【作者单位】复旦大学 四川大学

【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第6期
【摘要】德国是当今世界秘密侦查分散型立法模式的典型。德国秘密侦查的表现形式主要有邮件检查、秘密监听、卧底侦查、秘摄秘录等。综合衡量，德国的秘密侦查已基本上实现了法治化，这主要表现在以下几方面：秘密侦查程序法定原则得到基本确立；建立了针对秘密侦查行为的司法审查机制；犯罪嫌疑人在秘密侦查程序中的诉讼地位得到较大提升。当然另一方面，德国秘密侦查制度依然具有浓厚的职权主义刑事诉讼模式之特色。 
【关键词】德国；秘密侦查制度；邮件检查；秘密监听；秘摄秘录；卧底侦查 
 
秘密侦查历来是我国法学界理论研究的“禁区”。近年来，基于权力规制和人权保障的双重目的，我国法学界对秘密侦查的理论研究产生了浓厚的兴趣，闯入“禁区”的学者日渐增多，有些学者还提出了将我国秘密侦查纳入法治化轨道的立法建议。由于我国秘密侦查理论研究具有“后发性”的特点，这就决定了无论是理论研究还是未来的立法工作都不可避免地要走借鉴西方法治国成功经验的道路。在此历史背景下，对德国秘密侦查的立法模式、秘密侦查权的配置、秘密侦查的表现形式进行考察和评价，借鉴其已有的宝贵经验，这对推进我国秘密侦查法治化的进程无疑具有十分重要的意义。

德国是大陆法系的代表国家之一，该国秘密侦查有着极为悠久的历史。进入现代社会以后，德国是世界上较早地、较详细地将秘密侦查纳入法治化轨道的国家。这种尝试是在惩罚犯罪与保障人权的平衡过程中迈出的艰难一步。

一、德国秘密侦查的立法模式

从世界各国秘密侦查的法律规制情况来看，不外乎两种模式，一是判例法规制模式，二是制定法规制模式。其中判例法规制模式主要适用于英美等海洋法系国家，判例法在规制这些国家秘密侦查的过程中就起着举足轻重的作用。制定法规制模式又可以分为分散型立法模式和法典型立法模式两种类型。所谓分散型立法模式，是将有关秘密侦查行为分散地规定在刑事诉讼法以及其他相关法律当中，采用该种立法模式对秘密侦查进行规制者在当今世界非常普遍，尤其是在以成文法（制定法）作为治理国家和社会的主要方式的大陆法系国家就更是如此。所谓法典型立法模式，是指立法机关为规制秘密侦查而制定并公布实施的比较系统的立法文件，是秘密侦查法律规制系统化的最高表现形式。据此看来，德国是当今世界秘密侦查分散型立法模式的典型。

德国秘密侦查的法律规范主要体现在该国的刑事诉讼法典中，如该国刑事诉讼法典第99-100条，第100条a至b，第100条c至g，第101条，第110条a至e分别对邮件检查、秘密监听、秘摄秘录、卧底侦查等秘密侦查行为作出了较为详细的规定。此外，德国的基本法、刑法、反洗钱法、反制违法的麻醉药品交易及组织犯罪法等法律也就上述秘密侦查行为作出了相关规定。需要指出的是，德国上述法律对秘密侦查行为的规定大多属于照应性规定，与德国刑事诉讼法对秘密侦查行为的规定本质上是一致的。

德国秘密侦查的分散型立法模式之所以倍受该国立法者的青睐，是因为该种立法模式具有下述显著优点：其一，有利于保障刑事诉讼法的统一性；其二，在法典型立法模式尚不具备推行条件的情况下，分散型立法模式有利于提高立法效率，节省司法资源。

二、德国秘密侦查权的配置

德国秘密侦查权的配置有一个历史变迁的过程，这一过程凸显了该国秘密侦查权的配置日益民主化、科学化、公正化的历史发展趋势。鉴于现实是历史的延续这一简单的道理，我们在此有必要回顾一下德国秘密侦查权配置的历史简况。

在1871年德意志帝国成立之前，德国的前地方邦国数百年来应用的都是普通法宗教法庭程序，由法官任意决定进程，既由他个人负责侦查，也由他个人按自己的侦查结果确定判决。普通法系的宗教法庭上的法官，拥有几乎是无限的权力，在他的面前，被告人无自己权利可言，不能对法官的侦查活动有所影响，仅是一个程序对象而已。由此可见，在1871年德意志帝国统一之前，德国前地方邦国推行的是一种典型的纠问式诉讼程序，权力广泛的治安法官成为行使秘密侦查权的唯一主体，而且秘密侦查权的行使也缺乏起码的监督和制约。约到了19世纪中叶，在大多数的德国前地方邦国内出现了一种“改革的刑事程序”。它体现出立宪主义和资产阶级自由主义思潮，取代了建立在警察国家专制主义政治基础之上的普通法宗教法庭程序。检察院成立了，担负起侦查程序中的侦查任务，法官的权力由此受到限制。{1}4-5由此看来，在经历了19世纪中叶的刑事程序改革以后，治安法官拥有的秘密侦查权开始出现了与检察官共享的局面，并且秘密侦查权的行使也受到了更多的限制。

德意志帝国成立以后，于1877年2月1日制定了《帝国刑事诉讼法》，该法于1879年10月1日生效。1877年《帝国刑事诉讼法》对德国秘密侦查权的配置实施了重构。除了继续确保法官在秘密侦查体系中的主导地位以外，检察官在秘密侦查体系中的地位得到一定程度的提升，警察作为一支秘密侦查的重要力量也发挥越来越重要的作用，尽管从法律的规定上看他依然只是检察机构的“辅助官员”。

1975年德国刑事诉讼法再次被修改。这次修改的一个重大举措是废除了实行长达100余年的预审法官制度，从而导致了该国秘密侦查权配置格局的重大调整。众所周知，预审法官制度首创于法国1808年的《重罪审理法典》，后来随着拿破仑对欧洲的征服迅速蔓延至欧洲大陆及世界其他国家和地区。德国的预审法官制度就是借鉴法国的产物。但由于预审法官兼负侦查和司法审查之双重职能，导致其职权缺乏监督和制约，滥用权力成为日益突出的问题，也与现代刑事诉讼民主化、科学化、公正化的原理相背，于是德国于1975年废除了预审法官制度。预审法官原来拥有的侦查权和起诉决定权移转给了检察官，而专司其司法审查职能。{2}这就使原来的秘密侦查配置格局发生了重大变革。这表现在：其一，预审法官只负责对秘密侦查行为的审批，紧急情况下，在延误就有危险时，也可以由检察官决定，但必须在法定期限内获得法官认可，否则即失去法律效力。对于某些秘密侦查行为，若延误就有危险，而又不能及时取得检察官或法官同意的，警察机关可先行决定，然后再在法定期限内提请检察官或法官认可，否则必须停止实施该秘密侦查行为；其二，尽管德国的法律规定，侦查权（当然包括秘密侦查权在内）由检察官行使，司法警察或刑事警察只是检察官的助手，在检察官领导和指挥下实施具体的侦查活动。但实际上，警察是秘密侦查的执行者和实践者，不过检察机关有权随时指派检察官参与警察正在进行的秘密侦查活动，并充当领导者和监督者。由此看来，德国秘密侦查的实际运作与法律的规定有一定的差异。对此，德国奥格斯堡大学教授约阿希姆·赫尔曼指出，“在阅读刑事诉讼法文本时，我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。{1}1-3

三、德国秘密侦查的表现形式

（一）邮件检查

邮件检查是德国刑事侦查活动中比较常用的秘密侦查手段之一。邮件检查的本质就是侦查机构经授权后对经由邮政管理部门传输的信件、邮件以及电报依法予以截留的一种秘密侦查权。从该国的秘密侦查实践来看，邮件检查的实施往往可以检获“特别珍贵的信息”，这对于迅速侦破案件自然是有利的。不过，邮件检查也极易侵犯公民的通信自由权和隐私权。因此，必须对其加以约束和控制。这主要体现在德国基本法第10条以及德国刑事诉讼法第99、100条的相关规定中。

德国基本法第10条包括两款，第1款规定：通信和电讯秘密不可侵犯；第二款规定：这种权利只能依法予以限制。法律进一步规定，为保护自由民主的基本秩序或联邦或某一州的存在或案件，任何这种限制不得告知有关人员，案件不得向法院提出诉讼而以座谈会指定的机构和附属机构进行复查来代替。“这一宪法规定要求，国家邮件和电讯服务机构的工作人员以及其他任何．提供类似服务的人均不得泄漏有关通讯存在及有关的信息，并且国家机关工作人员也不得试图获取此类信息。国家进行刑事侦查时同样适用这一禁止性规定。邮件和电讯服务机构不得自动与检察机关或者法院合作，提供基本法第10条第1款的规定所包括的信息。{3}110不过上述规定因打击犯罪的现实需要而不断被新的法律规定所突破。其中德国刑事诉讼法典第99、100条关于邮件检查的规定就是对该国基本法第10条第1款规定的重大突破。这里我们先集中分析德国有关邮件检查的立法规定及其实务运作，而将监视、录制电讯往来的情况留待下文的“秘密监听”部分加以分析。

德国刑事诉讼法第99、100条关于邮件检查的程序性规定，主要表现在以下几方面：

第一，邮件检查的对象。在德国，准许在邮局、电报局扣押递交给被指控人的信件、邮件以及电报。由此可见，德国对邮件检查的对象，主要是指侦查机关对处于邮政部门管理中的信件和其他邮件进行扣押并加以检查，而不包括侦查机关从私人手中扣押信件和其他邮件的法律行为，因为此种法律行为受德国刑事诉讼法第94条的调整，属于公开侦查的范畴。此外，侦查机关对于在邮局、电报局以外的其他地方所发现的信件、邮件和电报，如果有事实根据可以推定是由被指控人寄发的，向他转交的并且其内容与侦查有关的话，也同样可以实施邮件检查。

第二，邮件检查的实体条件。对于在什么情况下，侦查机构才能行使邮件检查的权力，德国刑事诉讼法第99条并未像针对秘密监听或卧底侦查那样作出详细、严苛的规定，而是笼统地规定凡是邮件内容对于侦查具有意义，就可以依法进行邮件检查。由此看来，似乎邮件检查的实体条件十分宽松，也即凡是与侦查内容有关的信件、邮件和电报均在检查之列。事实上并非如此，从德国的秘密侦查实践来看，邮件检查除受德国刑事诉讼法第99条规定调整以外，还必须受到宪法性的比例原则的限制：如果对轻罪存在轻微怀疑，则邮件检查构成了对通讯秘密的不当侵犯。根据基本法第10条第1款规定的一般原则，只有对嫌疑人已经实施严重犯罪存在理由充分的怀疑，而且无法采用其他侦查手段或者其他侦查手段已被证明无效时，方可进行邮件检查。{3}121由此观之，德国的邮件检查的实体条件，与其他秘密侦查行为一样，同样受到严格限制，这对于保障被指控人的正当权益是很有必要的。

第三，邮件检查的程序条件。这主要包括：对于符合邮件检查实体条件的信件、邮件和电报，法官将签发司法令状，要求邮局、电报局将涉嫌犯罪的邮件提交给检察院，随后检察院将未开启的邮件提交给法官，只有法官才有权打开邮件并阅读。当然，如果这一繁琐的程序会造成拖延并使侦查成果受到影响的话，法官也可以在必要的范围内将邮件的开启阅读权移交给检察院。检察院对于法官的移交开启阅读权不得要求撤销，但法官可以随时撤回已经移交的开启权。

原则上，只有法官才有权签发司法令状，命令扣押嫌疑人的邮件，但在延误就有危险时，检察院而非其“附属官员”也可以命令实施涉嫌犯罪邮件的扣押。不过检察院的扣押令如果在3日内未得到法官的确认，即使还未产生扣押邮件的结果，也将失去效力。

根据德国刑事诉讼法第101条第1款之规定，一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命不会构成危险的时候，应当将邮件检查的情况通知“参加人”。[1]对未命令拆封的扣押邮件应当立即送交“参加人”，此规定同样适用于拆封后认为不必扣押的邮件。对从侦查角度认为无扣留必要的那部分信件内容，应当以抄件形式通知接收权利人。当然，如果将邮件检查的事实通知“参加人”会影响侦查工作的有效性或者可能会危及公共安全或公民的生命和健康的话，那么此种“告知”行为可以延迟进行。如果涉及警方的秘密特工，如果警方需要继续使用其“传奇身份”的话，也可以不告知“参加人”关于邮件检查的有关情况。

第四，非法邮件检查的法律救济。对于因邮件检查而受到影响的公民通常只有在该侦查措施结束后方可知晓，因此，“参加人”并不能像其他因侦查机关的公开侦查行为而导致损害时，“参加人”可以通过上诉等途径进行救济。不过，这并不意味着非法邮件检查的不可救济，根据德国联邦上诉法院的有关规定，如果实施邮件检查时未能依法遵照刑事诉讼法第99条和第100条的规定的话，那么被截取的内容是不能被采纳的。然而，评论者们却试图将该决定限制在由非司法机构截取的邮件或者是指刑事诉讼法有关的邮件检查的条款规定被故意忽视的案件当中。{3}122

（二）秘密监听（窃听）

随着现代通讯技术的快速发展，犯罪分子越来越多地使用现代通讯工具从事各种犯罪活动。基于打击犯罪与保障人权的双重需要，许多国家在允许使用秘密监听这一侦查措施的同时，也相应地通过立法对其进行规制，以防止可能滥用该侦查行为而导致公民合法权益的受损。德国作为法治化程度较高的西方国家，是较早地、较详细地将秘密监听法治化的国家。综观德国秘密监听法治化之进程，可以发现恐怖主义和有组织犯罪的日益猖獗是德国打破“监听是被严格禁止”的宪法性规定的根本原因，但概观这一打破宪法性规定的过程，充满了对抗与冲突，这充分表明秘密监听法治化进程之艰难。

根据德国基本法中有关“通信和电讯秘密不可侵犯，根据法律的命令才可以加以限制”的规定，监听是被严格禁止的。直到1968年，因为恐怖主义活动猖獗以及维护国家安全之需要，德国联邦议会通过了两个修正案，对德国基本．法所确立的“通信和电讯秘密不可侵犯”的宪法性规定增设了例外。这两个修正案分别为：一是关于德国情报机构进行监听和其他监视活动的修正案。该修正案主要是授权德国的各种间谍情报机构在发现可能会影响德国国家安全的特定严重犯罪时，可以对犯罪嫌疑人及其同伙的信件、邮务及通讯予以监视。在特定情况下，德国各种间谍情报机构还可以被授权对国际通讯网络加以监控，以便获悉针对德国实施的武器攻击，国际恐怖暴力犯罪，散布战争武器，不法国际贸易，国际毒品贩卖，伪造货币以及洗钱等犯罪活动的情报和线索。因为该修正案与德国基本法即宪法第10条有关，故又被称为“G10法”。根据德国科隆大学刑事法律教授托马斯·魏根特的解释，尽管“G10法”主要是规范德国间谍情报机构进行监听和其他监视活动的修正案，但该法与刑事侦查也有关系。根据“G10法”第3条之规定，在特定情况下，如果各种间谍情报机构在对国际通讯网络实施监控的过程中获得了能够证明犯罪已被实施的信息，他们有义务将信息移交给检察官或警察，随后用于侦查犯罪，这种分享信息的权力主要局限于某些特定的案件，例如危害国家安全的犯罪、谋杀、抢劫、绑架、恐怖主义组织、洗钱、颠覆政府、诈骗、非法出售武器以及严重的毒品犯罪。二是关于对刑事侦查中的监听进行规制的修正案（后并入德国刑事诉讼法第100条a、 b），该修正案对刑事侦查中监听的对象、适用的案件范围、实质要件、权限、程序及其监听结果的使用与禁用等问题均作出了明确的规定。

从德国刑事诉讼法第100条a、b的规定来看，它赋予了侦查机构监视、录制电讯往来的权力，换言之，对于那些没有借助电子媒介而进行的会话，侦查机构是无权进行监视和录制的。1992年，德国联邦议会通过的一个修正案（后并入德国刑事诉讼法第100条c第一款第2项）改变了这种状况，赋予了侦查机构窃听、录制非公开言论的权力。该修正案规定，一定的事实使得某人具有实施了第100条a所述之一犯罪行为嫌疑，并且采用其他方式不能或者难以查清案情、侦查被指控人居所的时候，允许使用技术手段，窃听、录制非公开言论。这里所说的“非公开言论”，主要指露天场所或者公共建筑内的会话，私人住宅内的会话仍然是不允许窃听的。

1998年1月16日，为了加强打击有组织犯罪，德国联邦议会专门针对住宅监听问题，经过紧张、激烈的辩论后以超过三分之二的必要票数仅四票通过了对基本法的修正案，同时还通过了对于刑事诉讼法、刑法及反洗钱法等相关法律的修正案。新法对于基本法原第13条关于住宅不受侵犯的规定设立了例外，允许在符合特定条件时，对住宅采取监听等方法进行“听觉性监视”。如果一定的事实表明被指控者具有实施法定重大犯罪的嫌疑，而且采用其他方法又难以或者不可能发现案件真实或者犯罪嫌疑人的位置时，允许对被指控者在私人住宅内的谈话进行监听和录音。从上面的分析可以看出，德国的秘密监听制度一直处于变动不居状态，其发展趋势是秘密监听领域呈不断扩张和膨胀之势。这说明面对犯罪态势的日益严峻，人权保障的领域呈不断收缩之势，它反映出正当程序对犯罪控制的妥协与让步。

1．秘密监听的适用范围。德国秘密监听的适用范围因其对象不同而有所差异，但总体而言通过列举方式对秘密监听的适用范围（罪名）加以具体规定，是其重要特色。下面我们分别予以阐述。

其一，监视、录制电子通讯的适用范围。根据德国刑事诉讼法第100条a之规定，一定的事实使得有理由怀疑某人为主犯、共犯犯有法定罪行，或者在未遂也可罚的情况中实施未遂，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。所谓法定罪行包括：（1）反和平罪、叛逆罪、危害民主宪政罪或者叛国罪、危害外部安全罪；（2）危害国防罪；（3）危害公共秩序罪；（4）非军人煽动、辅助军人逃亡罪或者煽动不服从命令罪；（5）危害北大西洋公约组织之非德国公约成员国驻扎在德意志联邦共和国境内的部队之安全罪，或者危害三个占领其中的一个驻扎在柏林地区部队之安全罪；（6）伪造货币罪、有价证券罪；（7）重大贩卖人口罪；（8）谋杀罪、非预谋杀人或者灭绝种族罪；（9）侵犯他人人身自由的犯罪；（.10）结伙盗窃罪或者重大结伙盗窃罪；（11）抢劫罪、抢劫性敲诈勒索罪；（12）敲诈勒索罪；（13）常业性接受赃物，结伙接受赃物或者常业性结伙接受赃物；（14）危害公共安全罪；（15）《武器法》、《对外经济法》、《战争兵器控制法》、《麻醉品管理法》、《外国人法》、《政治避难程序法》所规定的某些犯罪。

其二，窃听、录制非公开言论的适用范围。这里所说的“非公开言论”，是指行为人在露天场所或者公共建筑内发表的言论，而不包括在私人住宅内的谈话。根据德国刑事诉讼法第100条c第一款第2项之规定：在一定的事实使得某人具有实施了第100条a所述之犯罪行为嫌疑，并且采用其他方式不能或者难以查清案情、侦查被指控人的居所的时候，允许使用技术手段，窃听、录制非公开的言论。由此看来，窃听、录制非公开言论的适用范围与监视、录制电子通讯的适用范围是完全一致的。

其三，窃听、录制私人住宅内的谈话的适用范围。1998年1月16日，德国联邦议会通过了专门针对住宅监听问题的修正案（后并入德国刑事诉讼法第100条c第一款第3项），该修正案对住宅监听的适用范围作了列举性规定，其范围与监听电子通讯、非公开言论的适用范围大体一致（即德国刑事诉讼法第100条a所列举的罪名），但做了局部调整，通过比较我们可以发现该修正案在第100条a所列举的罪名的基础上删除了一些罪名，如抢劫罪；继续保持被解释为违反宪法的党派罪；散发违反宪法的组织的宣传物罪；针对联邦军队或者公共安全机构进行敌对宪法的影响罪；危害国防罪；煽动民众罪；危害北大西洋公约组织之非德国公约成员国驻扎在德意志联邦共和国境内的部队之安全罪，或者危害三个占领其中的一个驻扎在柏林地区部队之安全罪，等等。此外，该修正案也增加了个别罪名，如伪造信用卡或欧洲空白支票罪；实施洗钱犯罪或者隐匿赃物行为罪；受贿罪或行贿罪等等。两相比较，监视、录制住宅谈话适用的罪名范围相对于监视、录制电子通讯和非公开言论的罪名范围显然要窄得多，这表明了德国对住宅会话的监听予以了更加严格的控制。

2．秘密监听的授权。德国秘密监听的实施原则上只能由法官决定，但在延误就有危险时，检察官和警察也有一定的决定权，但这种决定权必须事后获得法官确认，否则自动失效。另外，德国秘密监听因适用对象不同，在授权体制上也有所差异。

监视、录制电子通讯的授权规定。德国刑事诉讼法第100条b规定，对电讯往来是否监视、录制，只能由法官决定；在延误就有危险时，也可以由检察院决定；但检察院的决定如果在3日内尚未获得法官的确认，即自动失去效力。

窃听、录制非公开言论的授权规定。根据德国刑事诉讼法第100条d第一款之规定，窃听、录制非公开言论，只允许由法官在延误就有危险时，也允许由检察院及其辅助官员决定。检察院决定后，应当不迟延地提请法庭确认。检察院的命令如果三日内未获得官方确认的，失去效力。

对私人住宅谈话监听的授权规定。根据德国刑事诉讼法第100条c第1款第3项之规定只能由检察官办公室所在的地区法院刑事审判庭（《法庭组织法》第74条a）决定。在紧急情况下，也可以由庭长作出。庭长的决定如果在三天内不能得到刑事审判庭的确认，这一决定将失效。

3．秘密监听的令状与期限。无论是监视、录制电子通讯、非公开言论还是私人住宅谈话，此种决定必须以书面形式作出，此即所谓的“司法令状”。监听令状必须写明所针对的当事人姓名与地址；命令中要对措施的种类、范围和持续时间作出规定。至于监听的期限，因适用对象不同而有所差异。监视、录制电子通讯的期限原则上不得超过3个月，但如果法定的前提条件继续存在，准许延期，每次延长不得超过3个月。但对延长期限的次数没有规定。对于窃听、录制非公开言论的期限，德国刑事诉讼法并未明确规定，而是要求参照适用监视、录制电子通讯的有关期限规定。对私人住宅谈话进行监听的最长期限为4个星期，期满后，当采用这一措施的情形依然存在时，每次可以延长4个星期，但同样没有对延长期限的次数作出规定。

4．监听的执行。根据监听命令，德国联邦邮政局以及其他每个公用电讯通讯设备经营管理部门都有义务配合法官、检察院及其辅助官员对电子通讯实施监视、录制。如果监视、录制的前提条件不复存在，应当不迟延地停止命令中所规定的措施，并向法官、德国联邦邮政局及其他公用电讯设通讯设备经营部门作出通知。对于窃听、录制非公开言论或者对私人住宅谈话实施监听，其实施程序参照前述监视、录制电子通讯的有关规定执行。

5．秘密监听结果的使用与禁用。对于秘密监听结果的使用与禁用问题，从德国刑事诉讼法的规定来看，因秘密侦查适用对象的不同而存在一定的差异。但也有一些共同性的规定。这主要表现在：一是秘密监听的实施如果符合法定的实体条件和程序条件，那么此种秘密监听的结果具备证据能力，可作为证据使用以证实案情。不过，根据德国有关判例之见解，即使秘密监听是合法实施的，但只是片段或总结性地播放（录音带）或朗读（书面记录）之内容，则属违法，其监听结果不具有可采性；二是秘密监听结果原则上只能在本案诉讼中使用，只有符合法定特定条件时，秘密监听结果才允许在其他刑事诉讼程序中作为证据；三是在秘密监听中获得的案外人的资料，或在诉讼程序中才发现不适格作为证据之物，以及对刑事追诉不再具有必要性时，应当在检察院监督下不迟延地将其销毁。对销毁情况要制作笔录。

（三）卧底侦查

1．卧底侦查之立法规定。由于体认到，一方面尤其因为侦查麻醉药品贩卖及组织犯罪的需要，无法避免运用秘密调查人员及警察网民，另一方面为了更有效地处理侦查措施被滥用及违反侵犯的情形，因此在制定反制违法麻醉药品交易及组织犯罪法的当时，新增订第110条a至第100条e，制定了有关秘密调查人员之运用的法定原则。{4}74根据德国刑事诉讼法第110条第1款的规定，所谓秘密侦查员是利用为他们安排的，有一定时间性和经过了更改的身份（传奇身份）进行侦查的警察机构官员。他们允许以传奇身份参与法律关系交往。这种身份的建立和维护，往往是通过制作、更改和使用相关证书来完成的。

德国刑事诉讼法第110条a至110条e就专门对派遣秘密侦查人员的实质要件和程序要件作了详密的规定。其实质要件有三：第一，必须要有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为；第二，这些“重大犯罪行为”只限于：麻醉物品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券犯罪；有关危害国家安全方面的犯罪；职业性的或常业性的犯罪；或者由团伙成员或以其他方式有组织地实施的重大犯罪。此外，对那些有一定的证据认为存在累犯的危险或案情特别重大有必要派遣秘密侦查人员的犯罪等；第三，只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。其程序要件也有三个：第一，必须经过检察院的批准，在延误就有危险且不能及时得到检察院的批准时，警察机关可以先行派遣，然后提请检察院批准，但如果检察院在3日内未予批准的，警察机关必须取消派遣；第二，针对特定的被指控人派遣或者是在执行任务时需要进入不允许公共出入的住房的，必须经过法官批准才能派遣秘密侦查人员，但在延误就有危险的紧急情况下，也可由检察院批准，在不能及时得到检察院的决定时，警察机关也可以先行派遣，然后提请法官批准。法官在3日内未予批准的，警察机关必须取消派遣；第三，检察院或法官在批准派遣秘密侦查人员时必须采用书面形式并且应附有期限，但只要派遣的前提要件还继续存在，则原来限定的期限便可以延长。此外，秘密侦查人员利用虚构的传奇身份对案件进行侦查，一旦不会对侦查目的、公共安全、人的身体或生命以及秘密侦查人员的继续使用构成威胁时，应当对秘密侦查人员曾经进入过的不允许公共出入的场所的主人就派遣过秘密侦查人员一事进行通知。秘密侦查人员所获得的“个人情况信息”，原则上只能在前述限定的案件中用作证据。而且通常情况下，只能在本案中用作证据，但如果在对所获得的“个人情况信息”进行分析时，发现了行为人还犯有第110条a第1款所列举的其他犯罪行为时，也可以在其他案件中用作证据。

2．卧底侦查之实务考察。上面我们对德国刑诉法中卧底侦查所应具备的实质要件和程序要件作了一些分析，至于卧底侦查人员究竟可以从事何种秘密侦查行为法律并未作出具体规定，在这些侦查行为中最受争议，并且迄今尚未有定论的是当该秘密侦查人员在从事引诱他人犯罪之行为时如何处理，“此尤其是在侦查烟毒犯罪时，其引诱他人为犯罪行为，企以为诱饵伺后将之逮捕。”{4}75对此，德国司法实务界和学术界有不同的看法和观点。下面我们分别予以介绍。

（1）德国司法实务界的不同观点。第一种观点是诉讼障碍说。这是德国联邦最高法院早期对秘密侦查人员引诱他人实施犯罪行为在司法处置时所持的观点。该观点认为，秘密侦查人员引诱他人犯罪的做法在有时是违反法治国基本原则的，尤其是当被引诱从事犯罪（大多为烟毒麻醉品犯罪）的被告人在犯罪前并未有犯罪前科或吸食烟毒麻醉品行为，或者当该诱惑犯罪的影响特别密集、特别强大时，显然是违反法治国原则的。这种违反法治国原则的做法可导致刑事追诉及诉讼的障碍。德国联邦最高法院对秘密侦查人员引诱他人为犯罪行为的上述侦查方法的否定，其法律根据是德国刑事诉讼法第136a条所体现出来的对被指控人禁止用“欺诈”的方式侵犯其决定和确认自己意志自由的思想以及另一法学理念，“国家不应对由国家机关本身自行促成犯罪的犯罪人加以处罚”。但是，秘密侦查人员引诱他人为犯罪行为，并非总是违反法治国原则的，例如，当烟毒麻醉品贩卖者自行向该警察机关所安排的诱惑犯罪之人进行接洽时，或当警察人员问一娼妓，其是否愿作灵肉买卖时，此均不违反法治国家基本原则，在此情形下，被告的行为构成犯罪且须承担刑事责任。

第二种观点是减刑理由说。德国联邦最高法院第一刑事庭认为，构成秘密侦查人员引诱他人为犯罪行为之侦查方法，诉讼障碍的观点实不足采，其理论依据有二，一是不得对“依赖国家保护的法益”，将之“论为由警方所安排之网民来加以运用的情形”。此外，成立诉讼障碍的事实，其需与自一开始即已确定存在的事实有关联，而不应是“经过审判程序后……的一种极广范围的审核”的价值判断。这类在诉讼程序中才发生的违反法治国家原则的情形虽也是一种程序法之违反，但其不能算是诉讼障碍。{4}76据此，德国联邦最高法院第一刑事庭认为这种违反法治国家原则的运用诱惑犯罪人的侦查方法只是“重要的减轻其刑之理由”，因此应可对该犯罪行为处以最低法定刑之刑罚。减刑理由说的观点和判决获得了德国联邦最高法院第二刑事庭的认同。

德国联邦最高法院大刑事庭也认为，由警方安排的诱惑犯罪之人以不法方式所导致被告犯罪的情形，联邦最高法院的判例已不再视此为诉讼障碍之原因。由此看来，德国司法实务界针对秘密侦查人员引诱他人犯罪在司法处置时所持的观点发生了变迁，即由过去的“诉讼障碍说”转变为“减刑理由说”，德国联邦最高法院的观点之所以会有全新的发展，一个重要原因是烟毒犯罪和有组织犯罪的日益严重迫使德国司法界实务不得不更加注重犯罪的惩治和打击，而在保障犯罪嫌疑人的权利方面做出适当的让步。

（2）德国学术界的不同观点。针对秘密侦查人员引诱他人犯罪行为的讨论，德国学术界也一直给予了高度关注。不同学者提出了不同的观点，但目前居主导地位的学术观点是“免刑理由说”，该观点认为当警方安排的诱惑犯罪之人的行为违反基本法第一条、第二条及刑事诉讼法第136a条的规定时，这种侦查方法应予否定，同时对这种由国家机关所促使的犯罪之犯罪人亦不得加以处罚。这种学术观点的理由是，当该警方安排的引诱犯罪之人行为不当时，此非属诉讼障碍，而应视为实体法上之免刑事由，因为国家机关发生违反法治国家原则之不当行为的，其首先应讨论的不是诉讼程序的问题，而是犯罪行为应否成立的问题，也因此阻碍了刑事司法权之成立。

针对上述占主导地位的“免刑理由说”之学术观点，德国也有些学者认为应当对秘密侦查人员引诱他人犯罪行为进行具体分析，具体论证。对于遭受秘密侦查人员引诱的犯罪之人是否构成犯罪以及应否承担刑事责任，主要取决于两个方面，一是由警方安排的引诱犯罪之人其行为是否属于警察人员一般性的具抑制及预防作用的职务范围，二是由警方安排的引诱犯罪之人的行为是否需要有特别授权的法律依据。“而只要该由警方所安排之引诱犯罪之人之行为只限于对犯罪嫌疑人就犯罪行为为一挑衅，则应将此挑衅的行为仍视为属于刑诉法第163条（相当于预防性的法律）的范围，且不管是否将此种挑衅的影响认作一种‘侵犯’，结果都应视此行为为刑诉法第163条之范围内；因为只有强制作用的侵犯行为及对基本权利的侵害行为才需要有这种持续性的授权，而在这种引诱犯罪的行为中，并无这种行为特性。”换言之，在这种情形下，受犯罪诱惑之人的行为构成犯罪且须承担刑事责任。因为由警方安排的引诱犯罪之人其行为目的没有超出抑制或预防犯罪之范围，尽管这种“引诱”对受犯罪诱惑之人而言存在侵犯其权利的情形。但是从“引诱”所施加影响的程度来看，如果并未达到影响受犯罪诱惑之人的自由决定权的程度，也即其人格自主权尚未受到侵犯，那么该由警方安排的引诱犯罪之人的行为并不违法，因为这种引诱犯罪的目的是为了确证所谓犯罪嫌疑而非其他肮脏的目的。但是如果该引诱犯罪的对象是一非犯罪嫌疑人时，以及当该警方安排来引诱犯罪之人使用特别的压力时，则在此二情形下对该行为又当别论；因为在前一例子中，其并未符合警察人员任务分派之要件（即对一非犯罪嫌疑人之行为，并不属于警察人员之职务范围），而后一例子中，该不当的引诱犯罪行为则违反了公法上通用的适当原则。因此，在这种情形下，警方显然存在制造犯罪之嫌疑，属于滥用国家刑事司法权的行为，相应地，受犯罪诱惑之人的行为不构成犯罪，也无须承担刑事责任。

从上述德国处理有关秘密侦查员所实施的卧底侦查情况来看，我们可以发现，德国虽然允许针对特殊类型的犯罪可以采用卧底侦查，但却又在立法上对秘密侦查人员的使用条件和程序作了严格的规定，而且在司法实践中，德国也强调对违反法治国原则的卧底侦查行为的否定，从而确保对公民基本权利的维护。

（四）秘摄秘录

德国的传统观点认为，警察无需特别授权即可对嫌疑人的活动进行监视，甚至可以使用摄像机。其理论支撑有两点：一是任何人在公共场合免受他人监视的权利不受保护；二是刑事诉讼法第163条第一款的规定，即警察机构部门及官员要侦查犯罪行为，作出所有不允许延误的规定，以避免产生调查案件真相的困难。上述理论支撑虽不乏合理性，但就其合法性方面难免有牵强之意。1992年通过的一个修正案（后并入德国刑事诉讼法典第100条c）改变了这种状态，该修正案明确授权侦查机构在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形中，不经当事人知晓，允许制作照片、录像，这就是我们所说的秘摄秘录，是一种较为重要的秘密侦查行为。秘摄秘录原则上只能用来针对被指控人。如果采用其他方式进行侦查案情、被指控人居所只能取得微小成就或难以进行的前提下，也可以针对其他人员实施。

相对于卧底侦查和秘密监听而言，秘摄秘录虽然也存在侵犯公民隐私权之虞，但显然要小得多，故而德国刑事诉讼法对该项秘密侦查行为的程序性规定相对较少，条件也就自然宽松得多。这表现在以下三方面：其一，该秘密行为即便没有获得司法授权，侦查机构也可以实施；其二，对相关犯罪的严重性没有进行明确的界定；其三，该秘密行为的实施缺乏起码的期限规定。这三个方面充分说明，德国对秘密摄秘录的控制程度远比卧底侦查和秘密监听要自由和宽松，这就使得侦查机关在行使这些权力的时候享有较大的自由裁量权，是适应犯罪控制需要的立法反应。

四、德国秘密侦查制度的评价

上面我们从系统论的视角，对德国秘密侦查制度作了一番较为详尽的考察，那么德国的秘密侦查制度对推进我国秘密侦查法治化又有何重要意义呢？要解决这个问题，我们就首先必须要对德国的秘密侦查制度有一个正确的评价。

（一）德国的秘密侦查已基本实现了法治化

对于什么是秘密侦查法治化，目前国内学界尚无人对此加以探讨，我们认为，尽管目前对秘密侦查法治化下一个完整、精确的定义还存在相当的难度，但概观世界各法治国秘密侦查的立法和司法实践的共同规律，我们认为秘密侦查法治化至少应该包括以下几个基本要素：1．秘密侦查权的来源和终结必须具有法律上的依据，法未明文规定的秘密侦查行为，侦查机关不得实施；2．秘密侦查行为的适用对象，适用的案件范围、程序、实质要件、权限以及秘密侦查结果的使用与禁用都必须有法律的明确而细致具体的规定；3．必须建立秘密侦查程序运作中的法律监督与制约机制，以防止秘密侦查权的扩张和膨胀；4．必须保持秘密侦查在打击犯罪和人权保障之间的平衡，注意保障犯罪嫌疑人的合法权益；5．秘密侦查权的滥用必须受到严厉的法律制裁。依此标准衡量，我们可以断言，德国的秘密侦查已基本上实现了法治化，这主要表现在以下几方面：

1．秘密侦查程序法定原则得到基本确立。现代法治国家以保障公民的基本人权为根本目的，认为国家权力存在的合法性就在于为公民权利提供保护，但同时国家权力又是公民权利的最大最危险的侵害者，国家权力的过度扩张将导致对公民权利的侵蚀，因此必须约束国家权力，防止其过度扩张，损及公民的个人权利。就秘密侦查而言，为了防止其过度扩张和膨胀，损害公民合法权益，德国确立了秘密侦查程序法定原则以加强其约束。所谓“秘密侦查程序法定原则”，是指秘密侦查权的配置、适用的对象、适用的案件范围、实质要件、权限、程序以及秘密侦查结果的使用与禁用，犯罪嫌疑人的合法权益的程序保障等问题作出了明确具体的规定，侦查机关或人员必须严格依照法律规定执行，而不得违反，否则将面临程序性制裁的法律后果。据前面论述看来，德国对于邮件检查、秘密监听、卧底侦查、秘摄秘录等对公民合法权益威胁性较大的秘密侦查行为基本上都确立了程序法定原则。

2．建立了针对秘密侦查行为的司法审查机制。为了确保秘密侦查程序能够公正地推进，保证侦查机关和犯罪嫌疑人能够在平等武装的状况下展开攻防竞技，德国建立了针对秘密侦查行为的司法审查机制，也即“司法令状制度”。具体来说，就是侦查机关或人员在采取秘密侦查行为之前，必须事先向法官或法院提出申请，后者经过专门的司法审查程序，认为符合法定条件以后，颁发书面令状许可进行秘密侦查活动，侦查机关或人员可以在法定紧急情况下，不经法官或法院审批自行实施某些秘密侦查行为，但必须事后在法定期间提交法官或法院予以认可，否则已经实施的秘密侦查行为视同无效。对秘密侦查行为实施司法审查，显然是“司法最终裁决”这一现代法治原则在秘密侦查领域内的典型体现，符合“控裁分离”这一基本诉讼原则，也是秘密侦查法治化的重要标志。

3．犯罪嫌疑人在秘密侦查程序中的诉讼地位得到较大提升。在当今德国，犯罪嫌疑人不再像过去那样沦为秘密侦查的客体，其诉讼主体地位得到明显提升。从德国有关秘密侦查程序立法来看，犯罪嫌疑人的诉讼主体地位得到明显提升是通过赋予其一系列对抗和防御手段来实现的。举例来说，无论是邮件检查、秘密监听、秘摄秘录还是卧底侦查，侦查机关或人员在实施上述秘密侦查行为完毕以后，如果认为对秘密侦查目的、公共安全、他人人身或生命以及卧底侦查人员的继续使用不会构成危险的时候，应当将上述秘密侦查行为的实施情况通知参加人。又如，在德国的秘密侦查程序中也非常重视保护犯罪嫌疑人的隐私权，如通过秘密监听所获得的有关材料原则上只能在本案中用作证据，一旦追诉不需要这些材料时，应该在检察院的监督下毫不迟延地将它们销毁，销毁情况要作笔录，这些措施的规定有力防止了秘密监听所获得的材料的不当扩散，对保护犯罪嫌疑人的隐私权起到了至关重要的作用。

（二）德国秘密侦查制度依然具有浓厚的职权主义刑事诉讼模式之特色

对于这一观点的论证，我们既要立足于德国秘密侦查制度的现行规定，又必须跳出“不知庐山真面目，只缘身在此山中”的困境，否则我们就很难获得正确的认识。

德国是推行职权主义刑事诉讼模式的典型国家，二战以后，由于两大法系相互融合，相互借鉴的发展趋势之推动，德国的职权主义刑事诉讼模式的特色有所消减，但就秘密侦查而言，这种特色依然相当浓厚，这主要表现在以下几个方面：

1．侦查机关巨大的自由裁量权在一定程度上抑制了司法审查机制在秘密侦查领域内作用的发挥。从前面的考察可以看出，德国侦查机构在秘密权的行使上享有巨大的自由裁量权，这主要表现在：一是侦查机关在秘密侦查的实施上拥有先行决定权。以邮件检查和秘密监听为例，德国刑事诉讼法一方面规定只有法官才有权命令实施这两项秘密侦查行为，但同时又规定在延误就有危险时检察院也有权命令。又如卧底侦查，德国刑事诉讼法原则上已将该项秘密侦查行为的实施审批权授予了检察院，在延误就有危险时，警察机关甚至可以先行派遣秘密侦查人员，然后再提请检察机关批准。这一灵活性较高的法律规定也同样适用于即使是针对可能严重危及公民合法权益的两种特殊类型的派遣，即针对特定的被指控人的派遣，或者执行任务时秘密侦查人员要进人不能公共出人的住房的派遣。如此以来，司法审查机制的作用就受到很大抑制。再如秘摄秘录，其实施决定权完全控制在侦查机关自己手里，根本无需获得法官同意；二是秘密侦查的期限规定表现出较大的灵活性。从前面的分析可以看出，德国的有些秘密侦查行为根本就没有期限的规定，如邮件检查和秘摄秘录。有些秘密侦查行为虽然有实施的期限规定，但是在期限届满时，如果该秘密侦查行为实施的前提条件继续存在的话，准许对期限进行延长，但往往没有限制延长的次数，这就使法定的期限规定面临被“虚置”的现实威胁，如卧底侦查和秘密监听就是如此。由上述两方面可以看出，德国侦查机关在秘密侦查领域内的自由裁量权是相当大的，这一方面固然可以提升打击和惩治犯罪之效率，另一方面却也使司法审查机制的作用的发挥遭遇巨大障碍，沦为所谓的“橡皮图章”。只所以如此，从深层次来说，依然是德国职权主义刑事诉讼模式使然，在这种诉讼模式下，打击和惩治犯罪，追求实体真实就成为其最重要的价值目标。而以分权和制约为使命，追求程序正义的司法审查机制就必然在一定程度上被忽视。

2．程序法定原则在秘密侦查领域内的适用范围较为有限。德国的秘密侦查程序法定原则适用的领域目前主要还是局限于前述四类秘密侦查行为。换言之，也就是说在德国还有不少秘密侦查行为并未纳入法治化轨道。“对于所有警察侦查方法都想订立一广泛适用的规则的必要性，在经由联邦宪法法院的判例表明其见解态度后，已将此必要性转化为信息自决权而告解决。”{4}79根据德国联邦宪法法院的判例可以推知，要将所有的侦查方法（当然也包括秘密侦查在内）都纳入法治化轨道，目前显然是不太可能的。举例来说，在德国反制违法的烟毒麻醉药品交易及其他组织犯罪的工作中，使用自愿的合作者即所谓的可信赖之人（俗称“网民”）是非常普遍和频繁的，但是这种秘密侦查方法目前并未纳入法治化轨道，因为刑事诉讼法第110条a以下规定所规制的只是秘密侦查人员的侦查行为，而不包括“网民”在内。又如跟踪盯梢、守候监视等也是德国侦查实践中使用较普遍的秘密侦查行为，但也同样未纳入法治化轨道，接受程序法定原则之约束。之所以如此，主要是考虑到侦查活动本身的机变性的属性，不过，从长远角度来看，即使是那些对公民合法权益威胁性较小的秘密侦查行为，也必将纳人法治化轨道，使其遵循程序法定原则。

3．犯罪嫌疑人在秘密侦查程序中所享有的权利表现出较大的局限性。根据前面的分析可知，德国的秘密侦查程序中犯罪嫌疑人所享有的权利是很有限的，主要表现为知情权和隐私权的适度保护。这与世界上其他法治国相比存在较大的差距。纵览当今世界各法治国之秘密侦查程序，犯罪嫌疑人享有的权利是比较广泛的，这主要包括：其一，申请排除非法秘密侦查所获证据权。如果秘密侦查被非法实施，那么针对非法秘密侦查所获证据，包括犯罪嫌疑人在内的任何利害关系人都可以向有管辖权的法官提出申请，要求排除此种非法证据；其二，对秘密侦查结果的审核权、要求鉴定权和要求检查权。犯罪嫌疑人或者其律师可以依法对某些秘密侦查行为的结果进行审核，如有异议可要求鉴定和检查；其三，获取秘密侦查材料副本权。在有些国家规定犯罪嫌疑人或者律师可以获取秘密侦查的材料的副本，并可采取手段对秘密侦查材料实施复制、转录等等；其四，要求撤销或变更权。对于法官、检察官或者警察作出的某些关于秘密侦查行为的不当裁判或决定，当事人可以请求法官或法院予以撤销或变更。上述几项权利在当今世界其他法治国得到较为普遍的体现，但在德国秘密侦察程序种却难寻踪迹，这就从一个侧面反映了德国秘密侦查程序中犯罪嫌疑人享有的权利是很受局限的，国家对秘密侦查的依赖如此强烈，以至于忽视了对犯罪嫌疑人的正当权益的关注。

4．针对秘密侦查行为的程序性制裁尚未建立。秘密侦查行为作为一项重要的国家刑事司法权，其运作必须遵循法定的程式与步骤，如若违反则必须承担程序性制裁之不利后果。所谓程序性制裁，是指侦查、起诉、审判人员以及诉讼参与人因违反法定的诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。{5}概观当今世界之法治国，程序性制裁已在这些国家的秘密侦查领域中得以广泛建立，这对于制约秘密侦查权的滥用，保障公民尤其是犯罪嫌疑人的合法权益起到了十分重要的作用。就世界各国秘密侦查领域中的程序性制裁而言，其立法表现形式主要有非法证据排除规则和诉讼行为无效制度这两种。所谓非法证据排除规则，通常是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。{6}所谓诉讼行为无效制度，是指诉讼行为严重违反法定的程序和规则，法律规定其不得产生预期的法律效力。这两项制度在起源、价值侧重点以及适用范围等方面均存在较大的差异，但他们都体现了现代法治控制国家权力，保护公民个人权利的基本理念。然而遗憾的是，对于这样两项程序性制裁制度，在德国的秘密侦查程序立法中我们却无从发现。这不仅表明德国的秘密侦查制度还存在着重大缺失（制裁是法律的基本构成要素），也为德国秘密侦查机关的滥权提供了滋生的土壤。 
 
【注释】 
[1]所谓“参加人”，在这里是指被扣押措施涉及的当事人。 
【参考文献】 
{1}[德]阿希姆·赫尔曼．德国刑事诉讼法典[M]．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，1995.
{2}谢佑平，邓立军．预审法官制度比较研究[J]．中国人民公安大学学报，2004（5）:114-115.
{3}[德]托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M]．北京：中国政法大学出版社，2004.
{4}［德］克劳思·罗科信．德国刑事诉讼法[M]．吴励琪，译．北京：法律出版社，2003.
{5}陈永生．侦查程序原理论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003:429.
{6}杨宇冠．非法证据排除规则[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2002:1.