【作者介绍】广东商学院教授，主要研究方向为刑事法学；广东商学院法学院。

【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第2期。
    【内容提要】加拿大法官在刑事非法证据排除程序中享有公平自由裁量权，为限制事关各种利益衡量的刑事证据自由裁量权的行使，加拿大判例法设置了多种衡量因素制约，体现了彰显个案正义的优点，但也存在不足。其立法模式和制度设计对完善我国排除非法刑事实物证据自由裁量制度有一定的借鉴意义。 
【关键词】加拿大 排除非法证据 公平自由裁量 实物证据 强制性证据

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年5月份联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”何谓“明显违反法律规定”？“法律”的外延包括哪些？是否包括我国的宪法规定？“可能影响公正审判”包括哪些情形？哪些解释才算“合理解释”呢？在立法上采用模糊用语，无疑赋予法官较大的自由裁量权。没有限制的权力难免异化为擅断，“法律的使命正是为了防止权力的滥用。以法律制约权力、防止公共权力滥用、保障公民权利不受权力的不法侵害，是社会主义法治的基本要义和不懈的价值追求。”[1]笔者以为，加拿大关于法官排除刑事非法证据自由裁量制度的实践和理论，对于增强我国刑事非法证据排除规则的可操作性具有诸多借鉴意义。

一、加拿大排除刑事证据公平裁量权的法律依据

依据加拿大宪法的规定，法官在刑事审判中享有对非法证据排除的自由裁量权，但是，这一自由裁量权的行使受到较多规则制约，这些规则主要体现在加拿大最高法院作出的司法判例中。 
（一）法官自由裁量排除刑事证据的宪法依据 
在《加拿大权利和自由宪章》通过之前，加拿大普通法根本没有适用于排除证据的法律或司法自由裁量的规则，而采用一个非常弹性的方式处理非法或不正当获取的证据：如果证据的不利影响超过其证明价值，法官享有排除证据的自由裁量权，在证据审查过程中，对证据的证明价值与不利影响加以衡量，审查的焦点是证据的可靠性；而由于证据的取得方式不被认为与证据“可靠性”相关，因此不作为衡量因素之一。但在证据的证明价值与证据对被告的不利影响相比可以忽略不计的情况下，法官享有少量自由裁量权对获取方式的非法性作为衡量因素。然而这种处理方式受到了评论者的抨击，指出“法官无视警察的错误行为。”某些最高法院的法官提出，应当对社会利益和侵权的严重性或性质之间加以权衡。因此，加拿大法律改革委员会于1975年建议修正加拿大证据法，将自由裁量排除规则纳入其中。 
目前法官排除刑事证据自由裁量权的法律依据是1982年《权利和自由宪章》之第24条，该条规定：“（1）受宪章保障的权利或自由已经被侵害或拒绝的任何人，可以向有管辖权的法院提出申请，要求获得法院认为适当且公正的救济。（2）根据第一款规定，在诉讼程序中，对于通过侵害或拒绝受宪章保护的任何权利或自由的方式获取的证据，法院考虑了所有情节，认为在诉讼程序中采纳该证据将有损司法审判声誉，则应当将该证据予以排除。”根据第二款规定，对刑事证据的排除必须符合三个要件：其一，取证行为侵害或拒绝了被告人受宪章保障的自由或权利；其二，证据是以侵害或拒绝被告人宪法性自由或权利的方式取得；其三，采纳该证据有损司法审判的声誉（admission of the evidence would bring disrepute to the administration of justice）。其中第一个要件和第二个要件是否成立，由被告人提出排除申请后承担提出证据和说服责任，因而不存在法官自由裁量的问题。但是对第三个要件的判断则需要法院自由裁量。该要件涉及两个相关问题，一是法院考虑的“所有情节”包括哪些？二是什么情形构成“有害于司法名誉”？前者为自由裁量过程中的衡量因素（factors of consideration）问题，后者为自由裁量后对某个证据是否裁定排除的标准（the standard of concluding whether an evidence should be excluded）问题。 
（二）约束法官排除刑事证据公平自由裁量权的判例规则 
由于加拿大成文立法上没有具体的规则将这个刑事证据排除规则细化，以增强它的可操作性，而是通过判例法来指导这个规则的适用。自加拿大《1982年权利和自由宪章》第24条第2款赋予法官排除刑事证据自由裁量权开始，围绕上述的第三个要件，最高法院的司法判例先后有两种自由裁量排除非法证据模式，即以“公平审判理论”（fair trial theory）为基础的Collins／Stillman模式和以“宽宥理论”（condonation theory）为基础的Grant／Harrison模式。下文就Conlians／Stillman模式加以论述，以便了解其在刑事诉讼中如何对自由裁量权进行规制及其变革。 
在1987年R·v Collins案中，警察在没有合理根据的情况下，无证搜查和扣押而取得的实物证据被一审和上诉审法院采纳，对Collins作出有罪判决，但最高法院推翻了该判决，并对《宪章》第24条第2款规定的“所有情节”（all circumstances）应当包括的考虑和衡量因素予以列明。“这些因素包括：证据是什么种类；哪一宪章权利被侵害了；违宪行为是否严重或者是否纯粹属于技术性质、是否故意、放任或恶劣，或者该行为是疏忽或者善意；当时是否情况紧急或者必需；是否有可能采取其他侦查技术；该证据是否原本在任何情况下都可以取得；取证违法行为是否严重；该证据是否系证实所控诉的案件事实所必须的证据；能否有其他救济措施。”[2]后来法院将这些衡量因素类型化：一是决定采纳该证据影响审判公正的因素；二是确定违宪行为严重性的因素；三是自由裁量的排除标准。 
其一，影响被告人得到公正审判的考量因素。法院在Collins案中指出，在分析审判公正时必须检验证据的性质和取证行为侵害的宪法性权利的性质，将刑事证据分为实物证据（real evidence）和自我归罪证据。（self—incriminating evidence）两种，其中实物证据并不以违反宪章规定为依据而存在，所以此种证据可以不考虑违宪性；而自我归罪证据则是，违宪行为于做出之前并不存在，而是在违反宪章规定的取证行为做出后，强制从被告那里获取的不利于其本人的供述或者来源于被告的其他证据。因为自我归罪证据的取得侵犯了被告人不得强迫自我归罪这一宪法性权利，对被告来说是不公正的，所以应当被排除。在后来的一些案件中，法院发现，（1）列队辨认笔录不属于实物证据，由于是从被告人参与的诉讼活动中获取的，并且剥夺了被告人获得律师帮助权，因此应归属于自我归罪证据。但考虑到存在警察主观上有恶意、没有辨认的紧急情况、被告人年轻等情节，法院认为排除该证据并不会有损司法的名誉。（2）酒后驾车案件中，被告人提供的呼吸检测记录，侵犯了被告人获得律师帮助这一宪法性权利，属于自我归罪证据，但法院考虑了所有情节后认为采纳该证据也不会损害司法的名誉。因此，在1997年的R．v Stillman案中，法院主张在对审判公正的评价中应当在强制性证据（conscriptive evidence）和非强制性证据（non—conscriptive evidence）之间作出区分。被告人被强迫参与证据的制作或查获而获取的证据属于强制性证据，否则属于非强制性证据。对非强制性证据的采纳不会有害于司法审判的名誉，而对强制性证据的采纳，在一般情况下会危及审判的公正性。但是，假如控方能够证明某一强制性证据原本可以用替代的、非强制性手段获取，那么该强制性证据还是具有可采性；假如控方不能根据优势证明标准证明这种可能的存在，那么该强制性证据还是应当被排除。[2]对于以强制性证据为线索而取得的派生证据（derivative evidence from constitutional violation）（在英美法中也称为“毒树之果”），加拿大的有些学者指出，“若非被告人受强制的协助则不能取得的派生证据应当被排除。”[3]也就是说，虽然某一证据是强制性证据的派生证据，如果检控方能举证证明没有以该强制性证据为线索也能取得该证据时，那么该派生证据不属于强制性证据。以此为理论依据，在Burlingham案件中，法院排除了包括实物证据和言词证据在内的所有派生证据。其中“若非”标准的检验并不考虑这种情况，不以强制性证据作为线索而取得派生证据的可能行为是否违宪。 
其二，多重考量的取证违宪行为严重性的衡量因素。正如加拿大最高法院在Collins案中指出，虽然宪章第24条第2款的立法意图不是对警察的错误行为提供救济，其中一个立法目的是防止通过采纳严重滥用宪章赋予的权力获取的证据进一步损害司法名誉。因此，违反宪法的取证行为是否严重应当纳入衡量范围。而对违法行为的严重性的评价应当考量行为人主观上是否有过错和取证行为是否处于某种紧急状态下作出或有必要性。加拿大最高法院认可了一些评价违法行为严重性的因素，包括：（1）行为人主观上是善意、疏忽或者纯属于技术性的、还是故意的或者恶劣的；（2）取证行为是否合目的性、是否超过应有范围；（3）违宪取证行为在当时情况下是否具有合宪行为替代性；（4）取证行为相对人的特殊性。 
其三，近似自动排除证据的自由裁量标准。按照加拿大《宪章》第24条第二款规定和最高法院相关判例所确定的规则，考虑了影响被告人获得公正审判的因素和取证违宪行为严重性因素后，必须以“如果采纳该证据会损害司法审判声誉，就应当将该证据予以排除”这一标准来对检验过的证据作出是否排除决定。问题是，被告人的审判公正性、取证行为违宪的严重性和采纳证据带来的不名誉性之间应该是怎样的关系呢？ 
在Collins案中，探究排除证据是否损害司法审判的声誉的问题上，法院认为，“如果一项证据在证实控诉事实中起关键作用，而因轻微违宪将它排除将产生被告人无罪的后果，就存在不名誉。如果（被告人）犯罪不严重，则证据有可能被排除。然而，采纳证据会造成审判不公的情形，那么（被告人）犯罪的严重性不能使证据被采纳。”[2]从而确立了一个将取证行为违宪程度、被告人所犯之罪行的轻重、证据在追诉中的作用以及排除证据可能导致的后果等联系起来对司法审判声誉影响的评价体系。首先，如果采纳证据导致审判不公，则不用考虑其他因素而直接将该证据排除，因为“只要导致对被告人审判不公就是对司法审判带来不名誉”；其次，如果被告人所犯罪行严重，取证违宪轻微，且所调查的证据是认定案件事实的关键证据，不能被排除，否则就有损司法审判的声誉。在理论研究中，这种模式或框架（framework）又被称为“采纳证据的双盒子方式”，也就是将证据分成两类并将他们分别放入不同的盒子里来确定是否排除，自我归罪证据或强制性证据放入Box Ⅰ中，因此种证据与被告人得到公正审理的权利相违背，除非符合设定的例外情形，不然就直接被排除；其他证据则放入Box Ⅱ中，这些证据进入取证行为违宪严重性以及采纳是否有损司法审判形象或给司法审判带来不名誉因素的考量。这种模式其实就是一个完全以保障被告人得到公正审理为中心的类似的自动排除模式（almost—automatically exclusion framework）。

二、加拿大排除刑事证据自由裁量制度的特征及评析

（一）加拿大排除刑事证据自由裁量制度的特征 
法律所固有的抽象性和稳定性必定会使其本身滞后于社会发展的要求，但对于某一法律制度的考察，应当从静态的法律制度文本和动态的制度历史变革两方面来思考，才能把握制度的全貌，发现其优劣。从上面的分析，我们可知，加拿大法官在刑事审判中对刑事证据的排除有以下特征： 
第一，排除刑事证据自由裁量权依据的宪法性。首先，加拿大刑事审判中排除证据自由裁量的法律依据只能是1982年《加拿大权利和自由宪章》第24条规定，而没有其他成文法律依据；其次，被告人之所以向法院提出排除刑事证据的申请，必须以执法人员的取证行为侵犯了他的宪法性权利为前提。 
第二，法官排除刑事证据自由裁量规则的变动性。因为法官自由裁量权行使受加拿大最高法院审判案例指导，从动态上看，影响公正审判衡量因素，一开始采用实物证据和自我归罪证据的分类来确定排除规则，后来采用强制性证据和非强制性证据分类来确定；而排除标准则是从自动排除模式发展为分析排除模式，而且这种发展变化还随社会发展而不断演化。 
第三，自由裁量衡量因素的层次性。不管是Collins模式还是后来的Harrison和Grant模式，均围绕《宪章》第24条第2款规定的“采纳证据有损于司法审判的声誉”的自由裁量排除非法证据规则为中心，都按照各种冲突着的刑事审判价值分成几类不同的考量利益，然后再将同一类利益细化成不同的考量因素。 
第四，法官自由裁量的不彻底性。“正当地行使自由裁量权，要求对普遍公认的正反两方面因素予以衡量，但是真正的自由裁量权也意味着上诉审法院对事实审裁判的适当尊重。换句话说，尽管由于完全没有考虑相关因素而形成了推翻事实审理的裁判的基础，上诉审法院还是应当允许审判法官在一定程度范围内行使他或她的自由裁量权。”[4]加拿大上诉审法院已经声明给予审判法官作出排除的决定一定程度的尊重，然而，对于强制性证据和非强制性证据几乎一致被排除。也就是说，上诉审法院对事实审法院的自由裁量权没有给予充分的尊重。 
第五，自由裁量适用的广泛性。这种适用的广泛性表现为，加拿大刑事审判中，刑事证据是否属于非法，没有具体的标准，因为排除程序是先由被告人向法院主张其宪法性权利被侵害，法院根据优势证明标准对此种侵害的存在作出确认后，法院才行使自由裁量权决定是否排除该项证据。其中，作为被告人可以提出排除申请的前提条件——被侵害的宪法性权利比较广泛；其次，在立法上并没有“非法”二字，在理论研究上，一般使用“违宪获取的证据（unconstitutionally obtained evidence）”，法院自由裁量适用于“非法证据”是否成立和是否应当被排除。美国法则与此不同，在宪法修正案、《联邦证据规则》或者各州有关证据的法典中直接规定被告人享有哪些宪法性权利或程序上的权利，并通过判例来确定侦查机关或人员对这些权利的侵害而取得的证据为非法证据。再次，从法院自由裁量适用的证据类型来看，美国、英国法将非法获取的言词证据直接排除，对非法实物证据则由法官自由裁量排除，而加拿大的立法和司法实践中，自由裁量排除既适用于言词证据也适用于实物证据，没有对刑事证据进行分类和区别适用自动排除和自由裁量排除。 
（二）对加拿大法官排除刑事证据公平自由裁量制度的评析 
综观加拿大法官排除非法刑事证据的公平自由裁量制度的内容和发展过程，该制度的优点表现在以下几个方面： 
首先，通过判例法规则来指导刑事证据的排除，能充分体现司法自由裁量权应有价值。法官行使自由裁量权可以填补立法漏洞、克服法律固有的抽象性和稳定性，更好地通过利益衡量来实现个案正义，只有形象的、有典型意义的个案才能反映出社会发展过程中各种利益的冲突，关乎被告人的利益、司法审判制度的完整性以及社会公众对国家机关、工作人员的信赖的刑事证据排除规则更应该合乎社会变化的各种价值理念。 
其次，细化自由裁量考虑因素有利于限制自由裁量权被滥用。自由裁量权就其实质来讲，是公权力的一种，公权力带有天生的被滥用的可能和自我膨胀性，细化自由裁量的考量因素，不但可以使自由裁量权便于实际操作，而且可以限制其被滥用。 
再次，从该制度发展过程来看，从排除自我归罪证据到排除强制性证据的变化说明：第一，法官对审判公正的考察视角从刑事证据本身转向了被告人，更能体现审判公正的本质属性；第二，对影响审判公正的证据 ，从“强制式”排除到“裁量式”排除，在被告人利益和社会利益间取得一定程度的平衡。从判例中可知，这种平衡采取两种方式：其一，强制性证据是否影响公正的审判，检控方可以举证证明该证据原本可以非强制性手段获取，从而阻却排除，使具有真实性和相关性的证据不被排除，符合公众对犯罪人进行定罪处罚的社会利益追求；其二，确定了不影响公正审判的强制性证据例外，包括：（1）被告人过错例外，即取证行为违宪是由被告人不合理、令人憎恶的行为引起的；（2）被告人自愿行为例外，即被告人的自愿行为使他不具有行使宪法性权利的能力，并且这种不具有的能力本身就是构成违法的要素之一。在这种情况下，侦查人员的取证行为虽．然是强制性的，但是没有侵犯被告人的宪法性权利，因此不得视为对审判公正有影响；（3）技术性和善意的例外，比如强制犯罪嫌疑人进行的呼吸检测仅仅是技术性的问题，且司法官员的行为是善意的，这也不会导致审判不公。 
刑事非法证据排除自由裁量制度的发展，反应了加拿大法官对非法证据排除制度在刑事审判中应有价值，以及对该制度本身发展规律认识的不断深入。然而，Collins／Stillman模式存在以下几个问题： 
第一，Conlins／Stillman案确立的“排除证据”给司法审判带来不名誉的排除标准与加拿大《宪章》第24条第2款所规定的“采纳证据”给司法审判带来的不名誉排除标准不符。 
第二，如果被告人所犯罪行严重、取证行为违宪严重，应该如何判定采纳该证据是否给司法审判带来不名誉呢？对这种情形没有做出合理的指导。 
第三，按照这个评价体系，假如采纳某项证据会导致对被告的审判不公，则不用再考量其他因素，也就是使《宪章》第24条第2款成了所谓的“近似自动排除规则”，公众可能觉得违法者由于（取证）技术上的问题而免于处罚，其结果是，公众对刑事司法制度的信任减少，如果对审判公正性作出限制分析，那么对取证行为违宪的严重性、排除证据的后果或者违宪和证据之间的因果关系没有给予考虑，其直接后果是法院没有对被害人的权利和社会利益给予考虑。也就是说“以被害人的权利损害为代价来促进个人权利。”[4] 
第四，依据Collins／Stillman案中确立的公正审判理论，尽管违法取证是多么的轻微，具有较高可靠性的强制性证据也被排除，而不管侵害宪法性权利有多么严重，非强制性证据都能被采纳。[5]这种排除规则有自相矛盾之嫌。也与刑事审判以查明案件事实真相、决定是否对被告人定罪量刑的功能相违背。

三、加拿大排除刑事证据自由裁量制度对我国的启示

在刑事审判中排除刑事证据自由裁量的实质，就是对刑事诉讼中的两个价值——追究犯罪和保障人权之间进行权衡，也是犯罪控制模式和正当程序模式两种诉讼理念的协调。我国刑事诉讼模式正不断地摆脱犯罪控制模式的束缚，越来越重视对人权的保障，此次颁布的有关刑事证据排除的两个规定就是例证。如前文所述，我国目前刑事实物证据的排除规则同样赋予了法官较大的自由裁量权，如何对法官的自由裁量权加以适度地约束而不至于被滥用，加拿大刑事证据排除自由裁量制度的——些经验和做法值得我国借鉴： 
（一）确立侵害公民宪法性权利为基础的刑事实物证据排除规则 
加拿大在宪法中确立排除刑事证据规则，并以侵害了公民的宪法性权利作为被告人申请排除刑事证据的权利基础，不仅为侦查人员在刑事侦查程序中保障人权提供了法律指引，而且确保了被告人获得公正审判的利益；在排除非法证据程序中使侵犯被告人宪法性权利的严重程度成为考量因素有了宪法依据，并将刑事诉讼的价值理念直接体现在宪法性文件中。至于我国的非法刑事证据排除规则的完善，理应根植于我国的法制传统和司法现实；其一，目前我国尚未建立健全违宪审查机制或违宪诉讼机制，因此，直接在宪法中确立非法证据自由裁量规则，并将侵害公民宪法性权利的严重违宪行为作为排除刑事证据的考量因素，不但不符合立法的经济理念，与我国宪法的根本宗旨在于规定国家基本的经济政治制度、公民的基本权利等内容相违背，而且还不能将侵害宪法性权利的取证行为作为诉由来提出排除非法证据排除申请；其二，我国是成文法国家，虽然我国目前有些地方进行了案例指导制度试验，但是判例依然不是我国的法律渊源之一。移植加拿大的判例法规则，确立排除刑事证据自由裁量因素的最高院的判例指导规则是不合时宜的。因此，笔者认为，在以后的刑事诉讼法修改中，应当直接将“以严重侵害公民宪法性权利方式取得的证据，根据取证行为违宪的严重性和被告人权利受侵害的程度，法官可以自由裁量是否排除”纳入刑事诉讼法的非法证据排除程序制度当中。 
（二）确立排除刑事证据程序中的影响公正审判的衡量规则 
加拿大的排除非法证据公正自由裁量制度，是按照取证行为侵犯被告人权利性质不同而划分不同证据种类，以此形成了类似自动自由裁量排除模式。但是这种模式存在以下缺陷：其一，偏离刑事审判程序目的。正如加拿大最高法院前法官L’Heureux—Dube所言，“我担心的是，根据Section 24（2）规定排除证据有时是对刑事程序发现真实的功能的曲解，特别是在辩护方有权提出比较性证据（comparable evidence）⑴，而控诉方不能提出该证据的情况下更为明显。不管对宪章Section 24（2）作何解释，自动排除相关性证据都是与宪章的用语和精神相违背的。”[6]其二，有违公正审判的普遍观念。此种模式的公正审判理论受加拿大特殊社会、历史的影响而形成，法律中更为普遍使用的公正审判观念不一致，在法律中更为常用的公正审判概念是“多面的情景概念，意味着在保护被告基本的程序公正的同时，应当满足公众得知事实真相的利益。”[7]鉴于此，笔者认为，有必要确立我国刑事证据排除程序所要保障“公正审判”考量因素和构建兼顾社会公众获知案件事实真相的利益的证据排除标准。 
1．确立以侵权行为危害程度为核心的影响公正审判的衡量因素。其一，审判公正原理内在矛盾统一性使然。一般审判公正原则的基本内涵包括程序公正和实体公正。程序公正的核心要求是法官处于超然的中立地位，对控诉双方提出的主张和意见都给以同等的尊重和注意；实体的公正，其实就是要实现个案的正义，有效对真正实施了犯罪行为的人定罪量刑，并使无罪的人不受刑事追究。这是以一种理想化制度设计为基础对刑事审判公正的思考。对程序公正的实现和个案正义（或实体公正）的追求是司法制度相互矛盾着的两个方面。就解决刑事证据可采性问题的刑事证据排除程序制度而言，为达成程序正当，就必须将通过严重侵犯或剥夺犯罪嫌疑人、被告人宪法性权利或程序性权利取得的证据予以排除，对该证据的证明价值、可靠性在所不问。反之，为实现实体正义则应当对所有能证实犯罪事实的证据予以采纳，而不管取证过程是否侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。因此，对二者只能协调而不能兼得。（实际上，在某种意义上说，强调追求实体正义、偏离程序正义的制度就是对侦查违法的宽容和对公权力恶性膨胀乃至被滥用的放任。）对二者的调和的基点是什么呢？笔者认为，违法取证的实质就是侵权，而犯罪的实质也是侵权，二者有质的同一性，这为我们进行衡量提供了参照系，二者之间量的差异为我们进行利益衡量并作出证据取舍提供了可能。 
其二，证据排除程序保障审判公正的目的特殊性要求。刑事证据排除程序以解决证据可采性为目的，这一特殊性决定了该程序保障公正审判的考量因素不同于整个审判制度所追求的审判公正评判标准。笔者以为，在此程序中对公正审判的衡量应当包括以下几个方面：第一，取证行为是否剥夺或侵害了被追诉人获得有效辩护（既可以是自行辩护也可以是律师辩护）的权利。譬如，在未先行表明身份或目的的情况下强制提取嫌疑人身体样本，就是剥夺了被追诉人行使辩护的权利，有违审判公正要求。第二，排除某项具有可靠性的证据的价值是否超过对该案进行审判并对被告人定罪处罚的价值。这方面考量的内涵是，如果取证行为给被告人带来的侵害大于被告人的犯罪危害行为给社会带来的危害，还要对被告人进行审判并对其定罪处罚，从反面来说，又是通过采纳侦查人员严重违法行为取得的证据来对政府违法行为表示宽容，明显对被告人是不公正的；第三，是否有效防止不具有可采性的证据进入审判程序，阻却法官对案件事实或其他证据事实形成预断。前述三个方面中，第一、二方面的衡量是对第三方面的审判公正的保障，因此排除刑事证据程序中对审判公正的衡量主要集中在第一和第二方面。这两方面的衡量所关注的焦点都是取证行为的侵权危害程度和犯罪行为的社会危害程度。 
基于上述分析，对违法取证行为的侵权危害程度大小，主要考量的是行为人主观过错、对被告人受侵害的程度以及两者之间的因果关系。 
首先，对取证行为人主观过错的考量因素应当主要包括：（1）取证行为人取证当时的主观心理是善意还是恶意；（2）取证是否存在紧迫性和必要性；（3）是否有合法取证行为可能性。其次，被告人受侵害的程度因被侵害的权利性质不同而有所差异。违法取得被告人身体样本证据主要侵犯的是被告人的隐私权、人格尊严和身体的完整性，被告人受到的是精神伤害；而违法取得非身体样本实物证据则主要侵犯被告人的隐私权和财产权，被告人受到的是精神损害和财产损害。对精神损害程度的考量因素是对被告人隐私的暴露程度，而对财产损害程度可以直接以其价值作为衡量因素。最后，违法取证行为和被告人权利受到侵害之间因果关系的考量因素。因为取证行为是通过取得证据来侵犯被告人的权利，所以对这种因果关系的考察，主要是取决于取证侵权行为和证据的取得是否有必然的联系，必然联系的参考因素就是：（1）二者在时间上是否具有同时性或前后相继性；（2）二者是否属于一个行为过程中不可缺少的一部分。 
2．确立以客观主义为基础的“理性人”标准的证据排除规则。以客观主义为基础的“理性人”标准的证据排除规则⑵，是指在刑事证据排除程序中，辩护方提出表面证据、控方提出反证，围绕控方欲提出的指控证据是否会影响公正审判进行质证和辩论后，在决定采纳某项证据是否一定会影响公正审判时，法官以一般理性的社会公众身份来确定违法取证侵权行为和犯罪行为二者之间哪个对社会危害性大，从而作出是否排除证据的裁决。以“理性人”标准的意义是相对地确保公众获知刑事案件真相的社会利益。其合理性在于：其一，刑事证据排除规则本身涉及多元利益权衡，受社会价值观的影响。美国排除非法刑事证据制度在司法实践中的演变过程表明，在社会犯罪率上升期，民众更倾向于对犯罪人定罪处罚，而当犯罪率低、社会治安处于平稳状态时，人们更倾向于追求低的刑事处罚率。社会价值观随社会治安状况而变化，所以对危害性程度的认识也会随之而改变，采“理性人”标准得出的结果容易被社会公众所接受，体现社会普遍的公平正义价值观，从而实现社会主义法治的法律效果与社会效果相统一。其二，采“理性人”标准，才能真正体现法官行使自由裁量权的本质。如果经过层层考量后还用硬性的规则来限制自由裁量，就没有自由裁量权存在的价值了。其三，建设和谐社会的重要目标在刑事司法中的必然要求。在和谐社会理念的指引下，刑事法治应当更加体现其谦抑性，更加强调刑罚目的在于对于犯罪人的矫治，而不是报应。“理性人”标准的适用更能克服刑事审判规则僵硬化的局限性，增进刑事法治的和谐因素。其四，我国刑事诉讼审判中的陪审制度和刑事诉讼法中确立的依靠群众原则使“理性人”标准具有可行性。人民陪审员来自群众，贴近社会生活，由于不具有职业法官的思维惯性，他们参加审判活动和合议庭合议，更能将社会理性和价值运用到刑事证据的排除决定过程。 

注释与参考文献
⑴Comparable evidence是指来证实某一证据是否真实的证据。如果该证据受到质疑而没有被采纳，那么在衡量是否排出其后提出的证据时，由于缺少参照而使法官误信其后提出的证据具有可采性。 
⑵加拿大最高法院在2009年R．v．Grant案中确立的证据排除标准，是指基于保持司法体制的权威性和公众对司法的信赖的长期利益之考虑，决定采纳证据是否给司法审判带来不名誉时，审判法官应当作为一个全面了解案件情况和宪章根本价值的“理性人”。 
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