美国是一个多种族的移民国家。这种人种上的聚合带来的是文化上的多元化。而文化的多元又会与法律规则一致性的要求发生矛盾。在刑事领域中也会出现文化冲突：一些少数族裔根据他的文化标准、价值观念实施的行为却可能因为体现占主体地位群体的文化标准、价值观念的法律禁止这种行为而构成犯罪{1}。根据不同文化标准评价行为人是否具有犯意、行为是否构成犯罪、刑事责任的大小，其结论可能相差甚远。文化差异能否在刑事审判中得到认可，文化证据能否在刑事案件中得到采纳，美国法学界对此争议很大，正如有学者所言：“在过去的二十年中，文化辩护在美国（但不限于美国）法律学者中引发了极大的争议。”{2}“最大的争议在于被告人在辩护中是否能够以及在多大程度上依靠他的文化背景。”{3}

一、文化辩护的由来及解读

（一）文化辩护的由来

美国是实行对抗制（Adversarial process）刑事诉讼的国家。由控方指控被告人涉嫌构成犯罪，并将案件证明到表面成立（Prima facie）的程度。被告方为了维护自身的利益，通常会基于事实和法律，对自己无罪或罪轻提出辩护意见。辩护方在刑事诉讼中与控方直接对抗，在发现刑事案件的法律真实中发挥着重要作用。因此，美国刑事辩护制度极为发达，刑事辩护的种类也多种多样。在美国传统的刑事辩护中，有无罪辩护和轻罪辩护，有实体辩护和程序辩护，有基于正当化事由的辩护、可宽恕事由的辩护与法律政策的辩护事由的辩护等。刑事辩护中的具体辩护事由包括正当化事由，如正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等；可宽恕事由，包括未成年、精神病或缺陷、梦游症、自动症、失忆症、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等；基于法律政策的辩护事由，如外交豁免、司法（或行政）赦免、超过诉讼时效等。因此，无论是从辩护类型还是辩护事由来看，美国传统刑事辩护中都没有文化辩护的提法与地位。

历史上英美法系国家的刑事法院并不承认被告人的文化与社会主流文化的分野，也不接受文化差异作为一种独立的、实体辩护事由{4}。例如在1836年英国的Rex v. Esop[1]案中，一个巴格达人被指控犯有兽奸罪，但被告人声称在他的国家中这种行为不构成犯罪。尽管辩护人向法庭提供了关于被告人的文化信息，但法庭并没有因此而减轻被告人的刑事责任。与英国刑法有着渊源联系的美国刑法曾经也不考虑移民的文化因素。美国联邦最高法院在1871年Carlisle v. United States[2]案的裁判中，曾引用美国前国务卿Daniel Webster在1851年所说的话：“每个在外国出生但生活在本国的人都应当服从于这个国家，只要他仍然居住在这个国家。仅仅是因为他居住在这个国家的事实，他获得了临时的保护，也有义务像本国公民一样遵守居住地的法律。”{5}直到20世纪20年代，美国法院才开始采纳基于文化差异的辩护。美国之所以从否认到承认文化差异在刑事案件中的影响，是因为移民越来越多，基于文化相对主义（Cultural relativism）的理念，文化多元化（Cultural pluralism）表现日益突出。这种文化差异导致了文化的受众在行为心理上的不同，以至刑事案件中文化冲突也日益凸显。有人统计，在20世纪80年代的法律案件中，有2%的案件在处理中存在文化冲突的事实{4}。文化差异导致的刑事案件在处理上的困难也越来越受到法学界的关注。在1985年的一个亚洲移民的刑事案件——People v. Kimura[3]案中，检察官使用了一个叫作“文化辩护”的新理论{6}。1986年发表在美国《哈佛大学法学评论》上的一篇文章新造了“文化辩护”这个词汇[4]。自此，实务人员和理论学者对这一辩护的优、缺点进行了长期的辩论{7}。

（二）文化辩护解读

由于文化辩护出现的时间尚短，在“文化辩护”的把握上学者间仁者见仁、智者见智。有学者就明确指出：“文化辩护”这一概念本身就是容易使人误解的{8}。但即使如此，仍然有一部分学者尝试对其进行界定。有学者认为，文化辩护是一种运用于移民的被告人解释自己的行为不构成犯罪或主张减轻处罚的法律策略{9}。有学者认为，文化辩护是指任何在刑事案件中运用文化证据证明被告人行为正当、证明被告人行为不具有刑事可罚性或减轻被告人刑事责任的情况{10}。还有人认为，“文化辩护”通常是指被告人可以提出文化证据以表明他在行为实施时的心理状态或意图{7}。

从这些定义中，我们可以看出，文化辩护首先是基于文化因素提出的。“文化辩护将两个独立存在的概念——文化和法律标准的最重要方面联系在一起。”{11}文化是一种包括在一个社会中占主体地位的知识、道德和美学标准的观念系统，它也是一种交际行为的方式{12}67。文化是人内在的道德标准和是非尺度。“无论个人以什么样的方式接受他所在社会的典型文化元素，他一定会将其内化，这个过程叫作同化（Enculturation）。甚至最不依习俗而行的人都无法逃离他们文化的影响。文化的影响是如此之深，以至甚至精神病人的行为都强烈地反映出文化的特征。”{13}39一个在本国法律文化中遵守法律的被告人在其他法律文化下可能会实施犯罪行为，因为他的价值观迫使他这么做。当法律背后的道德价值内化为个人行为准则时，法律更为有效。一个公正的法律制度应当考虑各个被告人的道德维度{14}。人类的行为特征在某种程度上受其社会和文化背景决定。“不同的社会阶层、种族群体、宗教群体、国家，其信仰、观念、价值和生活方式的差异极为明显。”{15}67因此，文化的差异导致行为人对行为价值标准的理解差异，但行为人根据本属于自己的文化实施的行为却可能会被其他的文化所禁止。这种情况下，许多学者认为，少数族裔中支配行为人行为的文化应当能在主流文化范围内作为刑事诉讼的证据使用，以确定行为人的行为意图和心态，从而证明行为人罪的有无或轻重。

其次，文化辩护的适用对象主要是外国移民或新来到美国的人（以下统称为外国移民）。即使是外来族裔，如果其本身就是出生在美国、成长在美国，在学校、社区等接触的都是美国的文化，也就不会因为文化的差异而出现价值观念上的不同，行为标准也就不会有差异。因此，文化辩护主要适用于不是出生在美国的外国移民。在解读文化辩护时，有人甚至强调文化辩护适用的主体是新移民的被告人。例如有学者认为：文化辩护中新来者（New comer）的行为是他们自己国家的文化所塑造，他们没有美国刑法中规定的构成犯罪所需的必要的心理状态{16}。

再次，文化辩护只适用于特定刑事案件中。随着国家间文化交流日益频繁，相互的文化渗透、借鉴使文化不断出现趋同与融合的趋势。从法律文化上看，法律观念、价值、规则也在国与国之间的交往中相互影响，法律文化的趋同日益凸显。因此，就法律规则而言，各国法律规定在众多领域都大同小异，也就不存在国家间刑事法律文化的全面、根本性冲突。这种情况下，从国外来到美国的移民就不会在美国刑事法前无所适从。因而并不是在所有的刑事案件中这些被告人都会提出文化辩护。当然，这种文化的融合只是大体融合，不是整体同一，因此，不同文化圈中文化的内容还是会有差异。只有在存在文化冲突的刑事案件中才可以适用文化辩护。实证研究表明，文化冲突主要存在于一些与家庭荣誉（Family honor）、重婚、离婚、血亲复仇、传统医疗、巫术、礼射（Celebration shooting）等有关联的案件中{1}。

二、学界关于文化辩护的争议

有学者说，一旦提到文化辩护，人们便会立即提出四个突出的问题：一是确定什么样的被告人群体可以提出这一辩护；二是如何保持刑法对移民的一般预防功能；三是如何保持刑法对大多数人的公平；四是如何维护罪刑法定原则（Principle of legality）{6}。从美国法学界对文化辩护的态度看，反对者与赞同者之间的争议主要围绕这些问题展开，但并不限于这几个方面。

（一）文化辩护反对论

1.不知道法律不是宽恕的理由

新移民美国的人提出文化辩护最有力的理由在于，他们是从国外新移民来美国的，不在美国出生、成长，自己原来国家的价值观念、道德准则和行为规则影响和决定着自己的行为，不熟悉体现美国价值观念、道德准则的法律规定。反对者认为，法律格言早已阐明“不知法律不是宽恕的理由”（Ignorance of the law is no excuse）。“这一格言经常用来警告那些身处法庭的人，不要主张自己不知道特定法律的存在或对法律规定了解不充分，因为法庭不赞同公民不知法律的主张。”{17}而且，如果承认文化辩护则会使“不知法律”成为罪刑法定原则的例外而与该原则相矛盾{6}。有学者声称：大多数人第一次听到文化辩护时，因担心它会导致无政府主义而拒绝它。如果每个人都能主张法律的例外，那么法律将无力把社会个体紧紧联系在一起。少数族裔应当改变他们的行为以使其行为与所在地的法律相一致{18}5。拒绝文化辩护将鼓励移民对归化地的法律进行了解{14}。

2.文化辩护违反了平等原则

平等原则是美国的一个宪法性原则。一方面，平等保护不能考虑被保护人的种族、性别或来自什么国家。如果被告人基于自己主观的信念实施的违法行为受到宽恕，那么社会上其他人的权利和对自己行为后果的预测性将受到损害。因此，文化辩护通过给予移民被告人特殊优惠的处遇会歧视社会上的其他民众。而且，“文化辩护给予移民被告人以免予定罪或从宽处罚的机会，那么这些行为的被害人就无法得到平等的保护”[5]。“考虑某人的文化背景根本上与法官考虑诸如性别、年龄、心理状态等其他的社会特征没有区别。”{19}另一方面，平等原则要求平等遵守法律规定。居住在美国的移民应当遵守美国的法律和习惯。“行为地法律（Lex loci）必须适用。不能允许他们躲在他们文化传统的背后。如果一个美国人去新加坡并违反了当地的法律，他将会根据当地的法律受到惩罚。同样的标准应当适用于在美国的新加坡人。”{20}“尽管不承认文化辩护对移民的被告人而言可能会不公正，但承认文化辩护对大多数被告人而言是不公正的，因为他们无法适用这一辩护。”{14}

3.文化辩护可能被滥用

文化辩护的存在通常适用于行为受到国外文化影响的群体，但这一群体难以确定。首先，文化本身并不是如磐石一样固定不动地、静态地存在。“文化”和“传统”的定义和意义随着时间的变化而变化，并取决于其背景情况{20}。“哪些群体的人能够说他们具有可以适用文化辩护的‘文化’？为什么？”“如何在时间、空间和人群方面确定文化的边界？”{21}例如，有学者担心，移民到美国的儿童受到父母的虐待后，作为责任人的父母在面临虐待儿童的指控时可能用文化辩护来逃脱被定罪或获得从轻惩罚{22}。因此，基于文化而进行的辩护也就处于一个完全不确定的状态。其次，如何明确界定可以提出文化辩护的被告人的范围将是一件非常困难的工作{14}。如果说新移民或刚到美国的人行为受到原文化的影响而可以提出文化辩护的话，那么在美国居住多久就可以说了解美国文化，自己原有文化不影响其价值观念和行为规则了？在People v. Kimura[6]案中，被告人在美国已经生活了14年，辩护人仍然提出了文化辩护。为了社会秩序的目的，可接受行为与不可接受行为的区分标准应当是客观的。社会应当建立在法律的权威之上。应当对刑法进行客观解释，而不能像允许文化辩护一样主观地加以解释。“当前并没有被告人提出文化辩护的指南或程序保障，文化证据的提出在每个案件中都不相同。这会导致官员们在文化冲突案件中自由裁量权的任意适用。”{14}

4.文化辩护不利于实现刑法目的

一般预防是刑法的重要目的。反对者认为文化辩护的出现成了实现刑法目的的障碍。例如有学者认为：基于移民被告人的文化而宽恕这些被告人，会给移民传递这样一种信息，即他们无须遵守所在地的刑法，刑事司法制度会宽恕他们的错误行为。这样，文化辩护对刑法预防犯罪的功能会有消极影响，这对社会安全也不利{23}。特别是这类案例通常由媒体过度宣传，无疑会增加移民对文化辩护宽恕危害行为的了解。同时，“那些因为文化的原因而被迫实施某种犯罪行为的人无论是否给予文化辩护的机会，刑法的预防犯罪功能对他们都不起作用”{5}。

（二）文化辩护赞成论

1.“不知法律不是宽恕的理由”并不是一个绝对规则

“不知法律不是宽恕理由”的法律格言并不是绝对的。“该格言有时与刑法的基本原则是冲突的，因为刑法认为道德上不具有过错的行为不应当受到惩罚。不知法律不是宽恕理由这一规则应当进行重构，即合理的不知法律不能作为不相关的刑法事实而排除。”{24}“当不知法律否定了指控的犯罪所必需的心理状态的存在时”，不知法律就可以成为辩护事由{25}356。美国《模范刑法典》2.04（3）也对这一格言做了例外性的规定。《模范刑法典》的评述者也认为，当某人既不知道其行为的犯罪性也没有合理的途径知道相关信息，那么就不得惩罚这个人。在美国刑法中，危害行为与犯意是两个不可或缺的表面成立条件[7]。正如有的学者所言：“一般说来，犯罪包括两方面的要素：危害行为（Actusreus），即犯罪的物理或外部特征；犯意（Mensrea），即犯罪的心理或内在特征”{26}85。在证明犯意时，虽然控方并不要证明被告人意图违法，但一些成文法要求控方证明被告人在实施行为时具有特定的心理状态（即特定的犯罪意图），没有这种心理状态就不能认定构成犯罪。实际上，行为人行为时的心态往往受到价值观念、风俗习惯、宗教信仰等文化因素的影响，某一种文化所禁止的行为在另一种文化中却是被许可、包容甚至鼓励的。新移民美国的人往往受原来文化的支配很难短时间内适应美国文化的要求。因此，按美国刑法规定的具有犯意的行为人完全可能事实上不存在成立某种犯罪所要求的犯意。有学者主张：“文化辩护通常是被当作一个可宽恕事由来运用。行为人实施的行为是违法的，但因为行为人缺乏构成某罪所需的可责性的心理要素而被宽恕。”{14}而且，在文化辩护的案件中，“文化辩护要求被告人基于他们自己文化背景中确定的、惯常的规则进行辩护，而不是仅仅依据对主流文化不了解。”{27}

2.文化辩护是实质平等的要求

法律平等包括形式平等与实质平等{28}94-96。刑法中的实质平等就是在遵守刑法基本原则的前提下实行刑事司法个别化原则（Principle of individualized justice），在刑事案件的处理中考虑案件的具体情况做出合理的判决。对于文化辩护的赞同者来说，平等对待仅仅意味着：法律制度并非统一地适用，而是根据个人的不同情况不同地适用{29}。“为了达到每个被告人的个别正义，对其惩罚的尺度应当与其可罚性的程度相一致。在法律的限度内惩罚一个对特定法律不了解的人是不公正的。当被告人没有与他人有同样的机会在文化环境中成长以了解或学习法律，那么归罪于一个不了解法律的人就是不公正的。法律中应当考虑这一因素，以达到对被告人的个别公正。”{14}

在美国长大的人，有一系列的社会力量（如学校、社区、教会等）传授法律知识、培养价值观念，美国本土的价值观念、法律意识在他们脑海中逐渐根深蒂固。但新近移民来美国的人却没有得到相应社会化力量的帮助，因而缺乏同样的法律知识、价值观念的积累，在相当长的时间内他们脑海中根深蒂固的是他们原来所在国家的价值观念和法律准则。“对长期生活在美国的人和新近移民美国的人采取同样的标准而对其差异视而不见，显然是不公平的。”{8}在刑事指控中不让新近移民提出文化证据对他们是不公正的，因为他们没有充分的时间吸收和理解本地的刑事法律{7}。

3.文化辩护是保持文化多元的需要

文化多元是国际文化相互交流和借鉴的结果。文化多元化的前提是承认文化相对主义。文化相对主义认为道德原则是相对的，因而不存在一体适用（One-size-fits-all）的道德{5}。它“要求承认多元社会道德体系的存在”{30}。文化多元化“意味着每一个少数群体都有权保持某种文化价值，因而维持自己的认同感”{4}。从法律文化的角度看，当移民和难民到达一个新国家，他们带来的是原有的法律文化与法律传统。这些法律传统与新国家已经存在的法律也存在汇合的过程，这必然会导致法律的多元化。“多数群体不能仅仅因为存在的差异而惩罚少数族裔。如果一个法律制度因为被告人遵守自己的文化而惩罚他，那么这个法律制度发出了这样一个信息：被告人的文化是低下的。”{14}只有将文化辩护作为一种独立、正式的辩护才能有效地防止主流社会用刑事司法制度损害文化的多样性{31}。承认文化辩护是美国保持文化多元必不可少的，通过保持少数民族的重要价值，文化辩护有助于维护文化的多元性{7}。

在国际人权法中，所有的国家都有义务保护公民的文化权利。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第27条规定：在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。“就享受文化权利而言，至少移民到其他国家的人有机会告诉法庭促使他实施了行为的文化与新国家的文化明显是冲突的。因此，为了文化权利的实现，应当构建文化辩护制度{19}。

4.文化辩护的滥用可以防止

文化辩护并不是任何人在任何案件中都可以提出。什么情况下可以提出文化辩护呢？有学者认为：在文化为被告人的行为提供了可供选择的、非犯罪的解释时，或当文化性的要求将被告人置于特别压力之下而无法做出选择时，法庭应当考虑文化证据。相反，如果被告人主要意图是伤害其他的人，他仅仅宣称文化认可他的这种暴力行为时，法庭应当拒绝宽恕他{32}。这只是一个基本的原则或理念，具体制度上应当考虑得更为细致。有学者提出，为防止文化辩护的滥用，法庭应当考虑三个基本问题：“一是诉讼当事人是少数族裔的成员吗？二是这个群体是否存在这样的传统？三是诉讼当事人行为时受到了这一传统的影响吗？”{19}基于此，一个提出文化辩护的案件应当具备三方面的条件：一是这里面存在文化原因。二是自己的文化认可这种行为。在文化认可理论下，被告人承认自己实施了违法行为，但他主张不应当承担美国刑法所规定的刑事责任，因为他本国的文化认可或宽恕这种行为。三是文化要求，即自己国家的文化迫使或要求他有义务做出某些行为。

5.文化辩护不会妨碍刑法目的的实现

文化辩护与传统的其他辩护类型不同，它只能在少数、特定的案件中提出。“能够适用文化辩护的犯罪非常少，所以文化辩护的适用不会损害刑法的一般预防功能。”{7}而且，刑法的另一个目的在于惩罚犯罪，惩罚的尺度就是罪刑均衡。“正是罪刑均衡的观念为文化辩护提供了正当化理由。如果被告人的行为受到文化因素的激励，那么其应当受谴责性就小，因此其应受的惩罚就要轻。”{18}11因此，从这个方面看，文化辩护不是妨碍了刑法目的的实现，而是有助于刑法目的实现。

三、司法实践中的文化辩护

曾经有学者断言：“文化辩护作为非法行为的一种正式的宽恕理由当前只存在于法学理论界中，将来在美国任何司法区都不可能获得承认。”{8}事实情况如何呢？从美国的司法实践来看，法院对于文化辩护有着完全不同的态度。有的法院完全不采纳文化证据。“在法庭中提出文化证据最大的障碍在于法官的这样一种观念：从其他文化中而来的人应当遵守居住地国家的标准。这个我称之为‘同化推定’（Presumption of assimilation）。另一个严重的问题是，法官经常基于这种与案件无关的理由拒绝考虑关于文化背景的证据”。{18}6有的法院则允许被告人在谋杀罪、强奸罪、儿童或配偶的虐待等犯罪的刑事审判中提出文化证据，而这种文化证据对案件的审理结果会产生很大的影响。采纳文化辩护的法院大多数是州法院，但也有联邦法院。例如1991年一个联邦上诉法院在Mak v. Blodgett[8]案的判决中认为：“辩护律师没有提出文化辩护可以认定为辩护人的不尽责。”总体上，在过去的二十年中，美国法院允许被告人在刑事诉讼的各阶段提出文化背景的证据已经成为一种增长的态势{7}。

（一）文化辩护在刑事辩护中的地位

在刑事案件中采纳文化证据的法院现在并没有承认文化辩护是一种独立的辩护类型。“在指控犯罪或量刑时，被告人的责任能力应当被考虑。检察官或陪审团应当考虑被告人犯罪行为背后的文化因素，但不是作为正式、独立的文化辩护。”{14}通常情况下，文化辩护与传统刑事辩护共同使用。“‘文化辩护’在美国法学界还不是一个得到正式确认的积极辩护（Affirmative defense），相反，‘文化辩护’通常是指被告人可以提出文化因素以表明他在行为实施时的心理状态或犯意。实践中，文化辩护通常不是仅仅依据文化因素这一孤立的事实因素，相反，文化因素通常与一个或多个得到确认的刑事辩护（如精神病、受挑衅、法律错误等）相联系。”{7}将文化因素在已经存在的辩护中运用比将其作为一般的、独立的辩护更具有策略性{33}。有学者将其形象地概括为“文化+”（Culture-plus）模式，即在传统刑事辩护内使用文化因素{7}。一般认为，司法实践中将文化辩护与传统辩护结合，体现了刑事司法制度已经在法律秩序与文化多元、司法个别化之间实现了协调。“移民被告人聘请的辩护人同样是其他所有刑事案件中被告人可以聘请的。任何被告人可以基于精神病辩护、能力减弱辩护、法律错误辩护和激情辩护而主张自己不具有实施某犯罪所需的犯意。因此，当刑事司法制度尊重文化多元和司法个别化中采纳了文化辩护，那么它就能维持当前法律秩序的标准。”{23}

司法实践中的一些案例证实了这种情况。例如People v. Chen[9]案中，一个生活在纽约的中国男子知道他的妻子有婚外情后用棍棒将妻子打死。在法庭审理中专家证言表明，根据传统的中国文化，一个妻子的淫乱行为给婚姻带来羞辱，也是丈夫个性懦弱的表现。审理法官认为：“陈的行为是文化的产物……文化不是一个可宽恕事由，但它是使被告人更容易爆发的因素。这个文化因素正是暴发的因素。”{34}法官认为被告人因挫折而心理失常，“这没有达到法定精神病的程度，但基于文化的因素，他妻子的行为对于一个生在中国、长在中国的人产生了影响。”本案最初的指控是二级谋杀，刑期从最低十五年监禁刑至终身监禁，后来实际指控的是二级过失杀人，刑期为最高十五年有期徒刑，最后法院判决的是缓刑五年。又如，在People v. Wu[10]案中，一位中国籍女子在得知其丈夫有外遇后杀死了自己的儿子，并试图自杀。辩护方提出了自动症（Automatism）辩护和文化辩护。精神科专家证明被告人行为时意识处于朦胧状态。跨文化的心理学专家证言表明，被告人的感情沮丧只能根据其文化背景进行理解，她的行为有文化动机，她希望把她自己和儿子从羞辱和虐待中拯救出来，并在死后再相聚。但法官拒绝指示陪审团可以考虑被告人的文化背景证据，被告人被裁定构成二级谋杀罪。但在上诉审中被告人的文化辩护主张得到了法庭的支持。最后，被告人被裁定犯故意杀人罪，但获得了较轻的刑罚。

对于司法实践中将文化辩护与其他传统辩护结合而不给予其独立、正式的辩护地位，有学者提出了异议。“支持将文化辩护作为独立、正式的辩护的人认为，在一个所谓文化多元和司法个别化的国家，将文化辩护与传统的其他辩护结合的做法无法为移民被告人提供足够的保护。”{4}“在文化辩护还不是一个独立正式辩护的情况下，被告人可能主张他在实施错误行为时患有精神病。他的文化因素导致的对当时情况的理解将被当作精神病，他因此也会被贴上精神病人的标签。即使精神病辩护成功，被告人也会因为患有精神病而被长期关押。”{23}“独立、正式的文化辩护的一个主要的好处在于，它将确保法庭考虑文化证据，而不是将关于采纳证据的适合与否的决定权留于个别法官，正式的政策将确保法院的门是对文化资料敞开的。”{19}

（二）文化辩护起作用的阶段

一般认为，文化信息和专家证据可以在审判前或审判中作为与诉讼的争点相关问题被提出来。例如，文化证据可以在辩诉交易中或在定罪、量刑阶段作为与犯意、激怒的原因、理性、减轻罪责等相关的问题提出来{8}。文化证据能影响审前程序中所做的决定，如是否需要逮捕，是否要进行辩诉交易。在审判阶段，被告人可以寻求提出文化证据以否定存在成立犯罪所需的要素，从而得到无罪判决；文化辩护也可以用以支持精神病辩护或受挑衅的辩护。在上诉审中，文化主张也可以以下几种形式作为上诉理由：法官认为不相关而不当地排除了文化证据；法官拒绝给陪审团关于文化证据恰当分量的指示；在量刑阶段辩护律师没有提出文化因素作为考虑因素{18}7。

司法实践中的案例也表明，文化辩护在庭审前和庭审中均对行为人刑事责任的认定起着重要作用。我们首先来看一个文化辩护在辩诉交易中起作用的案例——People v. Moua[11]案。本案中，一名居住在美国的名叫Moua的老挝洪族男子被指控强奸和绑架一位老挝妇女。被告人声称他的行为不是犯罪，因为他实行的是老挝洪族传统的抢婚仪式（抓到妇女，将其带到自己家中发生性关系，成立婚姻）。辩护人提出了洪族这一文化仪式的证据。在辩诉交易中，被告人承认犯有非法拘禁罪，检察官将原来的绑架和强奸指控降低为非法拘禁罪的指控。

我们再来看一个文化辩护在庭审中起作用的案例——Krasniqi案[12]。在本案中，被告人Sam Krasniqi是一个定居在美国的阿尔巴尼亚人，他在公共体育馆抚摸了他四岁女儿的生殖器。检察官认为这种抚摸行为是为了性满足，被告人构成性虐待犯罪。性虐待是一种特定意图的犯罪，即为了性满足，因此检察官必须证明被告人有这样一个意图。当被告人在德克萨斯州刑事法院被起诉时，一个阿尔巴尼亚文化研究的专家证明这种抚摸在该文化中表达的是爱的情感，而不是为了性满足。在庭审中，法院考虑了辩护人提出的文化辩护，被告人随后被裁定无罪。

其实，文化辩护并不仅仅在庭审前或庭审中起作用，在案件判决后的刑事执行过程中，文化因素仍然会起作用。我们来看一个案例——State v.Chong Sun France[13]案。本案中一个名叫Chong Sun France的韩国妇女被指控故意将她的儿子关在衣柜中致其死亡，但被告人声称他儿子的死是意外。在审理的过程中，被告方没有向陪审团提交文化证据，陪审团裁定被告人构成二级谋杀和虐待儿童罪，被判处二十年监禁。在该案判决后，由在美国的韩国妇女组织的群体运动指出，在刑事程序中应当考虑被告人的文化证据；韩国文化的专家证言证明对韩国人而言将自己的孩子独自留在家里没有人照看是通常的习惯做法，被告人没有杀害自己孩子的故意。假释France的申请人认为：“France女士将她的孩子独自留在家里是错误的，这违反了法律的规定，但考虑到文化差异，我相信她没有杀害她的孩子。”France于1992年12月31日提前获得假释。这一提前假释就是因为法院没有允许陪审团考虑France文化背景证据而致政府受到了极大压力的结果{23}。

（三）文化证据的运用

文化辩护作为一种新型的辩护或新的辩护事由，涉及抽象的文化因素，这对从事法律工作的检察官、律师、法官甚至假释官等提出了新的挑战。在文化辩护的刑事案件中，“专家证据在文化辩护的案件中起着关键性的作用，它证明文化传统的存在，并有助于表明是否文化传统事实上在特定情形下对个人产生影响。没有专家证据的帮助，法庭很难在案件审理中理解提出的文化主张。”{18}11同时，辩护方通常会收集一些与被告人有同样文化背景的人的证言，以文化受众的身份说明自己对文化的亲身感受。例如，在State v. Kargar[14]案中，被告人是一个阿富汗的难民，住在缅因州，帮助邻居照顾小孩。一天邻居发现被告人亲他自己18个月大孩子的阴茎，而且在被告人家里还发现了一张他亲孩子阴茎的照片，于是便报了警。被告人面对警察的调查承认自己亲了小孩阴茎的事实，但他辩称亲小孩的阴茎在他们的文化中是可以接受的通常做法。在法庭审理中，辩护方提供了一些了解阿富汗人的证言，证明在阿富汗亲自己小孩身体的任何部位都是一种习俗和通常做法，这是为了表达对孩子的爱怜；而且，亲一下自己小孩的阴茎或将其整个放入口中都一样，并不是为了性的感受。辩护人还提供了包括亚利桑那大学近东研究中心Ludwig Adamec教授和纽约阿富汗圣战情报中心SaifurHalimi主任（同时也是一位宗教学教师）在内的一些书面专家证言{26}719。在量刑阶段，一个当地牧师作证，证实被告人被定罪的行为在当地文化中是无罪的、适合的，并非性行为。所有这些证言都证明在当地法律中，被告人的行为既不是错误的行为，也不是性侵犯行为，被告人不知道他的行为在缅因州的法律中是非法的[15]。

除专家证言外，其他一些人的证词或呼吁都会对文化辩护的案件产生影响。在People v. Kimura一案中，数千日本人签名呼吁，在日本对为免于家人的羞辱而与孩子一同自杀行为的指控不会超过过失杀人罪，通常判处的刑罚也非常轻，一般是暂缓量刑、缓刑等。在State v. Chong Sun France案判决后，在美国的一些韩国妇女组织了群众运动，呼吁在刑事程序中应当考虑被告人的文化证据。这些都对案件的处理产生了积极的影响。

四、启示

我国是一个拥有五十六个民族的多民族国家[16]，最新进行的全国第六次人口普查数据显示，大陆31个省、自治区、直辖市和现役军人的人口中，汉族人口约为12.259亿人，占91.51%；各少数民族人口约为1.1379亿人，占8.49%。我国各民族都有自己独具特色的文化，“从不同角度向世人展示着各自的发展历史文化心理伦理道德和审美意识”{35}。这种文化上的差异，必然会导致行为人价值判断、思维习惯、行为方式等方面的差异，因而在行为的社会危害性认识上出现不同，在刑法处遇上就应当有区别对待的措施。如有的少数民族男女一旦有了婚约，男方不管女方是否同意就硬行抢亲、强行同居；有些民族如拉祜族、哈尼族、傣族等广泛延续早婚传统，女孩13岁就举行成人礼（如藏族幼女的“戴天头”习俗），此后男子与其发生性行为或结婚都是习俗所允许的，不会受到社会的谴责和干预{36}。如果这些行为均按我国刑法的规定作为犯罪处理，显然在刑法适用上会遇到很大的阻力。正因为如此，《刑法》第90条规定，民族自治地方可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定。这说明在我国刑事立法上承认了文化因素对行为人的影响。据统计，目前我国共建立了155个民族自治地方，其中包括5个自治区、30个自治州、120个自治县（旗）。在55个少数民族中，有44个建立了自治地方，实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71%。如果这些地方根据《刑法》的规定结合本地的政治、经济和文化的特点制定变通或补充规定，文化因素对行为人的影响就会体现在刑事诉讼的过程中。但事实上，我国民族自治地方并没有充分运用《刑法》第90条的授权[17]。从司法实践中看，我国最高司法机关和地方司法机关开始关注民俗对行为人的影响，如最高人民法院2010年发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、江苏省高级人民法院2009年发布了《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》，但它们关注的是“善良风俗”、“善良民俗习惯”，并不是一般意义上的文化影响，因为文化并非都是善良风俗或民俗习惯。

如何在刑事诉讼的过程中充分考虑不同民族、种族的文化对行为人价值观念、行为方式等方面的影响，是我们必须深思的问题。虽然美国是多种族的国家，我国是多民族的国家，但两者共同的文化多元性特征决定了我们在法律制度的构建中可以相互借鉴。就刑法领域而言，美国刑事法中的文化辩护为我们重视刑事诉讼中的文化因素、构建完善的相关制度提供了思考的方向。笔者认为，我们可以从以下几个方面着力：

一是确立文化辩护事由在我国《刑法》中的地位。我国《刑法》规定的辩护事由主要是刑事责任年龄、精神病、正当防卫、紧急避险、犯罪停止形态、坦白、自首和立功等，尚无文化辩护的位置，甚至连学界都没有充分重视这一辩护事由。从美国的司法实践来看有的司法区将文化辩护与其他传统辩护结合而不给予其独立、正式的辩护地位，有的做法与此相反。笔者认为，如果文化因素是与精神病、受挑衅、法律错误等传统辩护事由共同作用，那么将其作为传统刑事辩护内的因素也无不可；但如果是文化因素单独起了作用，也应当允许辩护方单独提出文化辩护。

二是明确文化辩护证据可以适用的阶段。刑事诉讼（公诉）分为侦查、审查起诉、提起公诉、法庭审理、执行等阶段。在美国刑事诉讼中，文化信息和专家证据一般在审判前或审判中作为与诉讼的争点相关问题被提出来，如果这一过程中遗漏了这些信息或证据，在刑罚执行阶段仍然可以提出。笔者认为，这一做法是可取的，我们虽然强调被告方应当在审判前或审判中提出文化辩护的信息或证据，但亦不能完全排除其在刑罚执行中提出。

三是重视专家证人的作用。文化辩护的提出使检察官、律师、法官甚至假释官等面临新的挑战，因为被告方提出的文化证据的相关性、合法性、真实性判断与传统证据存在极大的差异。尤其是这种文化证据的判断中还存在价值判断与作用程度判断的问题，这不是一般法律人可以胜任的，这就要充分重视专家证人的作用。从美国刑事诉讼中文化辩护适用案例看，专家证人在帮助陪审团或法官等理解特定文化因素对行为人的影响方面起了重要作用。我国《刑事诉讼法》规定司法机关可以聘请具有“专门知识的人”参与勘验、检查或鉴定，“专门知识的人”还可以出庭就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。这说明我国还没有构建起通常性的专家证人出庭作证制度。在现有制度下，文化辩护提出后被告方很难请求法庭让熟知其文化习俗的专家证人出庭为其作证，因为这类案件并不存在鉴定的问题。因此，在文化辩护案件处理过程中为了使检察官、律师、法官、假释官等得到专家的帮助，有必要建立起通常性的专家证人出庭作证制度。

本文责任编辑：周玉芹

【注释】基金项目：2011年度国家社科基金课题“刑事诉讼法视野中的犯罪构成要件研究”（11BFX114）；对外经济贸易大学“211工程”校内启动建设项目

作者简介：赖早兴（1973），男，湖南浏阳人，对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

[1]参见：7 Car.＆ P.456，173 Eng.Rep.203（1836）.

[2]参见：Carlisle v. United States, 83U. S.147（1872）.

[3]参见：Record of Court Proceedings, People v. Kimura, No. A -09113（Super. Ct. L. A. County Nov.21，1985）.

[4]当然，文化因素在刑事案件中影响案件的判决，在美国最早可以追溯到19世纪后期。例如，1883年美国联邦最高法院在Exparte Crow Dog（109 U. S.556，570-72（1883）.）案中认为，一个印第安人被指控在保留区内谋杀另一个印第安人不适用联邦刑法，而适用当地部落法。但两年后，法律规定进行了修订，认为印第安人与其他人同样适用联邦法律。（参见：John Alan Cohan. HONOR KILLINGS AND THE CULTURAL DEFENSE[J]. Cal. W. Int’l L. J.2010（2）:224.=

[5]文化辩护经常受到女权主义者的反对，因为这些犯罪的受害人经常是妇女和儿童。（参见：Nancy S. Kim. BLAMEWORTHINESS, INTENT, AND CULTURAL DISSONANCE: THE UNEQUAL TREATMENT OF CULTURAL DEFENSE DEFENDANTS[J]. U. Fla. J. L.＆ Pub. Pol’y, 2006（2）:199.）事实上，女性和儿童往往是文化辩护案件中被指控行为的受害人。以女性的割礼（Female genital mutilation）为例，2005年11月25日联合国发表的《改变具有伤害性的社会习俗——妇女生殖器摧残》报告中称，全球每年仍有300万女童遭受生殖器切割。美国于1996年成文法禁止对女性实施割礼，并将其列为犯罪行为。但移民到美国的人中仍然有人保持原有习俗，对女性实施割礼的行为。例如，2003年，一个名叫Khalid Adem的被告人因为毁损女性生殖器而被捕；2004年住在南加州的一对夫妇也因为毁损女性生殖器而被捕。在这两个案件中，被告人均提出了文化辩护。

[6] Kimura案（No. A -091133（Santa Monica Super. Ct. Nov.21，1985）.）发生于1985年。一名生活在加利福尼亚州的日本裔妇女发现她的丈夫有外遇后杀死了自己的两个孩子并试图自杀。辩护人提出被告人自杀是因为在日本传统文化中，孩子是母亲身体的一部分，而且妇女可以处理自身以免被丈夫不忠行为羞辱。

[7]美国刑法中的犯罪成立条件包括表面成立条件和实质成立条件两个方面。（参见：赖早兴.美国犯罪成立要件与证明责任分配[J].法学家，2007（3）:153-155.）

[8]参见：754 F Supp.1490（W. D. Wash.1991）.

[9]参见：No.87-7774（N. Y. Sup. Ct. Mar.21，1989）.

[10]参见：235 Cal. App.3d 614（Cal. Ct. App.1991）.

[11] No.315972-0（Fresno County Super. Ct. Feb.7，1985）.

[12] Hugh Downs ＆ Barbara Walters, “WE WANT OUR CHILDREN BACK”，20/20（18 August 1995）（Nexis）[Krasniqi].

[13]379. E.2d 701（N. C. App.1989）.

[14] 679 A.2d 81，1996 Me.162，68 A. L.R.5th 751.

[15]本案并没有在一审法院得到无罪判决。在上诉审中，缅因州最高法院基于文化辩护撤销了被告人的有罪判决。（参见：John Alan Cohan. HONOR KILLINGS AND THE CULTURAL DEFENSE[J]. Cal. W. Int’l L. J.2010（2）:233.）

[16]我国也是外国人入境人数众多的国家。根据国家旅游局的统计，2014年1月至12月入境旅游外国人人数为2636.08万人。另外，国际移民组织发布的《2013世界移民报告》显示，到2011年，在中国居住着68万多名外国人。这些人受其文化的影响，价值观念、行为习惯和方式等也会与我国公民不同。

[17]根据陈兴良教授的说法，“但从目前情况来看，据我所知，还没有这种变通或补充的规定出台。”（参见：陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997:198.）

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2016年【期号】 3