将中国古代判例法与近代普通法系的判例法在不同层次进行比较后，会发现它们之间存在很多相似的地方，同时也存在很多不同之处。

两者的相似之处

中国古代判例法与近代普通法系下的判例法至少在哲学基础、基本功能、适用技术等四个方面是一致的。

（一）哲学基础相似

认真分析会发现，中西判例法形成的哲学基础是相同的，都建立在一种不可知或折衷认识论的基础上。

哈耶克认为，在人类制度创制中存在建构理性和经验理性两种，不可知论属于经验理性。不可知论思想在先秦儒家中表现最为明显。儒家对理性的克制，对经验的推崇在一定程度上是中国古代判例法得以出现的前提。孔子认为治国最好的办法是“俱道尧舜”“法先王”。这种思想在实践中会导向承认已存事例、原则和经验。战国晚期，儒家在与法家等诸家长期争辩和反思后，开始转向一种折衷主义，代表人物是荀子。荀子就在坚持“推类”“类比”和“议法”等经验原则的同时，开始承认成文法的重要性，不再简单否定“成文法”。如提出“有法者以法行，无法者以类举”的原则，并认为“议法”的必要性，指出“议法”时须以实质性“义”为指导。“故法而不议，则法之所不至者必废”。

近代英国普通法系形成的哲学基础是与此相同的。对此，伯尔曼进行过详细考察，他指出英国判例法的哲学自醒始于17世纪，最初由自然科学界发起，其体现的是英国科学家牛顿与法国科学家笛卡尔在认识论上出现严重分歧。牛顿认为人类不能做到绝对认知，认知仅是一种最大可能性。这种思想被休谟等人大力发展，成为推动英国判例法形成的哲学动力。伯尔曼对此有过精到的总结，“传统先例说学建立在17世纪后期，由化学家罗伯特•波义尔，物理学家埃萨克•牛顿、法学家马修•黑尔以及皇家学会的其他杰出成员详细解释的自然科学理论的基础上。这个理论后来在18世纪中期由大卫•休谟做了发展……它认为无论自然知识还是社会知识的最终来源都是使用经验观察的同行的确认和接受。这种传统先例学说认为先前的裁定通过司法活动重复地适用至类似案件中是它们的可能正当性的最好证据，正如物理学家和化学家共同对科学实验结果的重复确认被认为是其科学发现的可能真理的证据一样。”英国近代法制是在一种历史主义、经验理性、事后判例制度为特点的道路上发展而来。

（二）基本功能相同

在人类法律制度中，没有纯粹意义上的判例法，任何国家、民族在历史发展中都会把习惯、判例上升为成文法，除非是在没有文字的时代。英国近代法制发展不缺成文法，如《自由大宪章》《权利法案》等。从功能来看，判例的基本功能是一致的，即立法、解释、补充和细化现有法律。这在中国古代和近代普通法系中皆如此。如美国最高法院创制的判例，从某种意义上看，都是对美国联邦宪法的解释、补充和细化产物。中国古代，不管是在元朝非成文法典下，还是清代成文法典下判例基本功能都一致的。英国学者马修•黑尔曾说“法院的决定……并不能制造一项正确的、名副其实的法律（只有国王和议会才能这样做）；然而它们在详释、宣布和发布这个王国的法律是什么方面具有很强的重要性和很大的权威”。中国古代判例的作用与近代英国确立严格遵循先例学说之前的判例更具相似性。

（三）说理机制相同

分析二者的说理机制，不管是中国古代、还是近代普通法系的判例法，都是形式和实质并重。对此，美国著名大法官霍姆斯曾指出，法律运行中，起关键作用的是那些实质性社会因素，即“对时代必然性的感知，流行的道德和政治理论，公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官与他的同胞所共有偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理与推论组成的数学教科书。”

这种特点同样体现在中国古代判例创制的说理中。如三国时魏国逃亡军人妻子“白”被连坐判死刑的争议中，卢毓的说理就是实质性。此案依照当时法律应判该女子弃市死刑。卢毓在反对中首先指出“始适夫家数日，未与夫相见，大理奏弃市”，理由是“夫女子之情，以接见而恩生，成妇而义重。故《诗》云‘未见君子，我心伤悲。亦既见止，我心则夷’。又《礼》‘未庙见之妇而死，归葬女氏之党，以未成妇也’。今白等生有未见之悲，死有非妇之痛，而吏议欲肆之大辟，则若同牢合卺之后，罪何所加？且《记》曰：‘附从轻’，言附人之罪，以轻者为比也。又《书》云‘与其杀不辜，宁失不经’，恐过重也。苟以白等皆受礼聘，已入门庭，刑之为可，杀之为重”。（《三国志•魏书•卢毓传》卷22）最后曹操同意他的改判意见，成为先例被适用。

这种说理方式在美国最高法院的判决中时常可见。如1878年摩门教徒重婚案的判决理由中有“北欧和西欧各国向来认为一夫多妻制是仅存于亚洲和非洲的一种丑恶社会现象。普通法规定重婚无效。在早期的英格兰历史上，重婚还被当作反社会行为来对待。宗教法庭建立以后，直到詹姆斯一世时期，重婚都受到宗教法庭的审判……按照詹姆斯一世时期的第一法规，婚姻侵权可以被判死刑……美国历史上从来没有一个时期不认为多妻制是反社会的，通常都是通过民事法庭进行审判，而且多半会受到严惩……试问，如果某人信仰一种活人祭祀的宗教，是否就意味着政府不能去干涉这样的祭祀？或者，如果某种宗教认为妻子应该陪葬死去的丈夫，那么政府是否就没有权利阻止他这样做？”（《大法官的智慧：美国联邦法院经典案例选》，第236—237页。）比较两个案件的说理，我们会发现二者是如此的相似，好像时间、地域、民族的差异被消除。

（四）司法适用上的相同

比较中国古代和当代美国法院司法判决中使用先例的方式会发现它们具有相当的一致性。先例在案件判决中并不完全作为法律依据而适用，有时是作为相反的法律意见而适用，有时仅作为判决论证依据中的某一理由而适用。

清朝乾隆五十四年（1789年）张黑驴殴伤致死半夜冲入他家的精神病人傅岩士案，判决时判官大量引用相似先例，最后作出判决。判决中首先引用相关成文法，“律载：夜无故入人家内，主家登时杀死者勿论。其已就拘执而擅杀者减斗杀罪二等，杖一百，徒三年”。接着判官引用不同先例进行比较，具体有乾隆三十七年（1772年）碣石镇总兵署军人李振标将白天跳墙进入衙署，砸毁房窗、逢人就打的精神病人曾亚长殴伤致死案，刑部广东司判决是“李振标照擅杀律拟绞，经本部改依白日入人家，事主殴打至死拟以杖一百，徒三年”；乾隆四十九年（1784年）巡夜兵丁张禄将深夜跳入马八院内的精神病人赵统殴打致死案，刑部福建司判决是“张禄照邻佑仓卒致毙例拟杖一百，徒三年”。此外，还详细比较了乾隆四十三年（1778年）刑部湖广司判蒋怀远白天殴死拉牛的精神病人林如才案；乾隆四十九年（1784年）刑部福建司判德宜深夜在街上殴死抢夺包袱的精神病人倪二案；乾隆五十二年（1787年）刑部浙江司判李阿来深夜在田间殴死拔毁芋头的精神病人潘志富案；乾隆五十四年（1789年）刑部山东司判刘三深夜在街上殴死抗落街门的精神病人李祖武案。

引用这些不同判例的目的是详细比较不同案件发生的时间和场所，即“或事在白日又未入人家内，或系黑夜而事在旷野街市，或系夜入人家而追逐至门外共殴致毙”。通过比较，刑部认为地方巡抚的判决“傅岩士于二更时分至张黑驴家推断门杻撞入室内，抱住张黑驴腰身，用头撞其胸膛，虽属因疯所致，但张黑驴等并不知系疯病之人，按殴致毙，该抚将该犯照夜无故入人家内，已就拘执而擅杀律定拟，核与例案相符”是正确的。

考察美国联邦最高法院在判决中引用先例的情况，会发现很多与此相似。如20世纪50年代的“布朗请求黑人与白人孩子同校案”中，最后最高法院为推翻先例1896年普勒斯案，在判决中引用了六个先例。“最高法院有六个涉及公立教育领域的案例引用了‘分离但平等’的原则，在库敏案和贡伦案中，该原则本身的合法性并没有遭到质疑。最近有很多涉及研究院招生的案例依然有不平等的现象存在：一些特殊的好处白人学生可以得到，而具有同样资格的黑人学生却没有，如密苏里案、辛普尔案、司威特案、迈克劳伦案等。法院在对这些案例进行审理时都没有重新核查该原则，也没有准予黑人原告的请求。在司威特一案中，最高法院对普勒斯案‘分离但平等’的原则对公立教育是否适用的问题持保留态度”。（《大法官的智慧：美国联邦法院经典案例选》，第150页。）

两者的差异

中国古代判例法与近代普通法系判例法的差异主要体现为两者形成的权力结构和运行的社会价值语境等方面的不同。

（一）判例效力来源不同

中国古代司法机关的结构与近代英国司法机关的结构完全不同。中国古代自秦朝以来，在司法结构上一直有一种自成体系的制度设置，那就是国家在司法程序结构上，除皇帝外，在中央还设有专门的、非常职业化的司法机构，如秦汉时的廷尉、唐宋时的大理寺、元明清时的刑部等。它们拥有对全国所有案件的覆审权，以及对全国重刑案件和疑难案件的判决权、裁决权、法律的解释权和立法权等。中国古代，上下级司法机关之间存在一种行政责任式的法定覆审和裁决权，导致下级司法机关在审理案件时受制于上级司法机关，所以下级司法机关在案件审理时适用被上级司法机关裁决同意的先例不是出于对上级司法机关的自愿遵循。

近代英国上下级司法机构间没有必然的、法定的覆审、复核和裁定关系，除非当事人提起上诉或申诉。中国古代司法适用中适用先例是下级司法机关为减少被上级司法机制驳回和改判的最佳选择，是一种权力下的屈从。近代普通法系下的判例效力更多源自一种习惯、一种非权力结构的安排。可以说，普通法系对先例的遵循是一种软性压力下的产物，中国古代司法适用先例则是一种刚性压力下的产物。

（二）运行的价值语境和社会制度不同

价值语境不同是导致中国古代与近代普通法系的判例法在很多方面表现出不同的重要原因。

中国古代判例法的价值体系是建立在一种人与人之间不平等的、专制性的价值体系中。不管“三纲五常”是如何产生的，它在汉朝后成为法律制度运作的价值体系是可以肯定的。同时，维护皇权至上、专制统治、愚民治理是判例法维持的社会秩序目标。

近代西方普通法系在形成初期就存在很强的反专制、承认人的价值取向的价值支持体系。如《自由大宪章》成为普通法系价值支持体系的基础。从社会制度看，不可否认的是中国古代判例法是在专制集权的社会制度中运作，而近代普通法系判例法则在相对自由民主的社会制度中运作。由于判例法的特殊性，它极易成为强者滥用权力的工具，所以不同社会制度对判例运作的影响非常大。在没有高度法治文明的支持下，判例很易产生司法恣意。判例的有效运作前提是有一个法治、自由、民主、限权，法官能够自由判决，同时媒体、民众能对法官的判决进行公开、自由地批判的社会环境。

（三）推理形式不同

中国古代法律推理上具有很强的实质形式主义倾向，即把纲常名教作为整个法律推理的起点和终点。很多时候，司法适用中对纲常名教的教义适用扭曲为一种极端的形式主义。

近代普通法系则具有很强的纯粹实质主义倾向，即它在价值取向上能做到与时俱进、开放吸纳。这与近代西方社会法哲学在发展上具有相当的变迁性和批判性，能随社会发展不停改变相关理论有关。近代西方社会中最大特点是没有绝对的、教义化的学科和理论，这种思想保证了对社会中已有理论存在强大的反思和批判动力。判例法对这种社会思想是具有相当的吸收功能，这是普通法系国家，特别是美国在20世纪司法中成功的原因。如美国法院通过判例会把人文科学、医学、自然科学、心理学等最先研究成果源源不断吸入相关案件判决中，让判决具有很强的时代性，增加判决的可接受性。如1979年威廉•T残疾父亲争取监护权案中，审理时就听取了专攻儿童教育的心理医生杰克•希尔博士的意见并吸收了儿童教育研究中的最先进成果，作出了相应判决。

（四）对待制定法的态度不同

中国古代法律形式结构中基本特征是自战国后不管是在成文法典时期还是非成文法典时期，法律适用上都遵循制定法优先。如元朝虽然没有制定律敕令式格等法典，但有大量分散的、单行的制定法，法律适用时同样优先适用。对此，元仁宗皇庆二年（1313年）七月刑部颁布法律要求各地官员在审理案件时，成文法应优先于判例。“今后一切重囚，凡在官守，钦体累降圣旨条书，及遵都省节次已行通行，有司取问明白，追勘完备”。（《至正条格》卷33，“条格•狱官•重囚结案”）中国古代判决书在写作上有一种特殊结构，就是在判决某一案件时，若该案件判决形成新的法律规范，会在判决书中提炼出来并规定以后同类案件适用。如元成宗大德五年（1301年）七月判决河南行省段丑厮妖言惑众罪中，最后有“今后若有似此诈妄之人，闻者随即捕送赴官，依上理赏，其信从及不首者，准上断罪。都省咨请多出文榜禁治，及遍行合属，排门粉壁，晓谕施行”。英美国家的判例制度则没有此种传统。这是令中国古代判例法和成文法含混不清的重要原因。

判例法和制定法作为人类迄今为止能够选择的两种法律形式，它们各自的优点和缺点永远存在，难以消除。对两种法律形式的认可、认知，起决定性作用的是对人类自身认识能力的立场。迄今为止，从所有社会制度的设置看，判例法要发挥良好的作用须具备一些基本条件，如有相对稳定的、基本共识的社会价值体系，司法公开、受大众监督等。

（作者为云南大学滇西发展研究中心教授）

来源：《人民法院报》2016-11-11