【内容提要】在美国法中，禁止双重危险原则是讨论撤回起诉问题的重要坐标。在危险附着后，撤回起诉一般需要被告同意，但在没有被告同意以及审判之后法院仍可能同意检察宫撤回起诉。被告同意撤回起诉的，检察官再次起诉不受禁止双重危险的限制；没有被告同意的撤回起诉，除非存在例外情形，否则不得再次起诉。在危险附着前，撤回起诉须经法院同意并且基于善意；此时被告虽不受禁止双重危险的保护，但检察官再次起诉仍受判例和成文法的限制。美国法撤回起诉制度在司法审查和理由、被告参与以及撤回起诉后效果等方面对我国有借鉴意义。 
【关键词】撤回起诉 禁止双重危险 再次起诉

现代世界各国的刑事司法中，检察官撤回起诉是一种普遍的实践。⑴虽然，我国1996年修改的刑事诉讼法废除了撤回起诉的规定，但基于实践的普遍诉求，最高人民检察院和最高人民法院通过解释确立了撤回起诉制度。但司法实践中撤回起诉在操作上存在较多的问题，促使理论界和实务界展开撤回起诉制度的研究。国内在研究撤回起诉制度时往往会涉及美国法中撤回起诉问题，由于不是针对该问题的专门研究，往往泛泛而谈，甚至对某些问题存在误解。因此，有必要对较具代表性的美国刑事诉讼中撤回起诉制度进行专门研究，澄清误解，以资借鉴。

一、美国刑事诉讼中撤回起诉概述

在检察官起诉之后，会因某些原因希望撤回起诉。撤回起诉的动机可能包括：应当不起诉、不起诉更为适当、避免无罪判决、规避特定法官、等待关键证人等等。在理论上，基于善良目的而撤回起诉，法律应准许之；基于非善良目的之撤回起诉，法律应禁止之；其他有争议者，可能须依具体个案秉法理个别判断之。⑵在美国，检察官享有几乎不受限制的自由裁量权。⑶根据美国比较法学者的解释，美国检察官裁量权之所以不同于大陆法系国家，在于检察官是通过选举产生的地方官员、偏好通过检察官办公室非正式指导方针和标准进行控制，司法制度更强调个案公平的价值观念和通过对抗制对检察官自由裁量权的控制。⑷但这并不表明美国检察官的自由裁量权是毫无限制的，特别是提起公诉的权力。撤回起诉是公诉权行使的方式之一，由于提起公诉之后，诉讼已经系属特定法院和关涉特定被告，检察官撤回起诉就不可能是单方行为；更重要的是，检察官撤回起诉的目的往往是再次起诉以获得更有利的诉讼结果，因此，撤回起诉应与再次起诉相联系，防止检察官利用其所掌握的强大诉讼资源通过不断再次起诉以获得对被告的定罪，是设定撤回起诉规范的重要目的之一。 
美国刑事司法的一个重要特点是被告权利宪法化。美国联邦最高法院通过解释宪法，将被告宪法权利具体化，也为政府行使权力设置了重要的界限。在撤回起诉问题上，美国联邦宪法第5修正案规定的禁止双重危险原则不仅对危险附着后撤回起诉有所影响，而且是撤回起诉后再次起诉的重要限制。因此，在美国法中，禁止双重危险原则是讨论撤回起诉问题的重要座标。被告受禁止双重危险保护之前，检察官在什么情况下可以撤回起诉、再次起诉？被告受禁止双重危险保护之后，又当如何？本文将以此为线索展开讨论。另外，需要说明的是，美国司法体系较为复杂，为方便讨论，本文以美国联邦刑事司法体系为主，但在必要的情况下也会涉及到州的相关判例。

二、危险附着后的撤回起诉

美国联邦宪法第5修正案规定的禁止双重危险的核心价值之一，就在于防止检察官滥用起诉裁量权骚扰被告。因此，在被告受宪法规定的禁止双重危险保护之后，检察官撤回起诉以及撤回起诉后再次起诉都受到宪法原则的制约。 
（一）危险何时附着 
美国联邦宪法第5修正案规定：“就同一犯罪不得置任何人之生命或身体受双重危险。”美国法早期认为被告只有在判决后，才受禁止双重危险规定的保护。但在19世纪结束前，美国法已废弃上述见解，认为即令在判决前，被告亦可能受禁止双重危险规定之保护。⑸宾夕法尼亚州最高法院于1822年最早提出该理论。在Commonwealth v．Cook案中，法院认为：判决是否形成与危险是否发生是截然不同的。即使无判决结果，被告也因为审判而陷入诉讼的高度危险之中，应受禁止双重危险的保护。⑹美国联邦最高法院在1978年的Crist v. Bretz案中明确表示，即使没有判决的结果，被告也可能受禁止双重危险的保护。危险何时产生就是被告何时受到该原则保护的关键时点。美国联邦最高法院通过判例指出，判断危险何时附着的标准应在于：该程序是否已经涉及禁止双重危险所保护的目的与价值。具体而言，应以“事实裁判者是否已审判被告”为基准。危险何时附着会因事实裁判者是法官还是陪审团而不同。在法官充当事实裁判者的情况下，第一位证人已宣誓即等于审判的开始，危险即已附着，被告开始受禁止双重危险的保护；⑺在陪审团充当事实裁判者的情况下，在陪审团已组成且宣誓之后，危险即已附着，被告开始受禁止双重危险的保护。⑻ 
（二）危险附着后的撤回起诉 
在危险附着之后，美国联邦刑事诉讼规则和判例确定的撤回起诉有以下几种情形： 
第一，经被告同意的撤回起诉。危险附着后，受检察官撤回起诉行为影响最大的莫过于被告。首先，对被告而言，经历余下的审判仍会对其造成精神和经济上的巨大负担；其次，危险附着之后，对于检察官的起诉，被告也取得辩论和获得裁判的权利，被告甚至可能希望通过审判获得无罪判决；再次，如果被告同意撤回起诉，就等于放弃禁止双重危险的保护，即需要承担检察官再次起诉的风险。因此，法官不能代替被告作出是否行使权利的决定，更不能由与被告对立的当事人来决定，是否允许撤回起诉的主动权应掌握在被告人的手中。因此，美国联邦刑事诉讼规则第48条a规定，在审判中，未取得被告同意，检察官不得请求撤回起诉。但是，即使是在被告同意的情况下，检察官提出撤回起诉的申请，法院在极其特殊的情况下，仍可以基于检察官行为明显违背公共利益而否决其动议。⑼可见，一般而言，危险附着之后，检察官提起撤回起诉的动议的前提是有被告人的同意，但最终的决定权仍由法官掌控，而法官判断的标准是检察官撤回起诉是否明显违反公共利益。 
第二，无被告同意的撤回起诉。一般而言，撤回起诉因与被告人利益密切相关而需要有被告的同意，但考虑到同意即视为放弃禁止双重危险的保护，被告一般很难同意检察官的提议。因此，在没有被告同意的情况下法院仍可以允许检察官撤回起诉。例如，在United States v．Rivera案中，Rivera被指控三项罪名，庭审过后进入陪审团评议。第一天下午陪审团就指控罪名的其中两项达成一致意见，对于另外一项指控，陪审团认为需要进一步讨论并愿意继续讨论至第二天上午。法院询问检察官，如果其指控的其中两项罪名获得定罪是否愿意撤回另外一项指控，检察官同意了。但法院没有询问被告是否同意。最后，陪审团裁定检察官指控的其中两项罪名成立，法院则对另一项指控作出同意检察官撤回起诉的裁定。⑽ 
第三，审判后的撤回起诉。在审判后，法院必须准许检察官撤回起诉的动议，除非撤回起诉是基于恶意或者违背公共利益。例如，在Peter Rinaldi v. United States案中，由于被告行为违反了州和联邦的法律，被告在州被起诉并被定罪后，又在联邦被再次起诉并定罪。被告提起上诉，指出对于他的定罪违反了长期存在的禁止对同一行为多次追诉的联邦政策。政府也承认联邦政策已经被违反，并申请上诉法院将案件发回地方法院，以便于提出撤回起诉的动议。虽然案件被发回，但地方法院否决了检察官撤回起诉的申请。检察官为此提出上诉，最终上诉法院认为，地方法院拒绝检察官撤回起诉的申请是滥用了裁量权，因为检察官撤回起诉的理由是先前被指控违反联邦政策，是基于善意，并且没有违反公共利益。⑾ 
（三）撤回起诉后的效果 
一般而言，一旦危险附着，禁止双重危险条款禁止任何撤回起诉之后的重新审判，但也存在诸多例外。经被告同意的撤回起诉，等同于被告放弃禁止双重危险的保护，检察官再次起诉不受禁止双重危险的限制。判例认为，被告同意代表被告自行选择不以判决的方式终结诉讼，因此不受禁止双重危险的保护。在检察官撤回起诉时，被告可以拒绝同意，请求法院继续审判直到判决为止；也可以同意撤回而立即终止诉讼程序。禁止双重危险的目的，在于防止强大的检察机关借重复起诉对人民进行无情的压迫。当被告不坚持继续审判而同意、选择以其他方式终止诉讼程序时，表明诉讼程序的结果包含被告的自由意志，并未出现政府机关压迫人民的现象。只要被告掌握程序的主动权，并且能依据自由意志作出选择，被告禁止双重危险的权利就没有受到侵犯。⑿ 
在没有得到被告同意情况下，法院准予检察官撤回起诉的，因为危险已经附着，被告仍受禁止双重危险的保护。在此情况下，如果检察官基于相同行为以同样的罪名再次起诉，则起诉应被告动议或法院主动以侵犯被告禁止双重危险的权利而予以驳回。⒀但如果检察官的再次起诉属于判例法创设的禁止双重危险的例外情形，则不被认为违反禁止双重危险的规定。联邦最高法院在Brown v．United States案中指出，如果先后两诉符合“要件包含”原则，应禁止起诉，但如果符合例外情形，仍应允许再次起诉、审判。一般认为，禁止双重危险的例外包括：第一，犯罪未完成的例外。在检察官第一次起诉时，较重的犯罪尚未完成，检察官可以在严重犯罪完成时，再就较严重的犯罪起诉，或者称之为新事实的发生。例如，在Diaz v. UnitedStates案中，检察官先起诉伤害罪，在判决有罪后被害人死亡，检察官又再起诉伤害致死。⒁第二，谨慎调查的例外。检察机关已尽谨慎调查的义务，但仍不能发现较严重的犯罪事实时，可以就较严重的犯罪再次起诉。例如，在United States v. Stearns案中，一帆船船主失踪，被告占有了船。被告辩称船主淹死了所以取其船，起诉方极尽所能进行调查，但无法找到被告人尸体。最后只能起诉被告盗窃罪并定罪。该行为发生？年后，被害人尸体被找到，检察官又起诉被告犯重罪谋杀罪。⒂第三，诈骗的例外。如果被告在原审过程中有贿赂、恐吓等不当行为，致使法官违法判决、检察官不尽全力进行追诉、或证人作伪证，那么再次起诉不受禁止双重危险的限制。联邦上诉巡回法院在判决中指出，禁止双重危险中所谓的危险必须是真正的危险，如果被告不曾陷入危险，就不得主张受该条款的保护。⒃因此，虽然检察官未经被告同意撤回起诉，一般而言禁止双重危险的规定禁止检察官再次起诉，但只要检察官起诉行为符合上述判例的例外情形，再次起诉仍为合法。

三、危险附着前的撤回起诉

由于美国联邦宪法基于分权制衡原则在结构设计上将权力划分为行政权、立法权和司法权，并分配到三个平等的部门。因此在普通法上，检察官在陪审团组成之前，有不被限制随时撤回起诉的权力。⒄但是该传统逐渐受到了挑战。这一挑战首先发生在州和许多联邦法院，最终经由联邦最高法院判例和国会立法的形式予以确定。 
例如，在1935年Gunther v．City of Milwaukee案中，市检察官提出撤回对已被密尔沃基警察逮捕并指控违反市法令的非法集会的被告起诉的动议，被地方法院以涉及公共利益为由否决。市检察官在动议被否决后拒绝参加案件的审理，法院遂指定一名私人律师作为“法庭之友”（Friend of the Court）参加审判，最终被告被判有罪并处以罚金，上诉维持原判。法官认为，案件没有法院的命令不能撤回，法院的责任是考虑涉案的公共利益以决定是否撤回起诉。⒅在联邦刑事诉讼规则适用之前，已经有超过30个州通过制定法或判例修改了普通法，给予法院通过命令或同意对检察官撤回未决案件予以回应。虽然，州的判例很少解释这一转变的原因，但是法院一直有确定的权力和责任以公共利益为由行使是否同意检察官撤回未决案件的裁量权。在联邦刑事诉讼规则适用10年之前，意图使州成文法法典化的美国法律协会拟定的模范刑事诉讼法典草案明确规定了法院在撤回起诉上裁量权的范围：“法院可以以检察官的申请或者自己的动议基于合理理由的考量命令撤回起诉。撤回起诉的命令应以附理由的形式准确记录。任何起诉都不能被撤回、中断或放弃，除非存在本章规定的情形。”⒆这充分表明，在州和许多联邦法院，检察官已不再享有绝对的、不受限制的撤回起诉的权力。但是，检察官仍有是否起诉的完全判断的权力，以及推定有是否终止未决案件的最好的判断的权力。检察官关于终止未决案件的裁量权不被司法权干扰，除非明显违背公共利益。⒇ 
基于联邦授权法（Federal Enabling Act），联邦最高法院委任了一个委员会，该委员会提交了大量批评法官和律师的草案。该委员会向联邦最高法院提交的联邦刑事诉讼规则第48条a的草案采纳了普通法规则，但增加了检察官在申请撤回起诉时需要说明理由。在这期间发生了Young案，该案中检察官在上诉审时承认存在过错，但联邦最高法院还是以调卷令受理该案，以独立检验检察官所承认的过错。法院认为：“实现良好社会秩序的公共利益首先需要在每一个刑事案件中得到满足。法院如同执法官员一样有责任考量和维护公共利益。”(21)尽管报告人建议委员会根据联邦最高法院的建议，并参考联邦最高法院在Young v.United States一案中的陈述、美国法律协会刑事程序法第295条的规定以及30个州的法律关于撤回起诉需要法院同意的规定，重新考虑委员会草案第48条a的规定，但是该委员会对此没有作任何改变，再次提交了草案。随后，联邦最高法院删除了“检察官在申请撤回起诉时需要说明理由”部分，却增加了检察官申请撤回起诉时需要法院同意。联邦最高法院的这一建议最终被国会采纳。显然，联邦最高法院意图通过给予法院行使裁量权的权力和责任，以此对普通法作出了重要的改变，以保护公共利益。 
上述对美国危险附着前撤回起诉发展不完整的描述表明，检察官不再享有不受限制的、绝对的撤回起诉权，成文法和判例规定检察官在危险附着前撤回起诉要受到一定的限制。第一，检察官撤回起诉须经法院同意。判例认为，联邦刑事诉讼规则授予法院否决检察官撤回起诉动议的裁量权不是宽泛的。(22)法院在行使同意的裁量权时，应视检察官为公共利益的代表人，应推定检察官撤回起诉是代表了公共利益，是职权的正常行使。这一推定根植于宪法分权原则。(23)第二，检察官撤回起诉必须基于善意（Good Faith）。法院审查撤回起诉动议的理由是否基于善意。检察官在提出撤回起诉动议时，必须说明理由，并且需要展示支持其动议的基本事实，而非简单的结论性的意见（例如，撤回起诉是正义的需要），否则法院不会同意检察官的动议。同时，还要看被告是否提出抗议，如果被告没有抗议，法院通常推定检察官撤回起诉是基于善意并且不存在对被告的偏见；被告可能从检察官撤回起诉的行为中获益，因此会选择不提出抗议，无论这一选择是否基于深思熟虑，没有提出抗议则意味着放弃在随后可能再次提起的诉讼中抗议检察官撤回起诉存在恶意的权利。(24)在被告提出抗议的情况下，法院则需要在检察官陈述的理由和被告方回应的基础上作出裁定。鉴于是否存在善意本身是模糊的标准，法院需要在个案中进行衡量。例如，在U．S．v. Goodson案中，检察官起诉案件的两位关键证人由于客观原因无法出庭，而申请撤回起诉，等待证人回归之后再起诉。法院否决了检察官的申请，而同意被告撤销起诉的动议。上诉法院认为，地方法院仅因为检察官没有按照法院安排的庭审计划确保证人出庭，没有支持检察官的动议，而并没有发现检察官的行为存在恶意，记录也没有支持这一结论的事实。因此，地方法院滥用了其裁量权。(25)但在U．S．v. Juan Salinas案中，当检察官以不喜欢已经选任的陪审团成员为由而撤回起诉时，法院没有准许检察官的动议。(26)法院对检察官撤回起诉意图是善意还是恶意的一个重要的考量，是检察官撤回起诉不得明显违反公共利益。在检察官撤回起诉的动议违反公共利益时，法院不仅有权否决撤回起诉，甚至有权指派律师代替检察官进行诉讼。(27)第三，针对检察官撤回起诉的申请，被告人没有上诉权，但享有对撤回起诉和再起诉抗议的权利。美国联邦最高法院和巡回法院认为，被告人既然没有因为终止起诉受到不公正的对待，也没有受到损害(28)，或者特别的不利(29)（甚至还会因为检察官撤回起诉获得好处，如更多准备辩护的时间、不会再次起诉的可能等），则针对检察官的撤回起诉没有上诉权。但是，被告可以在检察官提出撤回起诉或再起诉时提出抗议，以挑战检察官撤回起诉的动机，法院可以基于被告的反对而否决撤回起诉的动议。判例认为，被告可以在撤回起诉或再起诉时针对撤回起诉提出抗议，以对抗检察官撤回起诉是基于善意和不存在偏见的推定。(30) 
在危险附着之前，检察官撤回起诉一般情况并不会对被告人利益造成损害，反而可能从中获益，但一旦检察官再次起诉，就极有可能使被告处于更为不利的境地。因此，对于检察官撤回起诉后再起诉行为的限制较撤回起诉严格一些。第一，检察官之前的撤回起诉行为必须不存在对被告的偏见。法院在审查检察官撤回起诉动议时，并不一定能够判断撤回起诉行为是否存在对被告的偏见。即使当时允许检察官不存在偏见地撤回起诉，只要被告曾提出抗议，则保留了在再次起诉时争议先前撤回起诉是否存在偏见的权利。法院则需要考虑检察官再次起诉时提供的材料，重新审查以确定先前撤回起诉行为是否存在偏见。如果不存在偏见，检察官则可以对相同的行为以相同的指控再次起诉。至于是否存在偏见并无明确的标准，法院在决定时通常要考虑检察官是否存在过错、被告是否放弃权利以及是否违反控辩双方的协议等因素。第二，再次起诉必须符合成文法的要求。例如，再次起诉会因超过美国法典规定的各罪追诉时效而不被允许(31)。法院作出的决定也要受到《迅速审判法》的限制，需要综合考虑支持撤销的证据，包括罪行的严重程度、犯罪事实和情况以及再起诉对司法管理的影响等。(32)

四、美国刑事诉讼中撤回起诉制度的借鉴意义

国内学者在描述美国撤回起诉制度时往往过于笼统，如有学者认为，在当事人主义诉讼模式下，起诉便宜主义占主导地位，检察官有比较充分的撤诉权；而在职权主义诉讼模式之下，起诉法定主义占主导地位，检察官的撤诉权大多受到一定的限制。(33)所以，在英美法系国家，检察官享有广泛而几乎不受控制的自由裁量权，相应地，撤回公诉的权力也非常充分。(34)还有学者基于美国联邦刑事诉讼规则的规定认为美国检察官在判决作出之前（审判前和审判期间）可以撤诉。(35)总之国内学者对美国撤回起诉制度存在不同程度的误解。（36）基于对美国撤回起诉制度有限的认识，甚至是误解，而提出建构我国撤回起诉制度的思路，就很难说存在多少理论价值。基于美国成文法和判例而建立起来的撤回起诉制度，笔者认为，对我国至少有以下几点启示： 
第一，完善的庭前程序对于建构合理的撤回起诉制度有着重要意义。一般而言，除了检察官恶意骚扰被告外，撤回起诉的案件从结果上看都存在一定程度的质量问题。而案件的质量问题或多或少都可能通过庭前程序得以过滤。在美国，检察官虽然享有很大的公诉裁量权，但更多体现在不起诉上，对于提起公诉仍然有较多的限制，以确保公共利益的维护和被告权利的保护。首先，重罪案件的指控要接受正式审查。虽然正式审查重罪指控有不同的体系，但都要通过检验控方证据，以确定是否有可能性根据足以合理地相信被告人犯了所指控的罪行。(37)在预审过程中，被告方还可以对起诉决定或起诉书的法定理由的充分性提出异议，要求撤销指控。虽然，正式审查常被认为是“橡皮图章”，接受审查的案件很少被驳回，但是由于政治上的责任和对抗制的压力，使得检察官提起公诉的标准往往要高于可能性根据。(38)其次，证据开示制度。美国最高法院和州最高法院规定检察官的一些证据披露是正当程序的要求。在Brady v．Maryland案中，最高法院认为正当程序要求检察官必须披露为被告人开脱罪责的证据。甚至一些检察官信奉“公开案卷”的政策，允许被告方审阅整份案卷，包括工作成果。(39)如此一来，被告方可以在审前获得充分的案件信息，也更可能通过提出动议在审前挑战控方案件。庭前的证据开示、正式审查以及被告方对案件可能的挑战，都促使检察官对提起公诉案件的质量保持警惕，也在一定程度上减少了撤回起诉的可能。因此，在探讨如何构建我国撤回起诉制度时，需要系统考量审前程序这一制度背景，不同的审前程序设置需要不同的撤回起诉制度。 
第二，撤回起诉的司法审查和理由。在美国，检察官的起诉裁量权是否需要司法审查一直存在着理论争议，但在实践层面，联邦最高法院通过判例逐渐确认了法院对检察官撤回起诉的审查权。不过，基于法律传统，美国法院的司法审查权相对较弱，一般承认检察官是其决定的最佳判断者，在撤回起诉问题上存在着有利于检察官的推定，即推定检察官撤回起诉是基于善意并符合公共利益的。检察官没有证明其撤回起诉符合公共利益的责任，但检察官有责任提供充分的理由，而且其理由不能只是结论性的意见。检察官是公共利益最佳判断者的推定在撤回起诉的动议与公共利益相抵触时被推翻，因为该动议不是基于善意作出的。在美国，没有法律明确列举检察官撤回起诉的理由，而是由法院判断检察官撤回起诉行为是否符合公共利益（对于被告的保护也可归为公共利益，因为检察官不可能通过骚扰被告而获得公共利益），只要法院有确定的理由相信检察官的撤诉行为违背公共利益，即使有被告的同意，法院同样可以不允许检察官撤回起诉。在我国，最高人民法院的司法解释和最高人民检察院公诉厅《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》要求检察官撤回起诉应由法院裁定准许，可以说也确定了检察官撤回起诉的司法审查机制，同时也规定了检察院申请撤回起诉时需要说明理由。但在实践中，检察院往往通过《撤回起诉决定书》将撤回起诉的理由格式化（通常表述为“因事实、证据发生变化，本院决定撤回起诉”，等同于仅给出结论性意见），使得法院无从审查撤回起诉是否合法。因此，有必要明确规定，检察院在提出撤回起诉时必须提供事实和理由，仅提出结论性意见的，法院可直接裁定不予准许。另外，虽然学者在撤回起诉理由设置上尚存争论(40)，但无论立法最终采取何种理由，都应要求法院在撤回起诉理由之外考量撤回起诉行为是否符合公共利益的要求。因为，在某些情况下，撤回起诉可能同公共利益相违背。一旦法院基于审查发现撤回起诉违反公共利益，可以不允许检察官撤回起诉。 
第三，撤回起诉的被告参与。在美国，检察官撤回起诉非常强调被告的参与，因为往往撤回起诉的决定对于被告最为不利。在危险附着前，检察官申请撤回起诉时，被告能够基于撤回起诉结果的考量选择是否提出抗议。在被告提出抗议时，法院则要审查双方的事实与理由最终作出决定；在危险附着之后，甚至要求检察官仅在被告同意的情况下才能提出撤回起诉的申请。可见，美国检察官撤回起诉制度充分考虑了被告的程序参与这一正当程序的要求，并规范检察官的再次起诉行为。在我国，通过最高人民法院和最高人民检察院解释所确立的撤回起诉制度，似乎仅仅是国家司法机关（法院和检察院）单方面的活动，被告人只能被动接受撤回起诉决定而没有任何参与权利。笔者认为，应当赋予被告方在检察官提出撤回起诉申请时提出抗议的权利，不提出抗议即视为同意检察官提出的申请，也意味着放弃在检察官再次起诉时提出抗议的权利，此时法院一般同意检察官的申请，除非明显违反撤回起诉的理由和公共利益。当然，被告方提出抗议依赖于其在庭前获得充分资料的机会，这就要求我国《律师法》所规定的律师阅卷权在实践中能得到落实。 
第四，撤回起诉与禁止双重危险。美国联邦宪法修正案规定的禁止双重危险条款对检察官撤回起诉有着重要影响：首先，其导致在危险附着前后成文法和判例对检察官撤回起诉存在不同要求。在危险附着前仅要求法院同意，而在危险附着后还需要被告的同意。其次，是其对检察官再次起诉行为的效果。在危险附着前，检察官撤回起诉后再起诉不受该条款限制，没有上升到宪法层次，仅受判例和一般法律限制；而危险附着后，被告则享有宪法上禁止双重危险的基本人权，检察官撤回起诉后再起诉受该条款限制，除非有被告同意放弃该权利或者判例确立的例外情形。我国在《宪法》和《刑事诉讼法》中都没有确立禁止双重危险或一事不再理原则，但最高人民检察院和最高人民法院的解释对检察院撤回起诉后“没有新的事实或者新的证据不得再行起诉，重新起诉的人民法院不予受理”的规定，多少有些禁止双重危险的意味。但是在司法实践中，即使被告方提出检察院重复追诉不合法，法院也很少进行合法性审查，几乎都照单全收。在目前《宪法》和《刑事诉讼法》中都没有确立禁止双重危险或一事不再理原则的情况下，检察院和法院在判决生效之后发现“确有错误”都可以发动再审，很难奢望法院在“没有新的事实或者新的证据”的情况下不受理检察院的再次起诉。这样看来，撤回起诉后再起诉的规制不是一个孤立的问题，而涉及到我国未来立法到底是选择英美法“禁止双重危险”原则模式，还是大陆法“一事不再理”原则模式，(41)这超出了本文的研究范围，在此不作讨论。在危险附着前后，检察院撤回起诉对被告人权益的损害程度显然是不同的，虽然我国不一定采取“禁止双重危险”的立法模式，却可以考虑以审判期日证据调查为界，规定不同的撤回起诉条件，以更好地保护被告人的利益。

注释与参考文献
⑴参见龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第339页。 
⑵王兆鹏著：《一事不再理》，元照出版公司2008年版，第113-114页。 
⑶James Vorenberg，“Decent Restraint of Prosecutorial Power”，in 94 Harvard Law Review（1981），p．1521． 
⑷William T．Pizzi，“Understanding Prosecutorial Discretion in United States：the Limits of Comparative Criminal Procedure as an Instrument of Reform”，in 54 Ohio St．L．J．（1993），p．1325． 
⑸王兆鹏著：《一事不再理》，元照出版公司2008年版，第124页。 
⑹Commonwealth v．Cook，6 Serg，& R．577，596（1882）． 
⑺Serfass v．United States，420 U．S. 377（1975）． 
⑻Crist v．Bretz，437 U．S．28（1978）． 
⑼U．S．v，Hamm，659 F．2d 624，629（5th Cir．1981）． 
⑽U．S．v．Rivera，872 F．2d 507（1th Cirt 1989）． 
⑾Peter Rinaldi v．United States，434 U．S．22（1977）． 
⑿U．S．v．Scott，424 U．S．600（1976）． 
⒀U．S．v．Rivera，872 F．2d 507（1th Cir. 1989）． 
⒁Diaz v．United States，233U．S．442（1912）． 
⒂U．S．v．Stearns，707 F．2d 391（9th Cir．1983）． 
⒃Aleman v．Honorable Judges of Circuit Court of Cook County，138 F．3d 302（1998）． 
⒄U．S．v．Juan Salinas，693 F．2d 348（4th Cir. 1983）． 
⒅Guinther v．City of Milwaukee，258 N．W．865（Wis．1935）． 
⒆Guinther v．City of Milwaukee，217 Wis．334，258 N．W．865，867（1935）． 
⒇U．S．v. Cowan，524 F. 2d 504（5th Cir. 1975）． 
(21)Young v．United States，315 U．S．259（1942）． 
(22)U．S．v．Perate，719 F．2d 706，710（4th Cir. 1983）． 
(23)U．S．v．Cowan，524 F．2d 504，513（5th Cirt 1975）． 
(24)U．S．v．Welborn，849 F．2d 980，984（5th Cir．1988）． 
(25)U．S．v．Goodson，204 F．3d 508，512（4th Cir．Z000）． 
(26)U．S．v．Juan Salinas，693 F．2d 348（4th Cir．1983）． 
(27)Guinther v．City of Milwaukee，258 N．W．865（Wis．1935）． 
(28)Parr v．U．S．，351 U．S．513，516-17（1956）． 
(29)U．S．v．Femia，57 F．3d 43，49（1st Cir. 1995）． 
(30)U．S．v．Welborn，849 F．2d 980，985（5th Cir．1988）． 
(31)U．S．v．Podde，105 F．3d 813，818-21（2d Cir. 1997）；U．S．v．Gilchrist，215 F．3d 333，339（3d Cir．2000）． 
(32)U．S．v．Taylor，487 U．S．326，343-44（1988）． 
(33)龙宗智：“论公诉变更”，载《现代法学》2004年第6期。 
(34)林劲松：“论撤回起诉”，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。 
(35)叶自强：“撤回公诉的制度解释”，载中国法学网www．iolaw.org．cn。 
（36）笔者认为，美国联邦刑事诉讼规则第48条中的“dismiss”一词根据不同情况应作不同理解。在检察官提出时，可译为撤回起诉。参见王兆鹏著：《一事不再理》，元照出版公司2008年版，第113-144页。而在被告提出或者法官主动提出时，通常是对检察官程序违法行为的制裁，可译为驳回起诉或者撤销起诉。参见[美]约书亚·德雷斯勒等著：《美国刑事诉讼法精解》（审判程序），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第302-303页。陈瑞华著：《问题与主义之间——_刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第62-63页。陈瑞华教授把“dismiss of charge”统称为撤销起诉，是法院基于控辩双方的动议，针对某一指控所作出的终止审理的裁定。但其在后文的论述中，基本上是将撤销起诉作为对警察、检察官侵犯宪法权利行为的救济方式来讨论的，也没有仔细区别撤销起诉与撤回起诉。如果不加区分，将其笼统地理解为撤销起诉或者直接将撤回起诉等同于撤销起诉，都可能造成对美国相关制度不小的误解。参见余经林：“论撤回公诉”，载《法学评论》2007年第1期；叶自强：“撤回公诉的制度解释”，载中国法学网www．iolaw．org．cn。 
(37)[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等著；《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第48页。 
(38)William T．Pizzi，“Understanding Prosecutorial Discretion in United States：the Limits of Comparative Criminal Procedure as an Instrument of Reform”，in 54 Ohio St．L．J．（1993），p．1325． 
(39)[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第404页。 
(40)参见龙宗智：“论公诉变更”，载《现代法学》2004年第6期；林劲松：“论撤回起诉”，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。 
(41)孙长永教授对我国是引入“禁止双重危险”还是“一事不再理”有深入的分析，而且认为撤回起诉后重新起诉可以通过承认形式裁判的“既判力”予以解决。参见孙长永著：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第778-792页。

【作者单位】西南政法大学。 
【文章来源】《中国刑事法杂志》2010年第4期。