内容提要:日本的司法考试制度正处于转型期中,新司法考试自2006年度实施,而旧司法考试制度将到2011年才废除。新司法考试通过与法学教育和司法研习改革的有机结合,形成新的培养法曹体系。作为法曹培养制度的一个组成部分,新司法考试由原来的选拔型考试转变为资格考试,注重确保职业法律人才的素质。在几年的实践中,新司法考试制度暴露出了许多制度本身存在的问题,同时也为我国司法考试制度提供了许多崭新的视角。

关键词:日本 司法考试 法学教育

一、转型期的日本司法考试制度

根据《日本司法考试法》第1条第1款的规定:“司法考试是以判定要成为法官、检察官和律师的人是否具有必要的学识及对知识的应用能力为目的的国家考试。”从2006年起,司法考试实行旧司法考试与新司法考试并行的作法。所谓旧司法考试是指到2005年为止以“司法考试”的名义实施的,从2006年起依照司法考试法附则的规定,作为特例实施的考试。旧司法考试将于2011年废止。新司法考试是指2006年开始实施的新的司法考试。2011年旧司法考试废止后,将只保留新司法考试。

在日本,要成为法曹的人,只通过司法考试是不够的,还必须参加司法研修所的司法研习,并通过最后司法研修所的考试,方能取得成为法曹的资格。①新旧司法考试合格者参加的司法研习也不尽相同。

(一)旧司法考试制度的状况

日本的旧司法考试制度是从1949年开始实行的。旧司法考试每年举行一次,考场分设在东京、大阪和名古屋等11个城市。考试分为两次、四个阶段,即第一次考试的一个阶段和第二次考试的三个阶段。大学毕业生均可以免除作为基础科目的教养水平测试的第一次考试,直接取得参加第二次法律考试的资格。对于考生参加旧司法考试的次数没有限制。在通过旧司法考试后取得成为司法研习生的资格。作为司法研习生学习两年后,通过司法研习所最后的考试,就可以被授予律师、检察官或者法官的资格。司法研习的时间从1999年起缩短为18个月。

2004年有42, 357人参加了旧司法考试的第二次法律考试,其中1, 483人合格,合格率只有3. 4%左右。旧司法考试的合格人数虽然从2000年起得到了快速增长,但是合格率仍然很低。

第二次考试是对于法律知识的考核,分为短答题笔试、论文笔试和口试三个阶段。通常所说的旧司法考试就是指第二次考试。

第一阶段短答题笔试的考试安排在每年5月份的第二个星期天(即日本的母亲节)。考试的内容为宪法、民法和刑法。题目形式是有五个选项的选择题,亦被称为“择一式考试”。②短答题笔试没有规定合格分数线,而是出于控制论文笔试人数考虑的一种竞争考试。因此,每年考试的难易程度差别很大,一般将合格者的答题正确率控制在百分之七十到百分之八十左右。短答题笔试的合格只当年有效。

第二阶段的论文笔试共进行两天,考试时间为每年7月的第三个星期一(即日本的海洋节)及其前一天举行。考试科目为宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法。论文笔试以文章的形式作答。考试形式一般为先考查基础知识,在此基础上就具体案例考查应用能力。

第三阶段的口试是在论文笔试合格者名单公布后的两周,即在10月下旬连续进行3天。口试的考场设在位于日本千叶县浦安市的“法务省浦安综合中心”。考试科目为宪法、民事法(民法和民事诉讼法)和刑事法(刑法和刑事诉讼法)三门。由被称为“主查”和“副查”的两位考官对单个考生进行面试。提问的内容一般先从法律条文、定义和其他的基础知识开始,然后就具体的案例解释进行提问。有时也会问到一些书本和学术论文中尚未论及的问题,考生需从法律层面进行思考,回答问题。论文笔试的合格者在当年没有通过口试的,第二年还可以直接参加一次口试。

最终合格者的公布是在每年11月上旬到中旬之间。旧司法考试的合格者要从第二年的4月开始,作为司法研习生参加司法研习。

旧司法考试虽然是很难的考试,但是很多人还是认为,作为选拔未来法曹的考试,旧司法考试并没有发挥其应有的作用。这种主张概括起来,只要是出于以下的原因:一是,对于合格人数上的不满。通过旧司法考试产生的法曹人数太少,不能满足社会对于法律工作者的需要。二是,对于法曹质量的不满。法律工作者只掌握狭窄的法律层面的知识和能力,无法适应多种多样的需求。三是,对于旧司法考试制度的效果不满。司法考试的出题和评判方对于旧司法考试现状不满,认为考生通过司法考试补习班学习考试技巧,使得旧司法考试虽然很难,但是无法选拔出真正具有优秀素质的法律工作者。

(二)新司法考试制度的实施

2001年,日本司法制度改革审议会为了消除人们对于旧司法考试的不满,提案规划新的培养法曹的制度。也就是设立法科大学院,只有法科大学院的毕业生才能取得新司法考试的考试资格。与此相适应,司法研习的时间缩短为一年。根据此提案, 2004年创设了法科大学院。新司法考试制度从2006年开始实施。第一批法科大学院的毕业生参加了第一次新司法考试。

在制度转型期间内,法科大学院毕业是参加新司法考试的前提条件。法科大学院的毕业生在毕业后的五年内能够参加三次新司法考试。制度转型期结束后,旧司法考试将被废止,非法科大学院的毕业者可以通过2011年开始实施的司法考试预备考试取得新司法考试的考试资格。

新司法考试由短答题笔试和论文笔试组成。较之旧司法考试,新司法考试废除了口试。短答题笔试和论文笔试在每年5月中下旬连续进行四天。

短答题笔试主要是考察考生是否具有必要的、专业的法律知识及法律上的推理能力的考试。考试内容包括:公法科目(宪法和行政法)、民事法科目(民法、商法③和民事诉讼法)和刑事法科目(刑法和刑事诉讼法)三门。与旧司法考试不同的是,新司法考试的短答题笔试以绝对评价的方式决定短答题笔试的合格与否。④

论文笔试是判断考生是否具有必需的专业学识以及法律上的分析、思考及论述能力的考试。全体考生都要参加短答题笔试和论文笔试。但是,对于短答题笔试不合格考生的论文笔试将不予评分。论文笔试包括公法科目、民事法科目、刑事法科目和选择科目。新司法考试的论文笔试的题目是给出大段的案例,让考生分析法律问题。与旧司法考试相比,所给的案例更长,更注重考查考生筛选法律上的重要事实和结合案例具体事实解决法律问题的能力。

论文笔试设有最低合格点,只要有一个科目没有达到满分的百分之二十五就不能合格。最终是否合格要在短答题笔试和论文笔试都合格的基础上,进行综合评价。具体来说,短答题笔试与论文笔试的分数计算比例是1比4,在论文笔试得分乘以1. 75倍后,加上短答题笔试的得分即为考生的最后得分。合格者名单在9月下旬公布。合格者被录取为司法研习生后,从11月下旬开始参加司法研习。

二、日本司法考试制度改革的特点与面临的问题

(一)日本司法考试制度改革的特点

日本的新司法考试是一种“资格考试”。日本司法改革审议会认为,只要考生达到一定的水准就应该自动合格,而不应该作为调节新法曹人数的手段。但是,由于要考虑司法研习的预算和可容纳学生等因素,每年司法考试合格人数必须要有一定的规划。⑤

在日本,很多从事法曹培养的人均认为新司法考试的内容与旧司法考试相比更好。更有学者认为,较之旧司法考试是写出“背下来的东西”的考试,新司法考试则是写出“思考出来的东西”的考试。⑥从司法考试是测试作为法律工作者所需能力的这一目的看,新司法考试的内容比旧司法考试要优秀。

1.日本司法考试制度改革是与法学教育改革相伴而行的。司法考试作为法学教育与法律职业的中间环节,其改革势必要与法学教育相协调,为法律职业服务。因此,法学教育与司法考试的配套改革,使法律执业人员的培养和选拔更加有的放矢。

日本法科大学院设置以前,由于法学本科教育与司法职业的脱节,为了能够通过难度极大的司法考试,绝大多数考生不得不选择讲授司法考试技巧的补习班学习。司法考试补习班的教育只是一种使学生在短时间内记牢司法考试重点及要点的应试教育。较之思考能力,更重视培养学生的记忆能力。在旧司法考试中往往是掌握了考试技巧的学生更容易通过考试。⑦但是,面对越来越复杂化、越来越专业化的社会,单纯拥有好的记忆力的法曹是不够的,需要既掌握法学理论知识及分析能力,又具有司法实际操作能力的法曹。此外,旧司法考试太低的合格率,也直接导致日本法曹人数的不足,甚至出现一些偏远地区没有律师的状况。因此,设立了法科大学院改革培养法曹的教育体系。从目前的状况看,法曹培养与司法考试方向保持一致的努力得到了肯定。

2.日本司法考试制度改革设置了长达五年的转型过渡期。这样做,一方面,是为了配合法学教育改革的需要。另一方面,也给司法考试的各方提供了适应和应对新制度的时间。使司法考试制度改革平稳过渡,不断完善。

3.新司法考试改革了考查方式。一方面,新司法考试取消了口试的考试形式。从而减少了人为因素对考试结果的影响,使考试更加客观、公正。另一方面,将原来每年分三次进行的司法考试,集中在一次进行。在减少了学生负累的同时,也减少了很多行政的支出与投入。

4.新司法考试扩大了考查内容的范围,加大了题量。短答题笔试的专业考查范围由原来的三门扩展到七门,即在原有的宪法、民法和刑法的基础上,增加了行政法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法的考查。这就要求考生扎实地掌握更广泛的法律知识,并且能够熟练地运用专业知识。论文笔试增加了选择科目,使考生在共同的基本科目以外,能够根据自己的情况及特长选择一门专业深入学习,形成自己的专长。

5.新司法考试的题目更加注重通过现实资料分析问题。新司法考试不再像旧司法考试只是评说学说的优劣,而是分析非常详细的事例,并回答一些诸如法律上应如何处理等的具体问题,更加重视对于司法实践能力和法学理论研究能力的考察。

6.新司法考试的合格率与旧司法考试相比有显著的提高。通过法科大学院与新司法考试制度,使很多以前没有以进入法曹界为目标的、具有多种经验的人取得了法曹的资格。实现了让复合型人才进入法曹队伍的目标。例如,2007年新司法考试中综合排名第一的考生就是本科理科专业毕业后,进入公司工作后,作为法学未修者进入法科大学院学习的。

(二)司法考试制度改革所面临的问题

1.新司法考试的合格率低下。法科大学院当初设置的构想是,参照医科大学的医师合格率,法科大学院毕业生的新司法考试合格率定在70%到80%。而实际上,2006年第一次新司法考试的合格率为48. 3%。此后,2007年的合格率是40. 2%, 2008年是33. 0%, 2009年是27.6%。⑧低合格率背离了司法考试是资格考试的性质。

新司法考试的合格率较之预期要低,直接影响了法科大学院的定位。法科大学院的定位是培养法曹的教育机关,它的毕业生原则上都应该授予法曹资格。但是,现实是司法考试的合格人数较之法科大学院的毕业生人数要低很多。这就导致法科大学院成为仅仅是授予司法考试资格的机关。法科大学院的教育也就有可能变为不是为了培养优秀的法曹人员,而是以司法考试合格为目的的教育。这将直接影响整个法曹培养制度和考核效果。使培养更多的优秀法曹的法曹培养制度的目标面临危机。

2.随着新司法考试题量的加大,面临如何控制好题量及题目内容的问题。现在新司法考试的题量和考试时间的比率是平均2分钟一个选择题。加大题量的本意是使学生熟练、扎实的掌握法律基础知识。这就需要题目的考查内容必须是以法律基础知识为主。即使是对法律基础知识的考查,两分钟一道题的速度是不是也太快。这些还需要通过实证调查得出科学、合理的数据。

3.各个法科大学院之间的新司法考试合格率的差距很大。例如,2008年合格率最高的法科大学院的合格率是61.4%,而合格率为0的法科大学院有3所。⑨法科大学院之间是存在竞争的,出现一定程度的合格率的差距也是理所当然的。但是,如果司法考试合格率一直持续太低,其本身的存续就会变得很困难。

4.关于应否设置司法考试预备考试存在不同的看法。支持设立司法考试预备考试的人认为,如果只有法科大学院毕业才能取得司法考试资格的话,会使没有经济条件上法科大学院的人失去参考资格,有失公平。但是,反对者则担心设置司法考试预备考试会使法科大学院和司法考试等一系列司法改革失去意义。如日本公明党就对于设置司法考试预备考试持怀疑态度。他们提出,如果设置了司法考试预备考试这样的迂回道路,将丧失设置法科大学院的意义。⑩很多法科大学院也担心设置司法考试预备考试将会直接影响法科大学院的发展,使司法考试制度又回复原有的状况。针对这些问题,改善法科大学院的教育方法,提高其教育效果是非常必要的。更为根本的是应该停止对于司法考试合格人数的预先设定,回复司法考试是资格考试的性质。

但是,如果新司法考试变为纯粹的资格考试,必然会受到现在法曹人员的强烈反对。这主要是出于不愿加大同业竞争的想法。而且,考虑到司法考试合格者参加司法研习的容量问题,司法考试在近期实现纯粹的资格考试还是有很多实际的困难的。因此,作为现实的对策,通过减少法科大学院入学定员,提高新司法考试合格率的对策被提上了日程。日本文部科学省已经开始实施该政策。

三、我国司法考试制度的完善

(一)颁布《国家司法考试法》完善司法考试管理制度

目前,我国规范司法考试管理制度的主要是2008年8月14日司法部颁布的《国家司法考试实施办法》。该办法对司法考试的考试方式、考试组织、报名条件、资格授予和违纪处理等进行了规定。

司法考试由全国人大常委会授权委托司法部管理和实施。司法部与最高人民检察院、最高人民法院联合成立了国家司法考试协调委员确定、调整国家司法考试的有关政策和原则。该委员会并不行使具体的管理和实施职能,而是由司法部及地方各级司法行政机关建立相应的职能机构,具体负责国家司法考试的管理工作。

应当早日通过颁布《国家司法考试法》的立法措施,对司法考试所涉及的方方面面进行更加具体、可操作的规定,完善司法考试制度。具体来说,应当通过立法,明确司法考试的目的,对考试方法、考试科目、考试组织和实施机构等进行具体规定。

对于司法考试的管理,我国现有的协调委员会只是一个内部的高层次协商、协调和咨询机构,既不是决策机构,也不能行使具体的管理和实施职能,无法进行权威的领导。可以参考日本的做法。日本的司法考试管理由法务省次长、最高裁判所事务总长和日本全国律师协会推荐的律师组成的司法考试管理委员会负责,日常具体的司法考试管理事务则由法务省进行。我国也可以设立一个由司法部、最高人民法院、最高人民检察院、律师等各方人士组成的国家司法考试管理委员会对司法考试进行管理。

(二)司法考试改革需要法学教育改革的配合

司法考试在选拔优秀的法律职业人员方面具有一定的局限性。通过建立司法考试与法学教育的直接衔接来克服司法考试应试性的缺陷,从而确保司法考试合格者的法学专业素质和能力是非常必要的。日本的司法考试改革通过设立法科大学院,对法曹的职业教育培养过程来实现的思维是值得我们借鉴的。

从我国实施的司法考试情况来看,存在大学的本科法律教育无法满足司法考试所要求的法律知识和司法实务需要的问题。为了通过司法考试,很多考生依赖于司法考试补习班。有学者提出有必要对大学的本科法律教育进行再定位,以适应司法考试制度。在大学的法律教育中,很多教师也将授课方式进行改变,以迎合司法考试的需要,使法学高等教育面临成为应试教育的危险。这与司法制度改革前的日本所面临的问题非常相似。

应该认识到,法律本科教育是为了培养国家所必需的法律通识人才,而非仅仅为了培养法律专业人员而进行的单纯的职业教育。从日本的经验来看,似乎没有必要过分的强调大学的法律职业教育。法律职业的培养任务完全可以在学生完成本科教育以后,由相当于研究生院的法科大学院(Law School)来完成。其实,我国在研究生阶段开设的法律硕士学位课程就是一种很好的思路。

但是,由于缺少司法部和教育部的统一制度规划和与司法考试的有机结合,造成现在法律硕士课程并没有达到培养复合型司法实务人才的目的。可以通过对法律硕士学位课程与司法考试的有机衔接提高法律职业人员的素质。

(三)司法考试方式有待科学化、合理化

根据《国家司法考试实施办法》的规定,国家司法考试的内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。对这些内容的考查主要是通过客观选择题的方式进行。不少学者针对于此种考试方式提出了质疑,认为虽然司法考试的考察面很广,但题目的类型与内容则较为单调,缺乏变化。这种题目类型多样化的缺失使得考生较为容易地探寻出应试技巧的规律,加之考试内容过于庞杂,对于技巧的需求就更为迫切。造成掌握考试技巧、会背的考生更容易通过司法考试。司法考试难以起到选拔优秀法律人才的目的。

日本的新司法考试并不以检验考生掌握法条的多少为主要目的(新司法考试的论文考试中考生可以参照考场准备的《新司法考试用法条》),而是既着重法学理论知识的考查,也着重实际司法实务运用能力的检测。而且,通过《司法考试法》对于考试科目进行限定,不能随意增减。

仅仅通过几年的法律学习就要求掌握所有法律职业工作者可能接触的所有法律问题是不可能的。在教育阶段应该更加着重法律基础理论知识和司法实务能力的培养,在司法考试阶段考查基础的法律科目及司法实务能力。因此,应当缩减考试科目,并使其法定化,并且加大主观题目的考查。

(四)创立司法考试合格者统一的司法实务研习制度

就目前的法学教育体系,通过司法考试的考生,很难期待他们具有足够的司法实务能力。有必要借鉴日本的经验,对于司法考试的合格者集中进行司法实务研习,并在研习合格后再授予《法律职业资格证书》。这不仅是培养法律职业人员的司法实务能力的需要,也是在共同的法律研习过程中,增加交流,使未来的检察官、法官和律师统一对法律知识及法律职业伦理的共同认识,从而整体提高法律职业工作者的素质。

注释：

① 根据《法院法》第66条第1款的规定,司法研习生是由最高裁判所从司法考试合格者中任用的人。司法研习生不是公务员,但是具有准公务员的身份,负有保守秘密的义务和专心研习的义务,不得从事副业、不得打工。司法研习生被分配到进行实务研习的地方裁判所,而非司法研修所,去司法研修所研习按出差办理。

② 虽然被称为“择一式考试”,但答案有时不限于一个。

③ 关于商法,《商法典》中的第2编第10章保险和第3编海商不在出题范围之内。

④ 以2008年为例,考生短答题笔试的合格条件是必须每门达到满分的百分之四十以上,总分达到满分的百分之六十五点七以上。

⑤ 参见司法制度改革审议会第35次议事概要。

⑥〔日〕後藤昭「助走距離とバ?の高さは合っているか??日本の司法試験制度?」国際シンポジウム?米日の弁護士試験制度の現況と韓国の課題、2008年11月。

⑦〔日〕黒川弘務「新司法試験制度の理念と概要について」法学教室279号14頁(2003年)。

⑧ 参见http: //www.mo.j go. jp/SHIKEN/SHINSHIHOU

⑨ 参见日本法务省公示的按毕业法科大学院划分的考生及合格人数。http: //www.mo.j go. jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h20kekka01-6.pdf

⑩ 参见http: //www. kome.i or. jp/news/2009 /0521 /14598. html等。

作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院

文章来源：法学杂志 2010年第3期