法、民事代理以及法律咨询服务的多项职能，其中，前两项职能是其主要的、具有代表性的职能。律政司下设五个科和一个专责事务小组，这五个科分别是：法律草拟科、刑事检控科、民事检控科、政策及行政科、国际法律科。刑事检控科是最大的业务科，承担着香港大多数刑事案件的起诉工作，也是香港最主要的公诉部门。

关于香港律政司的特定性质，根据《香港特别行政区基本法>（以下称《基本法》）第63条规定：“香港特别行政区律政司主管刑事检察工作，不受任何干涉。”从《基本法》的上述规定可以看出，香港特区律政司承担对刑事犯罪的检察职能。尽管同属于对刑事犯罪行使追诉职能的国家机关，香港律政司的法律定位却表现出与内地检察机关明显的区别。从基本法对香港律政司的性质定位可以看出，香港律政司归类于行政机关序列，是香港行政权的组成部分。这一点在《基本法》第60条第2款中作了明确规定：“香港特别行政区政府设政务司、财政司、律政司和各局、处、署”。

香港律政司的上述定位与英国检察制度的影响密切相关。与大陆法系的法、德国家相比，英国正式设置国家检察机关较晚，从一开始就实行审检分署的制度，在中央设法律事务部（law officers department），亦称总检察署，该部的首脑称总检察长（Attorney—General）和副总检察长（Solicitor—General），属于下议院议员。[10]由于英国法制发展的历史前后联系紧密，英国的检察机关至今仍然保留着历史上“国王法律顾问”的许多特征，检察机关不仅是国家的公诉机关，同时也是国王和政府的法律顾问，负责向国王和首相提供法律咨询，或者负责代表政府向议员解释有关法律方面的咨询，承担政府的司法行政事务等。香港律政司基本沿袭了英国检察机关的这些职能。这就是《基本法》将香港特区检察机关定位为行政机关的主要原因。

内地检察机关的设置虽然也贯彻了审检分离的原则，但检察机关在国家机构中的地位与香港律政司具有很大差别。在国家机构的设置方面，最高人民检察院是与政府平行设置于国家最高权力机关—全国人民代表大会及其常务委员会下与审判机关相列并存的国家法律监督机关，俗称为“两院一府”，行政机关、审判机关和检察机关都是由人民代表大会选举产生，接受人民代表大会及其常务委员会的监督。检察机关在国家体制中具有独立的宪法地位和法律地位，而不是象香港律政司那样属于政府序列的行政机关。在权力性质方面，内地检察机关亦与香港律政司存在较大的区别。根据我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。在这一定位下，内地检察机关分别行使了由组织法和其他基本法律所规定的各项检察职能，这些检察职能都集中地体现了国家法律监督机关的定位和性质，具有明显的司法属性，而不是象香港律政司那样通过行政权的行使来实现对刑事犯罪的检控。 
 
【注释】 
[1]早期日尔曼人部落讨论公共问题时家族长者的集会形式。
[2][美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第73页。
[3]参见郭成伟主编：《外国法系精神》，中国政法大学出版社2001年版，第29页。
[4][日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，王素芬勘校，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
[5][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文审校，中国政法大学出版社1999年版，第242页。
[6]参见甄贞主编：《香港刑事诉讼法》，河南人民出版社1997年版，第165页。
[7]参见张智辉、杨诚主编：《检察官作用与准则比较研究》，中国检察出版社2002年版，第12页。
[8]参见陈国庆、石献智：《检察制度起源辩析》，载《人民检察》2005年第5期（上）。
[9]参见张穹主编：《公诉问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第40页。
[10]参见曾宪义：《检察制度史略》，中国检察出版社1992年版，第344页。