香港终审法院的非常任制法官制度，是1997年由时任香港终审法院首席法官的李国能大法官引入。符合条件的已退休香港法官、香港大律师和其他普通法地区的现职或退休法官可以担任香港终审法院的非常任法官，并规定有一定的任期。香港学者评价这一制度是希望通过邀请海外资深法官加入，推进终审法院的判决获国际认同，促使海外法院援引香港案例。

香港终审法院的非常任法官包括非常任香港法官和获委任为其他普通法适用地区的法官。根据香港特别行政区政府网站的信息，目前（截至2016年6月9日）终审法院共有14名非常任法官。除了终审法院的非常任制法官之外，在香港回归前，香港高等法院、原讼法庭等均已经设有特委法官和暂委法官，其性质与非常任制法官存在某些类似。

非常任法官的设立原因

香港设立非常任法官制度，主要有现实和法律两方面的原因。从现实角度分析，香港沿用普通法制度，就需要深谙普通法的人才；同时，作为国际化大都市，香港一直是百川汇聚，唯才任命，香港司法界原来就有不少外籍法官。

香港回归不久，终审法院首席法官李国能在会见英国上议院大法官艾伟仪勋爵时表示，香港特区仍沿用普通法，今后会继续与其他适用普通法的国家和地区保持联系，有需要时也会继续邀请有关人士出任非常任法官。艾伟仪勋爵后被任命为香港终审法院非常任法官。

根据香港基本法规定，除终审法院和高等法院的首席法官外，其他法官皆没有国籍的限制，法官的任命由一独立委员会推荐，法院仍可继续参考其他普通法地区的司法判例。普通法作为香港沿袭已久的法律体系得到了保留，因此采纳其他普通法系的判例以及聘用其他普通法系的法官，既能够丰富香港的司法判例，也能够更好的建设国际自由港以及保持独立关税区的地位。

同时，由于历史原因，香港回归前，香港高院按察司通常都由地方法院法官递升，或由海外招聘或选用在律政署服务的官员中提升。地方法院法官、裁判司则由港督听取司法人员叙用委员会（司法人员推荐委员会的前身）的提名，以盖上公玺的委任状及授权令委任。

法官资格不限于香港本土人士，只要符合香港、英国或其他英联邦国家最高法院承认的大律师，或者是曾出任英国殖民地法律服务的成员，或者曾出任英女皇海外服务司法部的成员，都有资格成为香港司法体系中的法官。因此，大量英联邦国家的法官（包括英国、澳洲、新西兰等地最高法院的法官）在香港的司法部门工作，他们有着丰富的普通法审判经验以及成熟的判例研究，保留这些人员使得香港法治在回归过渡时期不至于中断。

从法律规定层面，香港基本法第81条规定，原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。第82条规定，香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。第92条规定，香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。第93条规定，香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准。

由此可见，香港基本法在四个具体条文中都明确规定了香港的司法制度沿袭旧有的规定，同时也可以从其他普通法地区聘任法官。

香港的这套司法制度已实行多年，已为香港居民所熟悉，并对香港的稳定和发展发挥了重大作用，为保障香港的平稳过渡，法律及司法制度的顺利衔接无疑是非常重要的。

非常任法官的遴选标准

根据《香港终审法院条例》第12条，非常任香港法官的专业资格规定，不论其是否通常居住于香港，可以是：（1）已退休的高等法院首席法官；或（2）已退休的终审法院首席法官；或（3）已退休的终审法院常任法官；或（4）现职或已退休的上诉法庭法官；或（5）在香港以大律师或律师身份执业至少10年的大律师。所述已退休法官包括在1997年7月1日前已退休的最高法院首席大法官、最高法院的上诉法院大法官或最高法院大法官。

其他普通法适用地区法官同时具备以下资格也可以或委任为香港终审法院非常任法官，条件包括：（1）属其他普通法适用地区的民事或刑事司法管辖权不设限的法院的现职或已退休的法官；（2）通常居住于香港以外地方；（3）从未在香港担任过高等法院法官、区域法院法官或常任裁判官，包括从未在1997年7月1日前担任最高法院大法官、地方法院法官或常任裁判官。

终审法院首席法官，必须由在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民担任。获委任为首席法官的人士必须具备以下资格之一：（1）常任法官；（2）高等法院首席法官、上诉法庭法官或原讼法庭法官；（3）在香港以大律师身份或律师身份执业最少10年的大律师。常任法官的资格条件包括：高等法院首席法官、上诉法庭法官或原讼法庭法官；或在香港以大律师身份或律师身份执业最少10年的大律师。

可见，终审法院非常任法官的遴选标准，重点考察的是候选人在普通法适用区域的司法实践经验，必须是达到要求的退休或现职的香港法官、普通法适用地区的法官或经验丰富的律师。对于候选人是否是香港永久居民，是否常居香港，是否在外国有居留权都没有限制。

非常任法官的选任程序

除遴选标准外，非常任制法官与常任制法官在遴选和任命的程序方面并无差异。根据香港基本法，法官人选根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。该委员会是根据《司法人员推荐委员会条例》设立的独立法定组织，由本地法官、法律界及其他方面知名人士组成。

任命终审法院法官（包括非常任法官和其他普通法适用地区法官），还应由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。

独立的司法人员推荐委员会目前由9名成员组成，终审法院首席法官担任委员会主席。除律政司司长外，其余7名成员由行政长官任命，其中包括2名法官、1名律师、1名大律师及3名与法律执业完全无关的人士。

委员会的职能是就司法人员的任命或升职及其他有关司法人员的事务向行政长官提供客观和公正的意见。委员会在提供推荐意见时，首先应对推荐对象的专业资历和经验、工作态度、个人品德等方面进行评议，然后表决，决议须经出席委员的绝对多数同意才能通过。

根据现行的表决制度，对于委员会会议决议或非会议决议，要获得通过，必须满足下面的条件：有7名委员出席或表决时，最少要有5票赞成；8名委员出席或表决时，最少要有6票赞成；有9名委员出席或表决时，最少要有7票赞成。因此，在目前的成员构成条件下，非法律界人士的意见非常重要。如果委员会中3位非法律界人士持反对态度，便可否决任何任命建议，即使该建议得到委员会中多数法律界人士的赞同。尽管有人因此主张对表决制度加以改进，但是，法官的选任关系到全体港人的利益，而不只是法律界的事情，非法律界人士在司法人员推荐委员会中表达的意见可能更加值得重视。

同时，根据香港基本法第104条的规定，香港特别行政区各级法院法官在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。该条规定同样适用于非常任法官。

非常任法官的工作机制

《香港终审法院条例》规定，担任非常任法官职位的人士的总数，任何时候不得超过30名。另外，对法官的排名次序规定，排名需按照以下次序：首先是首席法官；其次是常任法官；再次是非常任香港法官；最后是其他普通法适用地区的法官。同一序列的法官，依据获委任该职位的日期排位。

香港终审法院审理上诉案件，须由审判庭聆讯和裁决，而终审法院审判庭须由终审法院首席法官（或指定代替首席法官参加审判的常任法官）、3名首席法官委派的常任法官、1名由首席法官挑选并由终审法院邀请的非常任香港法官或其他普通法适用地区法官所组成。首席法官出任审判庭庭长，或由其指定的代表其参加审判的常任法官担任庭长。当出庭聆讯上诉的常任法官人数不足时，首席法官必须委派1名非常任香港法官代替参加审判。

同时，香港终审法院设立上诉委员会，行使终审法院聆讯及决定接纳上诉许可申请的权力。上诉委员会通常由首席法官和2名由首席法官委派的常任法官组成；也可以由3名由首席法官委派的常任法官组成。

上诉委员会的成员适用回避原则，如果法官涉及以下法律程序，则不能以上诉委员会委员的身份参加审判，包括（1）就由他作出或由以他为成员身份参加审判的法庭做出的判决或命令而提出的上诉；（2）针对在他席前所作判罪或针对由他所作判刑而提出的上诉；（3）或一项上诉，而他或由他以成员身份参加审判的法庭已就该上诉拒绝上诉许可申请或要求。当因任何原因以至于没有足够的常任法官参加上诉委员会审判，首席法官必须委派1名非常任香港法官代替常任法官参加审判。

因此，终审法院案件都由首席法官、常任制法官与非常任制法官集体参与的形式来进行审判。非常任法官不能担任审判庭庭长。通常一个审判庭的组成中只有1名非常任法官，但是当常任法官因故不能出庭时，非常任香港法官必须代替常任法官参加审判。

另外，对于决定终审法院是否接纳上诉许可申请的上诉委员会，通常情况下非常任法官不能加入其中参加审判。但是当没有足够常任法官参加上诉委员会时，首席法官必须委派1名非常任香港法官参加。需要注意的是，代替常任法官出庭或参加上诉委员会的不能是其他适用普通法地区的法官。

非常任法官的执业禁止

根据《香港终审法院条例》第13条规定，已获委任为首席法官、常任法官或非常任法官的人士，无权在他担任上述法官职位的期间内或在他由于任何原因终止担任上述法官职位之后的任何时间，在香港以大律师或律师身份执业，而且须当作自获委任为上述法官之日起，并由于该项委任之故，没有资格以大律师或律师身份执业。

这一制度意味着香港的大律师或者律师一旦获委任为法官包括非常任法官，即应脱离律师职位，专心从事法官职务，同时还须放弃退休后在香港重新执业的权利，以确保获委任的法官不再与私人执业的法律界有任何联系，防止可能存在的利益冲突以及消除公众疑虑，使法官的中立性更加明确和清晰。

非常任法官的任期和免职

《香港终审法院条例》规定，法官可以随时以书面通知行政长官而辞职。关于法官的任期，分别规定如下：首席法官及常任法官到达退休年龄时必须离任；首席法官的任期为3年，但可由行政长官根据司法人员推荐委员会的建议延期，但任期的延续不超过两次，每次续期为2年，期满必须离任；年龄已达到65岁的人士被委任为首席法官，任期为3年，行政长官可以根据司法人员推荐委员会的建议延续其任期一次，为期3年。

常任法官的任期为3年，但可由行政长官根据首席法官的建议延期，但任期的延续不能超过两次，每次续期为3年，期满必须离任；年龄已达到65岁的人士被委任为常任法官，任期为3年，行政长官可以根据首席法官的建议延续其任期一次，为期3年；已退休的法官被委任为首席法官或常任法官，任期为3年。

非常任法官的任期为3年，行政长官可以根据首席法官的建议延续其任期一次或一次以上，每次续期为3年。对于非常任法官没有规定退休年龄。

依照香港基本法的规定，非因法定事由、非经法定程序不得罢免法官。当法官无力履行职责,不论是因其体力或智力衰弱或其他因由所致，或行为不检时，行政长官才可根据由终审法院首席法官任命的不少于3名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。对终审法院的首席法官，由行政长官任命的不少于5名当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照香港基本法规定的程序，予以免职。

如审议庭就法官的免职问题进行调查，行政长官可颁令该法官暂停执行法官职能。行政长官可以随时撤销该暂停法官执行职能的决定，如果审议庭建议该法官不应被免职，则暂停执行法官职能的决定即停止生效。终审法院法官的免职，包括非常任法官，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

香港终审法院非常任法官制度,是从符合要求的退休或现职的法官及经验丰富的律师中遴选法官，重点考察的是候选人在普通法地区的司法实践经验，对于候选人是否是香港永久居民，是否常居香港，是否在外国有居留权并无限制。在就职时，无论国籍必须宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。香港的大律师或者律师一旦获委任为法官包括非常任法官，即应脱离律师职位，同时还须放弃退休后在香港重新执业的权利。

非常任制法官的任期为3年，行政长官可以根据首席法官的建议延续其任期一次或一次以上，每次续期为3年，没有规定退休年龄。终审法院案件审理时，非常任法官不能担任审判庭庭长，通常一个审判庭的组成中只有1名非常任法官。

（作者单位：清华大学深圳研究生院）

来源：《人民法院报》2016-07-01