作者、译者单位：法国法兰西学院 北京工商大学 北京市第一中级人民法院 中国政法大学

文章来源：《法学杂志》2011年第9期
【摘要】由于预审法官所同时具有的侦查和裁判两幅面孔使得其自身的内部职能之间出现了不协调，以及同一时期检察院权力的极大发展和扩张，预审在法国刑事诉讼中的重要程度日益下降，与之平行的其他审前程序则得到了充分的发展。不过，新创立的自由与羁押法官并没有很好地接替预审法官的角色，而检察院自身的中立性和独立性也受到了来自于行政机关的威胁。为了实现程序公正和“抗辩式诉讼”的目标，法国未来的刑事司法改革必须在行政机关与司法机关之间（决定着检察院的地位）、检察院与座席法官之间（决定着法官的地位）以及最终司法机关与诉讼当事人之间（决定着被告人与被害人的权利）的权力进行重新平衡。 
【关键词】法国；检察院；刑事司法改革；预审 

自1808年的《刑事预审法典》（ le code d' instructioncriminelle）通过以来，预审法官一直是法国刑事诉讼的标志性角色。由于预审阶段处于发现犯罪和提交审判这两个阶段之间，其往往决定着刑事诉讼的最终走向。虽然预审法官也像警察一样承担着侦查（enquete）任务，（此外还具备司法警察的资格，并处于检察院的监督之下），但其同时还是一名法官，并且有权使用所有的强制性措施，其中就包括羁押。在其创立初期,40％的刑事案件都由预审法官进行预审，其无疑是这个国家最有权势的角色。

不过在今天，96％的刑事案件都已经不再由预审法官来处理了。难道这意味着现在的刑事案件变得太简单了，以至于根本不需要事先的调查就可以直接裁判吗？在当前这个全球化进程日益深化的时刻，以及金融犯罪和国际间的大宗非法交易愈演愈烈的背景下，这样的理由显然是不能成立的。

那么事情是怎么发展到这一境地的呢？这个漫长的发展过程可以追诉到1897年律师开始进入预审法官办公室开始：一方面，该做法的目的是为了使预审阶段越来越具有“控辩对抗性（contradictoire） ”；另一面，由警察进行的、并禁止律师参与的侦查活动自此开始被置于检察院的指挥之下，其在诉讼当中的重要性也变得越来越高。这样的模式最初只具有半官方的性质，但是到了1958年的刑事诉讼法典中，检察院对警察的指挥在“初步侦查（enquete preliminaire ）”的名义下已经被正式合法化了，法律开始允许检察院直接将一个案件在无需一个法官预审的情况下直接交付审判（但检察院也在同一天丧失了选择法官的权利）。

我们还发现，为了满足宪法和欧洲法层面上一些基本原则的要求，预审过程自身被司法化的程度越高，与预审相平行的其他诉讼途径也会得到越为充分地发展，并毫无疑问地在逐步削弱预审的重要程度。预审在刑事案件中的发生比例已经从1960年的20％发展到1989年的8％，直至在2009年跌落到了4％。在刑事司法与人权委员会（la Commission justice penale et droits de 1' homme）的研究范围内，我们从1990年就已经注意到了这一现象，并且开始强调一个整体上的变革已经变得很必要了。

在此，我们可以进一步指出两个更为具体的原因。一方面，预审法官所同时具有的两幅面孔使得其自身的内部职能之间出现了不协调。当其作为侦查人员出现时，其必须对嫌疑人是有罪还是无罪进行假设。但与此同时，其还被要求在做出司法性的裁决（从进行临时性羁押开始）并决定将案件移交审判时必须重新回到中立的立场上来。另一方面，检察院与法官之间在权力方面开始发生混同。我们往往寄希望于立法者来监督和防止由于各项局部改革之间的重叠和冲突而产生的不良效果，其方式就是由立法者添加新的规范，而这些新的规范既缺乏足够的配套手段，也缺乏对刑事司法系统内部如何协调的整体反思。“这样的修修补补，甚至偶尔还要加上这些立法上的摸索，看起来都是那么的不切实际和毫无用处”。

这样的监督实际上是徒劳的，改革的累积和重叠还会继续下去，其原因在于1993年通过的两部法律，以及此后每年都要新增加的一些法律。即便是唯一的一次整体性改革（2000年6月15日的法律）几乎可以说立刻就被立法机关中当初通过该法律的那些多数派议员自己所削弱了（2001年11月15日的法律和2002年5月4日的法律），而此后又被于2002年选举的新一届立法者所进一步削弱（2004年、2006年、2007年等法律）。

就其本身而言，由共和国的总统，以及在此后的Leger委员会所提交的阶段性报告中所宣布要进行的整体性改革无疑是一个好消息。当然，前提条件必须是既不能在诊断症状方面，也不能在解决方式方面犯错误。

为什么要改革？要进行整体性改革的那些原因更多的是当下的现实情况，而不是过去的历史。当然，最近二十多年来所形成的那些法律文本和司法实践中已经发生改变的那些情况仍然在需要考虑的范围之内。试图理清刑事司法改革内容的努力源于刑事诉讼法典开始部分的一条导言性条款，该条宣布了法国刑事诉讼的一些指导性原则（2000年的法律），其最先提到的就是程序公正和“抗辩式诉讼”，同时也确认了对传统诉讼模式划分的超越，即反对由一个公共侦查人员所主导的纠问式诉讼，而采用一种由诉讼各方推动的当事人主义诉讼（accusa-toire）模式，其目的是确立一个混合模式。不过，在1990年出现的那些主要问题并没有因此得到平等程度的解决。其原因有三：

第一个现实状况是：预审法官职能上的不协调部分地通过创立一个自由与羁押法官（juge des libertes et de ladetention）以及增加被告人的诉讼权利而得到了缓和。但这种缓和仅仅是部分程度上的，因为Outreau案已经显示了自由法官在行使有效的监控方面存在着困难。与此同时，预审的平均时间在1990年至2008年期间翻了一倍。一部2007年的法律曾经试图通过创立一种对席制模式（collegialite ）来解决这个问题，但是由于预算的原因，这部法律的实施被推迟到了一个很远的未来（开始是2010年，后来又被推迟到了2011年）。在等待实施期间，一部法令（decret）曾经允许将预审置于中心地位，并且扩大了双启动制（cosaisine）（由两名法官共同来处理那些比较疑难的案件）的适用范围，但是预审法官的边缘化过程却仍然在继续着。

就在同一时期，检察院的权力却得到了极大的发展和扩张，—这就是第二个现实状况—而且权力的融合也进一步深化了，因为检察院几乎一会儿扮演着预审法官的角色，一会儿又通过“追诉替代措施（alternativesaux poursuites）”和简易程序（procedures simplifiees）的适用来扮演准司法裁决法官的角色。由于存在着这样一种可能性，即检察院无需经过预审法官的批准就直接要求自由法官授权进行强制措施（例如搜查、进入信息系统、安全性拦截等），其在行使侦查权方面无疑更方便了。此外，在各个检察院中都建立了侦查办公室，其典型就是设置在驻巴黎法院的检察院内，这无疑更方便了检察院将预审掌握在自己的手中。不过，由于这样的预审是没有律师参与的，这似乎又将我们带回到了1897年法律通过之前的状况。

与此同时，检察院仍然是决定追诉的机关，并且能够放弃一个刑事案件的追诉，其理由不仅是因为某案件根本不构成犯罪，并且还可能出于追诉适当性的考虑。而在传统上，出于追诉适当性的考虑而决定不起诉的主体是在预审法官周围的由被害人构成的民事当事人，但是自从2007年起，被害人必须首先要向检察院报告。此外，在追诉国际犯罪方面，一项以使法国的法律与国际刑事法院（CPI）的规定相一致为目标的立法草案被提了出来，在该草案于2008年交付参议院表决的版本当中，其保留了检察院对此类犯罪是否追诉的垄断权。

此外，那些“追诉替代措施”的发展实际上允许由检察院代替那些最终做出判决的司法机关来决定案件的终结方式：其首要的追诉替代方式就是刑事和解（mediationpenale ），这实际上是一种附条件的不起诉；此外，检察院还可以建议适用“刑罚替代措施（composition penale） ”，即允许检察官对一个已经承认实施了一项轻重或违警罪的人建议判处其一项罚金或监禁刑以外的其他替代性措施。虽然这个建议应当得到被追诉人的同意，以及在特定情形下被害人的同意，并且必须得到法院院长的批准后才能生效，但仍然无可否认检察院在其中扮演了一个新的，并且在实践当中往往是起着决定作用的角色。

2004年法律所带来的一个巨大创新就是“在事先承认有罪情况下的出庭程序”。该程序与英美法系国家中的“认罪”程序，以及在相互协商情形下的必然结果（辩诉交易）极其相似，并且同样建立在犯罪人与检察官之间关于犯罪事实和可能判处刑罚（其中包括了监禁刑）方面所达成的协议。这份协议应当经过一名法官的批准，但是那些宣称被告人所承认之事实的文件却都是由检察官来汇集整理，并且由检察院来决定这些事实的法律性质以及应当适用的刑罚措施。此外，检察院还被允许将这个简易程序适用于所有的轻罪，而无需考虑该罪行可能会被适用的刑罚（Guinchard报告中的建议），甚至被设想为可以同样适用于重罪（Leger委员会的建议）。

至于第三个现实情况则是，虽然检察院的权力得到了极大的扩张，与1990年做出的以强化公诉活动的中立性和独立性为目标的建议相比，检察院在立法上获得的保障却没有取得多大的进展。在涉及到刑事政策或者是法律保障方面，其在实践当中甚至还有所倒退。一项公正的刑事政策应当仅限于发出那些一般性的指令，同时应当排除在具体个案当中的指示，即便是那些书面的并且要归入档案的指示也不应当被允许。有好几任司法部长确实在一段时期内放弃了在具体案件中适用的指示，并且同时宣布禁止这样的指示。但是由于得到了2004年法律的承认，这种个案指示在实践中又被重新采用。该法律重新告诉司法部长可以命令检察院对特定案件进行追诉，或者启动正式的审判机关来对“司法部长认为合适的那些书面起诉状”做出判决。

至于独立性方面，2004年的法律重新恢复了那些检察官任职的法定条件：由议会（Parlement）在1999年通过的一项宪法性草案已经规定了一项关于检察院司法官任命的程序，其中包括必须听取司法官最高委员会（Conseilsuperieur de la magistrature） （CSM）的意见。但该草案从来都没有被提交给两院联席会议（Congres）讨论，而对检察院司法官进行纪律惩戒的权力仍然是由司法部长来行使。虽然2008年的一部宪法性法律规定了负责检察院事务的司法官最高委员会的组成人选从今以后必须听取来自各方面的意见，其中就包括各级检察长的意见，但该委员会在检察院司法官任命方面的权力却仍仅限于提供意见。然而，在绝大多数情况下，司法官最高委员会的否定性意见并没有得到尊重：仅仅在2006年，该委员会提出的10个反对意见当中，就有9个并没有得到采纳（在2007年，该委员会提出的14个反对意见当中，也有9个没有被采纳）。

如果与国际法相比的话，这种差别就变得更加惊人了，因为国际法上的发展趋势是恰恰相反的。虽然各个国家当中检察院的地位并不相同，但都在加强对检察院独立地位的保障。

欧洲人权法院在一个涉及罗马尼亚的案件中已经强调了检察官应当以司法官的身份来履行职责，其首先要服从检察长，然后才是司法部长。“当然，在保持针对行政权的独立性方面，对检察院也不能提出过分的苛求”。欧洲人权法院刚刚在Medvedyev一案（2008年7月10做出判决，但随即被送到大合议庭复审）中裁决将这些原则适用于法国：“本院认定法兰西共和国的检察官并不是一个本法院判例法意义上的‘司法机关’：正如本案当中起诉人所强调的那样，法国的检察官尤其在行政权面前缺乏独立性，因此不具备司法官的资格”。

在欧盟的框架内，创立一名欧盟检察官已经被写在了欧盟宪法条约草案，以及后来的里斯本条约当中，该设想来自于那些提出检察官独立原则的建议，无论是在成员国国内司法机关的层面上还是在欧盟机关的层面上。从全世界的角度来看，如同国际刑事法院一样，国际刑事法庭（Tribunaux penaux internationaux ）（前南斯拉夫和卢旺达）同样规定了检察官的独立地位，其“既不能主动寻求，也不能接受任何来自于案件以外的指示”。

可见进行整体的刑事司法改革在法国已经变得前所未有的必要了，但如果将撤销预审法官作为这一改革的导向标则将是一个错误，因为当前最紧要的是对以下这些主体之间的权力进行重新平衡：行政机关与司法机关之间（决定着检察院的地位）；检察院与座席法官之间（决定着法官的地位）；以及最终司法机关与诉讼当事人之间（决定着被告人与被害人的权利）。无论那些可能发生的变更是什么，改革应当始终不渝地优先考虑以下四个原则：

1．检察院的地位：考虑到检察院的权限在不断地上升，无论未来的图景是什么样，都急需强化对检察院独立性和中立性的保障。更何况是Leger委员会本来的结论是要撤销预审法官，并且扩大基于事先认罪的出庭程序的适用范围。

第一个保障在于对刑事政策的概念进行重新界定，但并不涉及要放弃那个该政策当中旨在提高政府地位的原则。恰恰相反，其仅仅是让该政策变得更加清晰明了，并且重新利用签发重要通告（grandes circulaires）这一传统。这些通告将不再仅仅是对新法律的简单解释，而是在对法律进行定量评估和定性评估的基础上指出该法律的那些中、长期目标，从而避免以不断地颁布新法律来应对每一个新型案件的做法。未来还有必要做的一件事就是根据1999年建议里所提出的模式每年在议会里举行一次辩论，具体的任务是宣布法律的目标，评估法律的实施结果，并且帮助理解那些较为难以落实的刑事政策的内容（例如，如何理解2005年的法律以来在关于累犯的多部法律之间中所出现的重叠现象）。

相反，在那些具体案件中由司法部长向检察院发布指令的做法应该被明确地禁止，但这并不妨碍政府通过其他方式让检察院了解其在特定的、并且数量极少的所谓敏感案件中所持的立场，而且也不会将检察院置于这样一个微妙的境地，即既要根据上级的命令提起书面的起诉状，同时在原则上又有庭审过程中口头陈词上的自由。一个解决办法就是寻求一个律师，其能够在法官面前公开地维护政府的立场，这个方法已经在最高行政法院（Conseil d' Etat）面前得到了检验。置于对检察院在立法上的职业地位保障，将通过向司法官最高委员会转移决定检察官职业生涯以及在特定情况下进行纪律监督的权力来强化。

虽然确实还有部分声音倾向于严格区分检察院司法官和座席法官之间的不同，但这样的改革确实会拉近两者之间的关系，并且确定两者都是同一个司法官阵营的宪法理念。不过，将检察院隶属于一个统一的司法官阵营是在处理检察院与警察之间关系时的一个重要保障。正如在权力分立传统非常明显的普通法系国家已经证实的那样，警察经常是无法无天的捣乱分子，只有保持一个统一的司法官阵营才能更好地加强检察官对警察的监督。

2．法官的地位：如果我们撤销了预审法官，代之以建立一个新的“侦查与自由法官”，其职责是监督检察院的侦查行为，则意味着该法官必须有能力来有效地完成其任务。正如Genevieve Giudicelli-Delage在文章中所写道的，必须在该法官与检察官之间找到一个“合适的距离”，因为如果距离太近则法官容易视而不见（aveugle ），而如果太远的话法官则又看不清了（aveugle）

自由法官所已经遇到的那些困难表明，必须创设足够数量的辅助人员岗位来加强其办案的物质手段，以保证每个法官在仅仅是处理有限数量的案件方面能够在充分了解案件情况的基础上做出决定。同时，这些岗位的级别必须足够高，这样才能保证这些法官有足够的权威去指挥检察官。同样需要加强的还包括司法手段，以此保证自由法官能够在侦查的整个过程中介入，而不只是阶段性的介入，以此来及时处理检察院与辨方之间可能产生的矛盾。尤其对于Leger委员会所建议要创立的两种侦查模式之间的选择结果，需要进行特别的监督。最后，在有特别严重失职的情况下，该法官应当有权力要求承担上诉职能的司法机关来剥夺检察院对该案的办案权。

3．被告人一方：作为保障无罪推定的最基本要求，辩护权必须得到加强，并且应当延伸到整个诉讼的所有阶段，具体内容涉及到可以要求进行有关的调查、向法官提出某个诉讼行为的无效、在上诉方面与检察院适用相同的条件，或者在侦查结束时能够适当地介入。一个如同Darrois报告中设计那样的司法援助制度的进步将是必不可少的，以防止刑事诉讼中当事人之间不平等的现象进一步恶化。

4．被害人：与2007年以来所确立的体系相反，被害人应该能够直接向法官要求开启一个侦查程序，尤其是如果追诉的适当性原则还应该得到保留的话。

无论是关于预审还是审判，问题的关键不仅仅是技术上的，而且还是政策上的。对于简化诉讼程序和加快裁判进度这些改革而言，受损的是在独立性方面具有宪法性保障的法官，而获益的则是受司法部长命令和指挥下的检察院，这种权力的转移将不可避免地使人产生正常的担心。

中国政法大学教授卞建林点评如下：

2008年11月28日，中国中央政治局通过了最新的司法改革报告，从发展社会主义民主政治、加快建设法治国家的战略高度，对我国未来的司法制度改革作出了战略部署。几乎与此同时，远在欧洲大陆的法国也同样开启了新一轮的刑事司法改革，而该国著名学者米海伊·戴尔玛斯-玛蒂教授所作的《检察院，法国刑事司法改革的关键》恰恰给我们带来了一个宝贵的参照。通过这篇文章我们可以发现，虽然中法两国在司法机关的设置、类型、权限以及内部关系等方面还存在着较大的差异，但在整个刑事司法活动所处的宏观背景、所要追求实现的政策目标以及面临的改革难题等方面都具有高度的相似性，而玛蒂教授在文章中所提出的改革思路则无疑会给我们以很大的启迪。首先，推动中法两国刑事司法改革的背景因素都是社会发展所带来的犯罪状况的变化。就法国而言，玛蒂教授在文章中向我们描述了从上个世纪后半段开始的预审制度在刑事司法体制中的衰落和几乎与此同时发生的检察院地位的强势上升，究其原因无非是因为经济发展和欧洲一体化进程的深入所带来的犯罪数量激增和犯罪复杂及危害程度的加深。在此背景下，传统上承担侦查职能的预审法官由于工作方式的繁琐和拖沓已经无法满足打击犯罪的需要，而得益于行政权支持和检警一体化传统的检察院则显然在打击犯罪方面具有更多的优势，并因此获得了更多的权力。与之相似的是，随着改革的不断深入和对外交往的扩大，各种国内外矛盾的增加也同样给我国带来了一轮新的犯罪浪潮。在此背景下，传统的公安司法机关之间相互独立、相互配合、相互制约的职权配置和工作模式已经不能完全适应我国当前打击犯罪的要求，以优化司法职权配置、科学调整和协调公安司法机关之间的地位和权限自然也成为了我国当前刑事司法改革的重要内容。其次，中法两国在刑事司法改革方面在追求几乎完全同样的目标。在法国，玛蒂教授在本文中提到早在2000年，法国刑事诉讼法在经过全面修改后就在导言中正式确立了对程序公正和“抗辩式诉讼”的追求，希望通过超越以侦查人员为主导的纠问式诉讼模式来构建一个全新的由诉讼各方推动的当事人主义诉讼（accusatoire）模式，其目的是确立一个混合模式。此后，由于受到欧洲人权公约和本国宪法规定的压力，如何进一步地提升对刑事诉讼中当事人的权利保障程度一直是法国刑事司法改革的核心目标。而在中国，1996年《刑事诉讼法》的修改已经表明了对我国传统“超职权主义诉讼模式”的放弃和向“当事人主义诉讼模式”的学习，但实际落实的效果并不明显，有关当事人的权利保障程度并没有得到明显地提升。近年来，要求尽快批准《公民权利与政治权利国际公约》，进一步提高和完善我国公民的刑事诉讼权利的呼声越来越高，尽量缩小与通行的国际刑事司法准则之间的差距显然应该成为我国刑事诉讼法再修改工作的重要目标。最后，中法两国在刑事司法改革方面都面临着同样的难题，即如何在提高打击犯罪效率和维护程序公正及人权保障方面实现完美的平衡。在本文中，玛蒂教授尖锐地指出，一方面，随着法国检察院地位的上升，其通过进行“刑事和解”、适用“刑罚替代措施”、参与实质意义上的“辩诉交易”等各种“追诉替代措施”而获取了越来越多的对案件进行终局处理的权力，虽然这种权力的行使会大大提高处理犯罪案件的效率，但已经在一定程度上行使了本应当由法官行使的司法裁判权。另一方面，法国检察院在面对行政机关时的独立程度并没有如其获得的权力那样有所提升，其作为司法机关应当拥有的中立地位也一直受到广泛地批评。因此，应当通过明确刑事政策的内容，限制司法部长对检察院的指示方式来提升检察院的独立程度，同时进一步提高法院的地位和工作能力，加强被告人的辩护权和被害人的救济权，以实现对检察院权力的合理约束。在我国，虽然一府两院的宪政体制决定了我国的检察机关在法律上具有较为完整的独立性和中立性，但由于在人员招录、办案经费等方面并没有得到完善的保障，在司法实践中反而容易受到地方行政机关的制约。同时，由于绝大多数的刑事案件都由公安机关负责侦查，而检察院又不能对公安机关的侦查工作进行指挥和领导，在一定意义上也限制了对犯罪的打击效率和公正程度。可见，真正落实司法机关的客观、中立地位，在此基础上优化审前机关的工作机制，提高打击犯罪的效率应该成为我国未来刑事司法改革的具体路径。总之，玛蒂教授的这篇文章不但使我们了解到了当前法国刑事司法改革的最新动态，而且也让我们感到了许多彼此都共同遇到的问题和困惑，文中的很多观点无疑会促使我们对今后自身的刑事司法改革进行更加全面而理性的思考。