[摘 要] 法治国家应在保证现代赦免制度发挥其调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足的刑事政策机能之基础上，着力避免赦免制度的滥用。而强化和完善赦免程序则是防止滥赦的最为重要的措施。本文在介述中外赦免程序的基础上，对中外赦免程序予以比较研究，并提出了关于完善我国赦免程序的初步构想。
    [关键词] 赦免程序 比较研究 程序设计
    
    赦免是采取分权原则的法治国家的例外，其应在不损害司法独立的范围内合乎刑事政策目的地行使。作为调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足的刑事政策工具，现代赦免制度只能处于补充性的地位，赦免权的行使也应该合法而有节制。法治国家应在保证赦免制度发挥其重要的刑事政策机能之基础上，着力避免赦免制度的滥用。而强化和完善赦免程序则是防止滥赦的最为重要的措施。有韩国学者甚至认为，赦免权是宪法上的权力，所以不能以普通法律而只能以程序方面的规定来加以限制。 本文拟在介述几个主要国家赦免程序规范的基础上，对中外赦免程序予以比较研究，并就如何完善我国的赦免程序略抒己见。
     
    一、中外赦免程序概览
    （一）中国的赦免程序
    中国古代赦免制度在其发展过程中即已形成了一套相对稳定的程序和仪式，此即为“赦仪”。赦仪在汉唐时期已经相当成熟，对此前文已有详述。及至明朝时，赦仪则进一步演化为朝廷的颁诏仪和地方的迎诏仪两个各自独立的部分。《明史•礼志•颁诏仪》载曰：“凡颁命四方，有诏书，有赦书，有敕符、丹符，有制谕、手诏。诏赦，先于阙廷宣读，然后颁行。”至于迎接赦诏的仪式，据有关文献记载：洪武中期，凡遣使开读诏赦，本处官具龙亭仪仗鼓乐，出郭迎。使者下马，奉诏书置龙亭中，南向，本处官朝服行五拜礼。众官及鼓乐前导，使者上马随龙亭侯，至公廨门。众官先入，文武东西序立，候龙亭至，排班四拜。使者捧诏授展读官，展读官跪授，诣开读案。宣读讫，捧诏授朝使，仍置龙亭中。众官四拜，舞蹈山呼，复四拜毕。班首诣龙亭前，跪问皇躬万福，使者鞠躬答曰：“圣躬万福”。众官退，易服见使者，并行两拜礼。复具鼓乐送诏于官亭。如有出使官在，则先守臣行礼。如前所述，从古代赦制相对稳定的赦仪中，封建统治者似乎赋予了更多的“权力演示”之意味。封建皇权借助赦仪，将自己可予之生、可予之死的至上权力以生动直观的形式热热闹闹地展示在广大臣民面前。在轰轰烈烈的行赦过程中，人们看到的不是仁慈、正义的重振和加强，而是无所不在、至刚而至柔的王权的呈现和炫耀。 
    而新中国成立后，我国也曾有过特赦战争罪犯之实践，并形成了较为固定的适用程序，即：首先由战犯关押地的省公安厅提出在押战犯的罪行、表现情况和处理意见，报公安部审查，经处理战犯领导小组同意后，再报国务院召开全体会议审议决定向全国人大常委会的具体建议。然后由国务院（除第一次由党中央提出外）提交全国人大常委会讨论决定。最后，由中华人民共和国主席发布特赦令 ，并交由最高人民法院、高级人民法院执行。在具体执行时，由人民法院在监狱、劳改队等刑罚执行机关的配合、支持下，综合审查犯罪人的犯罪性质、原判刑罚、已经服刑的期限乃至是否确实改恶从善。而最高人民法院会根据具体的审查意见发布特赦通告，确定特赦的具体名单，并最终向被特赦者发放特赦通知书。一般认为，我国的特赦并非因犯罪人及其亲属或社会团体的请求而实施，特赦令实质上属于国家的法律。特赦所具有的严格的程序，不仅体现了国家对于特赦所持的严肃认真之态度，而且也可以保证其正确施行，并有效避免滥赦现象的出现。
    （二）法国的赦免程序
    法国赦免制度中常态的特赦程序是针对个人特赦而设置的。特赦程序的启动，应当首先由被判刑人向共和国总统提出特赦请求。这一请求原则上应逐级呈交总统。但是，审判法院的检察机关、总检察机关以及刑罚已经处于执行过程中的监狱管理机关，需对特赦请求提出意见。请求特赦的案卷由司法部特赦事务司进行研究，然后转呈总统。对案卷进行预审的机关可以指示推迟收取法院宣告的金钱行刑罚之款项，即便其已经最终确定，亦可推迟征收。在总统决定要听取最高司法会议意见的所有案件中，最高司法会议应参与“特赦程序”（1958年12月22日第58-1271号法令）。最高司法会议授权的一名代表得从司法部了解所有的特赦案卷，以提请总统注意其中的某些案卷。在最高司法会议受理案件的情况下，掌玺官提出一项建议并且由总统指定的一名代表提出一份报告。如果对请求人给予特赦，由总统签署特赦令。特赦令由总理副署，司法部长以及有罪判决所涉及的部门之部长亦行副署。通常认为，特赦令不需公告，也不需通知。对特赦令不得提出任何司法上诉。只有在视特赦令为政府政令时，或者在特赦令涉及司法部门的运作时，最高法院才能受理有关事宜。 而法国的大赦权则属于国会，由国会通过立法方式来行使。
    （三）日本的恩赦程序
    根据日本现行宪法第7条第6款、第73条第7款之规定，恩赦是指内阁经过天皇认证对于已经确定有罪者，或者已经确定刑宣告者，消灭其效力的全部或者一部分，或者犯特定之罪尚未被判有罪的人，消灭其控诉权的行为。由此可见，日本现行宪法明确将恩赦决定权赋予内阁，而天皇只有认证的权力。而恩赦的具体程序因恩赦类型的不同而有所不同。
    1．政令恩赦的程序
    政令恩赦的具体事项由《法务省设置法》加以规定，并由法务省具体负责。2003年4月1日颁行的《法务省组织令》第7条第1款规定，恩赦由保护局处理；其第44条第3款同时规定，恩赦由保护局总务科处理。具体而言，由法务大臣向内阁总理大臣提交政令案，经由内阁会议阁议，由保护局以及相关各局进行协商，从而形成政令案，交由天皇认证公布。政令案自公布政令之日起生效。法院、检察厅、保护观察局应及时施予当事人。其中，检察员应将恩赦内容载入原判决，被恩赦、复权者自行申请的，由检察员审查其宗旨和意图。
    2．个别恩赦的程序
    个别恩赦的程序，适用于特赦、特别减刑、特别复权和刑罚执行的免除。具体由法务省下中央更新保护审查会（简称审查会）负责处理个别恩赦的申请与执行。有权提请赦免者包括教导所所长、保护观察所所长以及作出有罪判决的法院所对应的检察厅检察员。他们可以依职权或者当事人的申请，向审查会提请用赦，由审查会审查决定。如果审查会认定合乎恩赦要件的，则向法务大臣报告，由法务大臣向内阁提请阁议决定，并经天皇认证公布。天皇公布后，法务大臣根据命令制作恩赦状，通过审查会送达当事人，并予以执行。具体而言，个别恩赦通常须遵循如下程序： 
    （1）申请，即当事人申请。当事人应提交申请状，并载明姓名、出生日期、职业、原籍、现住所、有罪宣告法院、判决日期、罪名、要求恩赦之种类、申请理由等等。同时，当事人还应提交户籍的誊本、抄本。为了防止滥用申请，对特赦、特别减刑和刑罚执行的免除，须在确定判决后如下期限条件下提出：其一，原判为拘留、科料的，经6个月；其二，原判为罚金的，经1年；其三，原判为有期徒刑或者禁锢的，经过1/3刑期。如果同时有长期刑和短期刑的，相当于短期宣告刑的1/3。其四，原判为无期徒刑或者禁锢的，经过10年。后两种情况下，被羁押的期间不能计入。但被免除执行后的日数，或者假释中刑罚执行停止的日数，或者执行犹豫中的日数，都计入后两种之期间。
    （2）提请。个别恩赦的提请由提请权人依职权或当事人的请求进行。提请权人依职权提请的，无时间限制。个别恩赦的提请权，因赦免类型的不同而有所不同。对于特赦、特别减刑、刑罚执行的免除，通常有以下几种情况：其一，对于正在服刑者，由教导所所长提请；其二，对被保护观察者，由保护观察所所长提请；其三，对于其他人，则由与被宣告有罪的法院相对应的检察厅检察员提请。至于特别复权，则有两种情况：一是被保护观察的，由保护观察所所长提请；二是对于其他人，则由检察员提请。提请权人可以按职权或者根据申请人的申请（申请状）进行调查，如认定合乎条件的，向审查会提出报告，并给出审查意见。
    （3）申请的判断标准。审查会审理或审查提请权人所报案件时，应综合考虑犯罪人的性格、服刑期间的表现、再犯可能性、对社会是否仍有不满情绪等因素。特别是对服刑者，要考虑其是否不致再危害社会。从实务上而言，要考虑恩赦的谦抑性、补充性原则。进而言之，具体要考虑如下因素：其一，犯罪动机、方法、结果等犯罪情节有无酌量地余地；其二，有无再犯可能性；其三，对被害人及其家属、社会的不满情绪是否已经消除，或者能够克服；其四，确定刑假释、刑罚执行完毕、刑罚执行的免除等经过相当的期间；其五，是否达到可以恩赦的具体条件。审查会经过审查，如果认定合乎条件的，其结果即是向法务大臣申请；如果认定不合条件的，则作出“不向法务大臣申请”的结论，然后制作结论通知提请权者，由其再通知申请人。但若是依照职权行事的，则无通知义务。
    （4）决定和认证。审查会向法务大臣提请恩赦，对于是否批准恩赦请求内阁阁议，如果内阁认可该申请并通过，由天皇认证公布，从而发生效力。审查会的申请如今尚无不被阁议通过之先例。
    （5）恩赦状的送付和交付。天皇认证恩赦后，由内阁总理大臣命令法务大臣经审查会向相应检察员送付恩赦状。接受恩赦状的检察员在判决原本上记载恩赦事项。此后，若系当事人申请的，则将恩赦状交付当事人本人；其他情况则送付教导所、保护观察所，由后者立即交付本人。交付当事人的提请权人应及时向法务大臣报告。
    （四）美国的赦免程序
    美国现行赦免制度采取的是二元制结构，由联邦总统和各州州长共同行使赦免权。此处仅就联邦总统行使赦免权的程序作简要介绍。
    尽管联邦宪法赋予总统赦免权，但却并无总统执行赦免权的实质性原则，欠缺执行赦免的具体程序。直到1865年南北战争结束后，方设置了“赦免事务员办公室”，以担当执行总统的赦免事务。不过，该机构的事务后又为1892年成立的“赦免事务检察官办公室（the office of the attorney in charge of pardon）”取代。1963年法务部赦免局（the office of pardon attorney，即OPA）正式成立。根据美国联邦有关法律，OPA具有如下职权：一是接受向总统申请赦免的所有请求，并予以审查；二是为了向总统提交报告、建议，而进行必要的调查；三是在对赦免申请决定前，以书面回答申请者所提出的问题；四是在赦免过程中，接触新闻舆论等。 
    1．赦免的程序及要件
    希望获得特赦、执行延期、减刑、罚金或没收的免除等赦免措施的犯罪人，须经历如下程序，并具备法定的要件，才能获得赦免：
    （1）由申请人向美国总统提出申请，但赦免申请书和其他相关资料将提交OPA。对于特赦，申请人应在未被判处徒刑而释放后或者判决确定之日起至少5年后提请。一般而言，缓刑犯、假释犯不能申请。对于罚金的免除、减刑等来说，缓刑犯、假释犯同样不能申请，而且有其他司法救济措施可能性的，也不能申请。
    （2）由OPA负责调查和审查。在接受申请书后，OPA应向处理案件的联邦检察员、量刑裁判官调查，听取他们的意见，并审查案件。如果需要，也可让FBI等政府有关机关的职员进行调查并提交报告书。如果案件有被害人，或者调查、审查需接触被害人，则须通知其有关提交赦免请求之事实，告知其有权提出自己的意见，并最终将赦免请求是否被接受通知被害人。
    （3）由OPA向总统提交报告书、建议书。OPA在收集到相关资料后，应予以充分调查、审查，并确定向总统提出何种报告书和建议书。其中，报告书是对案件有关情况的客观描述，而建议书则应表明其具体意见。
    （4）将总统所作出的决定通知当事人。对于当事人的申请，总统通常有三种处理意见：一是接受申请人的特赦申请。此种情况下，总统通过OPA通知申请人或者其律师，并将赦免状送达申请人。二是申请人被免除罚金或者减刑的，则通过申请人服刑的场所通知申请人，如果被假释或者保护观察的，则通过相关单位予以通知，同时将减刑状等送达申请人。三是驳回申请。总统驳回申请的，司法部长应及时通知申请人。概而言之，除了死刑案件外，如果司法部长向总统建议拒绝赦免申请的，若总统不反对其意见，或者自接受之日起30日内未作出与其意见不符的决定，视为总统接受该建议。
    2．审查标准
    OPA接受申请后，将向作出有罪判决地区的联邦检察员或申请人居住地的联邦检察员征求意见和建议，并通过联邦检察员向量刑裁判官征求意见和建议。在此情况下，OPA将交给联邦检察员申请书复印件及相关记录，由其及时答复后返回。这对于司法部长向总统提交建议案将有决定性的作用。因为他们对于犯罪事实、证据调查、申请人犯罪附带情况、犯罪地域有关的环境、评价等、被害人的反应、犯罪人服刑表现等信息都可以提交。联邦检察员的建议案将一并上交总统。
    一般情况下，针对申请人之特别赦免请求，OPA将在对犯罪人一定服刑期间的基础上决定是否提请总统批准其申请。OPA考虑的主要内容包括：一是有罪判决后犯罪人的表现及社会评价。比如：被判刑释放后有无责任感；被特赦后有无生产、生活能力等。一般由FBI进行背景调查，包括申请人的财政、家族责任感、地域社会对其的评价、社会获得的参与率、立功表现等。二是社会危害重大的犯罪人的最近状态。对于暴力犯罪、毒品犯罪等重大犯罪，为了弱化犯罪人的危害性，其有罪判决应经过一定服刑期间，并综合考虑其表现。三是犯罪人是否承认罪责、是否有悔罪表现、是否积极赔偿及赔偿范围。四是有无救济之需要以及社会生活有无障碍。五是与本案当事人有关的联邦检察员、量刑裁判官的建议、意见。至于减刑、罚金免除等的审查标准，一般而言主要考虑是否量刑失当、刑罚过重、重病、年老、申请人的立功表现以及服刑期间有无其他救济方法等事项。不过，减刑是几乎未执行国的赦免方法。对于罚金免除则还要考虑申请人的支付能力、是否努力支付等因素。
    
    二、中外赦免程序比较研究
    正如有学者所言，“程序可看作一种角色分派的体系，程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张，保证分工执行顺利实现的条件设定。” 因此，赦免程序也不过是用赦过程中之角色分派的体系，是对不同角色分工的规范。而出现在赦免程序中的角色主要有赦免权人、赦免申请人、赦免事务负责人等等。在此即以赦免程序中的角色分工为核心，就中外赦免程序略作比较研究。
    （一）关于赦免程序的启动
    比较中外赦免程序可知，一般赦免（包括大赦）和个别赦免（包括特赦）通常实行两种迥然有别的程序机制。一般赦免的启动采取的是自上而下的模式，由赦免权人主动发起；而个别赦免的启动则往往采取自下而上的模式，由犯罪人本人或者其亲属提出申请，或者由有关司法机关提请。例如，在法国、德国等国家，特赦原则上是由犯罪人自己申请的，由司法机关逐级上报，最终由国家元首决定是否可以实施特赦。而在俄罗斯，特赦的申请人种类较多，不限于犯罪人本人。俄罗斯联邦总检察院认为，被判刑人本人、被判刑人的亲属，都有权提出特赦的请求，社会团体、劳动集体以及劳动改造机关的行政或其他对被判刑人执行刑罚的机关对那些以自己的模范行为、遵守服刑制度的要求和对劳动和学习的态度证明自己已经坚定地走改造道路，并已服完相当一部分刑期，一般已服完一半刑期的被判刑人，也可以提请特赦。提请特赦的也可能是其他情况，例如，被判刑人或者其父母身患严重疾病等等。 而在日本个别赦免的提请权人则包括教导所所长、保护观察所所长以及有罪判决法院所对应的检察厅检察员。上述提请权人可以依职权或者当事人的申请，向审查会提请，由审查会审查决定。为了防止当事人滥用申请，有些国家还对其提出申请的时间加以限制。例如，日本有关法律即根据不同的刑罚对当事人提出申请的时间进行了限制。
    在此问题上，我国的特赦启动显然不同于国外立法例。如前所述，在我国通常是由党中央根据政治形式选择特赦的时机，提议施行特赦。而具体则由战犯关押地的省公安厅提出在押战犯的罪行、表现情况和处理意见，报公安部审查，经处理战犯领导小组同意后，再报国务院召开全体会议审议决定向全国人大常委会的具体建议。然后由国务院（除第一次由党中央提出外）提交全国人大常委会讨论决定。从实质上讲，特赦的启动是自上而下的模式。这也是由于我国的特赦乃是介于通常所谓大赦与特赦之间的一种形式，与典型的特赦不完全一致。值得一提的是，我国台湾地区亦形成了一套固定的赦免程序。根据其赦免法的规定，特赦的程序的启动，可以由“总统”命令“行政院”转令主管部进行特赦审议，也可以由主管部呈请“总统”颁布特赦。而大赦则应由“行政院”会议议定，向“立法院”提出大赦案，经“立法院”通过，由“总统”颁布施行。可见，我国台湾地区特赦程序实行自下而上和自上而下并行的模式。而这是在1998年9月对赦免法的第二次修正后，由原本单纯的自上而下的模式演进而来的。 
    （二）关于赦免的审查
    赦免权人自上而下的施行一般赦免，主要是考虑社会政治、经济形势，以求发挥赦免制度的调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律部组织刑事政策功效。因此，能否实行一般赦免，主要由赦免权人审时度势的决定。不过，有些国家和地区也会由行政机关根据形势，向立法机关提出一般赦免案，由立法机关通过施行。
    就特赦等个别赦免而言，尽管个别赦免权通常被授予国家元首，但并不能由国家元首个人独断专行。从外国经验来看，通常都会设立一定的常设机关，具体办理赦免事务。例如，美国的法务部赦免局（即OPA），法国的司法部特赦事务司，日本的中央更生保护审查会，俄罗斯的总统办公厅特赦局等等。当事人申请赦免或者有关司法机关依职权提请赦免的，赦免申请书及相关资料将被提交上述赦免事务机关，由该机关负责调查和审查。有些国家的赦免事务机关还要向原处理案件的法官、检察官调查，听取他们的意见。美国甚至还可以让FBI等政府有关机关的职员进行调查并提交报告书。
    赦免事务机关在具体审查能否赦免时，通常都会遵循一定的标准。概括而言，赦免事务机关主要考虑如下方面因素：（1）犯罪人自身方面的因素。如犯罪人的性格、悔改表现、再犯可能性、对社会是否仍有不满情绪以及社会生活有无障碍等。对于服刑犯更重要的是要考虑其是否不致再危害社会。（2）社会对犯罪人的客观评价。如有无社会责任感、家庭责任感，有无立功表现等。（3）原处理案件的法官、检察官的建议、意见。（4）被害人及其家属的意见。（5）是否存在错判、误判，有无救济之需要。在综合考虑上述诸多因素的基础上，赦免事务机关确定向赦免权人所提出的具体报告书和建议书，对案件有关情况客观给予客观描述，并表明其具体意见。
    从我国的7次特赦实践来看，主要由公安部根据战犯关押地的省公安厅所提出的在押战犯的罪行、表现情况和处理意见进行审查，而审查的标准主要则在于在押战犯是否确实改恶从善。比较而言，我国的赦免程序中既没有设置常设性赦免事务机关，审查标准也较为单一，有待进一步完善。
    （三）关于赦免的决定
    赦免权的实际行使，各国的规定彼此略有差异，多数规定一般赦免权属于立法机关，而个别赦免权属于国家元首。
    一般赦免的决定权，基本上都被赋予立法机关。比如，法国、意大利、俄罗斯等等。在意大利，免罪性赦免、免刑性赦免在性质上均属于大赦的范畴，根据意大利宪法第79条原来的规定，免罪性赦免和免刑性赦免，是由参众两院授权，以总统令的形式颁布，但经过1992年第1号宪法性法律的修改，这两种赦免只有以法律的形式才能实施，而且这种法律的“第一条和最终结果，都必须得到参众两院三分之二的多数批准”。 俄罗斯联邦刑法典第84条规定，大赦由俄罗斯联邦会议国家杜马对具有某种特点的非固定范围的人群宣布。在此有必要提及的是，尽管一般赦免的决定权通常属于立法机关，但其颁行则往往由国家元首为之。这是因为公布法律的权力一般归属于国家元首，而一般赦免则通常以法令的形式施行。也有人就此认为，国家元首也有一般赦免的权力。但事实上，所谓一般赦免权应是就其决定权而非公布权而言的。
    而个别赦免的决定权，原则上归国家元首行使。除了前述法国、美国之事例外，还有意大利、俄罗斯等等。在意大利，特赦经宪法第81条规定，属于只有总统才有权颁布的措施。而俄罗斯则在刑法典第85条规定，特赦由俄罗斯联邦总统对个别特定的个人进行。当然也有例外，如前所述，日本的大赦与特赦的决定权即都属于内阁，赦免属内阁的权限，根据内阁的决定，经天皇认证而实施。而葡萄牙有关法律则规定，赦免令由政府提出建议，然后由共和国总统发布，但政府必须依次征求判刑法官的意见。 不管个别赦免权归属如何，赦免权人在接受赦免事务机关所提交的报告书和建议书后，应作出是否赦免的决定。在我国特赦则由全国人大常委会决定，由国家主席颁行。
    （四）关于赦免的执行
    由于一般赦免令通常都具有法令的性质，因此按照一般的法律执行即可。而就个别赦免来说，赦免权人作出接受赦免申请的决定后，应通过赦免事务机关通知申请人或者其律师，并将赦免状送达申请人。如果系由有关司法机关依职权提请的，则由赦免事务机关将赦免状送付该司法机关，由其转交当事人。有关司法机关应根据赦免状的内容立刻执行。
    从我国的特赦实践来看，则是在国家主席发布特赦令后，交由最高人民法院、高级人民法院在监狱、劳改队等刑罚执行机关的配合、支持下执行。不过，与国外特赦执行程序不同的是，最高人民法院在特赦令颁行后，还要综合审查犯罪人的有关情况，并根据审查意见发布特赦通告，确定特赦的具体名单，并最终向被特赦者发放特赦通知书。而之所以存在特赦令颁行后的再次审查，因为特赦令中并未确定具体的名单，只是提出了获得特赦的具体条件。而这也是由我国特赦的非典型性特征所决定的。笔者以为，具体的审查工作还是应该在决定赦免前完成，如此可以更好地保护当事人的权益。
    （五）关于赦免的监督
    赦免作为一种“法外施恩”的刑事政策，必须存在一定的程序限制，并且应当存在相应的监督机制。否则，就有可能出现赦免权人恶性意利用赦免牟取私利，从而无原则地滥用赦免权。不过，虽然大赦的效力最大、影响范围最广，但通常对大赦的监督、制约也最为严格，实践中滥用大赦的现象并不多见。问题主要在于对特赦等个别赦免的监督、制约机制多有欠缺。原本赦免程序的设置即是为了限制赦免权人滥用赦免权，但实践中赦免权人滥用赦免权的现象仍时有发生。这就说明对享有个别赦免权的国家元首具体用赦还应建立完备的监督、制约机制。而监督、制约机制的建立离不开责任的承担。那么，国家元首在实施个别赦免时，究竟有无政治责任与法律责任呢？各国理论与实务在此问题上歧见颇多。
    关于国家元首在实施个别赦免时有无政治责任的问题，在民主法治国家大多是给予肯定的回答。然而，赦免权人应该如何承担其政治责任呢？各国在此问题上所采取的方法不尽一致。在美国，赦免权人只须向其选民负责。任何机关无权过问赦免的实施，故赦免权乃为无限高权，完全不受立法监督。因此，国会既不能制定法律以限制总统赦免之效力，也不能排除某种犯罪的赦免。而总统实施赦免时，既不必提请国会同意，也不必事后向国会报告处理经过。此种制度实际上很可能会导致赦免权的滥用，故而不甚合理。例如，美国国会调查小组发现，前总统克林顿在任期间，白宫居然有一条不成文的规定：帮助克林顿的亲朋好友利用总统的特赦权大捞一笔，甚至压根不调查特赦申请人的背景情况。 在日本，由于赦免的决定权归属于内阁，故而决定赦免的行为即为单纯之行政行为，当然必须由内阁向国会负责，与一般行政行为无异。如此，通过国会对内阁行使赦免权的监督，可以保证内阁依其政治良知，慎重公正地实施赦免。而德国学者通常认为，赦免权同于其他至高权，均须受一定范围的国会质询。不过，由于赦免是相应的部长负责主持的，故而不该由联邦总统向国会负责，而应由实际负责执行赦免的部长向国会负责。 
    关于国家元首在实施个别赦免时有无法律责任的问题，其核心便在于对于国家元首之赦免行为有无司法审查权。就实务而言，德国联邦宪法法院曾于1969年作出一个判决，反对犯罪人就赦免问题寻求诉讼救济。但是，1971年联邦宪法法院则忽然又打开司法救济之门。而这两次判决均引起许多学者的反对，进而引发德国学者就此问题在多方面展开了较为激烈的论战。（1）关于对国家元首有无司法审查权之问题。反对说认为，既然宪法有意承受传统历史，将赦免权赋予一国元首，使其超乎法律之上，不受三权制衡原则之拘束，以行政力量减轻或免除司法机关依法判定之刑罚或惩处，也就当然不受司法审查。赞成说则认为，宪法虽然将赦免权划归元首，却不表示元首即有超法规的传统赦免权。既然现行宪法中已经加入了司法审查的新规定，那么元首的赦免行为也应受司法审查。（2）关于赦免行为是否超越法律原则而不受司法审查问题。反对说认为，无论时代如何改变，赦免与法律必须严格区分。由于赦免的功能乃在补救法律不足，以维护实质正义，所以虽然可以说赦免的动机今昔有异，但却不能说如今的赦免已经成为法律，进而必须受司法审查。但赞成说则认为，赦免也非漫无约束，至少赦免权人必须在不违宪的限度内行使权力。既然每个赦免裁决都应以公平正义为依归，则不可出于恣意滥用赦免权以侵害人民权利。（3）关于赦免是否有统一标准而受司法审查的问题。赞成说认为，赦免的实施也有统一标准可循，因此可受司法审查。宪法法院可以依据宪法规定，审查赦免行为是否违反平等原则、禁止恣意原则，也可依据法理审查赦免行为是否有违赦免功能，是否合乎宪法所保障之正义的最低要求，且符合法治国家精神。事实上，赦免权人也应遵守赦免规则，而赦免也有所谓赦免法则可循。但反对说则认为，赦免权的行使原本就具有恣意性，不能以法律限制约束之，尤其不能树立一些赦免标准来要求赦免权人遵守。赦免虽有赦免规则及赦免法则，但它们都不能对外发生效力。赦免法则虽系实体裁决之指示，但不能约束赦免权人。至于赦免规则则多属程序方面之行政法规，其作用仅在严格限制赦免官署。此外，德国学者还就拒绝行赦是否侵害人民权利而应受司法审查、赦免是否行政行为而应受司法审查、赦免行为可否作为法院审理之对象以及撤销赦免而受司法审查是否对犯罪人确有实益等问题进行广泛而深入的争辩。这对于我们深入研究国家元首赦免行为司法审查的问题无疑多有助益。
    总之，对于国家元首的个别赦免权究竟如何监督和制约，各国的做法颇有不同。但无论采取何种措施，对国家元首赦免权的监督还是应该以宪法为基础，以完备的赦免程序为基本行赦之规则，使个别赦免能够合法、合理地实施，并最终达成彰显实质正义之功效。
    
    三、完善我国赦免程序之构想
    在我国建国后7次特赦实践的基础上，并借鉴外国的相关立法例，笔者就现代赦免制度之程序设置，初步提出如下建议：
    （一）一般赦免的程序设计
    如前所述，一般赦免包括大赦、一般减刑和一般复权。根据立法法第8条的规定，有关犯罪与刑罚的事项只能制定法律。而一般赦免令即是与犯罪与刑罚相关的，因而一般赦免令应该具有法律性质。所以，应参照通常的立法程序设计一般赦免的具体程序。
    1．一般赦免案的起草
    笔者考虑，可以在全国人大常委会下设赦免事务委员会（或赦免事务室）作为常设性机构，专门负责处理具体的赦免事务。赦免事务委员会的成员由全国人大常委会任命，并由法学专家、实务专家等组成。而一般赦免案的起草工作则可以主要由赦免事务委员会完成。在一般赦免案的起草过程中，赦免事务委员会应广泛征求各方意见。
    2．一般赦免案的议决
    一般赦免案完成后，可以交由全国人大专门委员会根据立法法第24条的规定向全国人大常委会提出，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。列入常务委员会会议议程的一般赦免案，通常应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。但是，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决。常务委员会通过的一般赦免由国家主席签署主席令予以公布。
    （二）个别赦免的程序设计
    个别赦免包括特赦、个别减刑和个别复权。笔者认为，个别赦免可以经由以下程序公布施行：
    1．关于个别赦免的启动
    从外国立法例来看，个别赦免的启动往往采取自下而上的模式，由犯罪人本人或者其亲属提出申请，或者由有关司法机关提请。例如，在法国、德国等国家，特赦原则上是由犯罪人自己申请的，由司法机关逐级上报，最终由赦免权人决定是否可以实施特赦。而我国的特赦启动从实质上讲，则采取的是自上而下的模式。从新中国7次特赦之实践看，或者由党中央提出，或者由国务院提出，而犯罪人及其亲属或者有关司法机关则无权提出赦免之请求。鉴此，笔者主张，我国个别赦免之程序可以实行自下而上和自上而下并行的模式。一方面，可以由赦免权人根据赦免事务委员会的建议，主动对特定犯罪人予以赦免；另一方面，也可以由犯罪人本人或者其亲属提出申请，或者由犯罪人服刑场所、有关检察机关等代为提请。当然，为了防止当事人滥用申请，也可以借鉴有些国家之经验，还对其提出申请的时间加以限制。
    2．关于个别赦免的审查
    当事人申请赦免或者有关司法机关依职权提请赦免的，赦免申请书及相关资料将被提交赦免事务委员会，由该机构负责调查和审查。赦免事务委员会在必要时，可以向原处理案件的法官、检察官调查，听取他们的意见，甚至还可以让公安机关等政府部门的职员进行调查并提交报告书。赦免事务委员会在具体审查能否赦免时，主要应考虑如下方面因素：（1）犯罪人自身方面的因素，如犯罪人的性格、悔改表现、再犯可能性、对社会是否仍有不满情绪以及社会生活有无障碍等；（2）社会对犯罪人的客观评价，如有无社会责任感、家庭责任感等；（3）原处理案件的法官、检察官的建议、意见；（4）被害人及其家属的意见；（5）是否存在错判、误判，有无救济之需要；（6）其他应当考虑的因素。在综合考虑上述诸多因素的基础上，赦免事务委员会确定向赦免权人所提出的具体报告书和建议书，对案件有关情况客观给予客观描述，并表明其同意或者反对赦免的具体意见。
    3．关于个别赦免的决定
    尽管从外国立法例来看，个别赦免的决定权通常被赋予国家元首，但是，我国现行宪法则明确将特赦权授予全国人大常委会。因此，关于个别赦免程序的设计也应以此一宪法规定为基础。因此，赦免事务委员会应向全国人大常委会提交报告书和建议书。在接受报告书和建议书后，全国人大常委会应作出是否赦免的决定。如果决定给予赦免的，由国家主席以赦免令颁行。
    4．关于个别赦免的执行
    从新中国7次特赦之实践看，均是授权最高人民法院和高级人民法院具体执行的。不过在设置了赦免事务委员会后，则应交由该委员会负责执行。国家主席发布赦免令时，应当将赦免状、减刑状、复权状送交赦免事务委员会。赦免事务委员会在接到赦免状、减刑状、复权状后，应经由有关司法机关送达当事人。
    （作者系北师大刑科院讲师、法学博士）