关键词: 刑事诉讼，辩护权，有效辩护，无效辩护
内容提要: 美国不仅有世界上最严密的刑事诉讼规则，还有非常完备的辩护律师制度。其中，刑事诉讼中的无效辩护规则是被告人获得律师帮助最有力的救济措施。美国最高法院确立的无效辩护标准包括形式标准和实质标准。基于提高刑事辩护的质量，确保刑事被指控人的辩护权的真正实现，我国应当借鉴美国的无效辩护制度，从立法和司法上进一步完善刑事诉讼法律制度、律师刑事辩护规则和律师职业伦理规则等。
近年来，刑事诉讼法学界关于程序性制裁的理论研究主要涉及警察、检察官和法官程序性违法行为所导致的诉讼行为无效问题。[1]实际上，在刑事诉讼中还存在辩护律师的辩护行为存在重大瑕疵而侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辩护权，可能导致诉讼行为无效的问题。我国在2012年刑事诉讼法的修改中，将律师的刑事辩护权扩大到刑事侦查阶段，无疑大大扩展了被指控人在刑事诉讼中司法人权的保护范围。但是，由于律师辩护保障的不足和制约机制的缺乏，律师辩护的质量问题堪忧，没有能够发挥刑事辩护应有的功能和作用。笔者通过对美国的刑事诉讼中无效辩护的标准和规则的考察和梳理，试图为中国刑事辩护标准的确立提供有益的借鉴。
一、美国刑事无效辩护规则的演变
1932年，美国联邦最高法院在“鲍威尔诉亚拉巴马州”案件中，作出了“里程碑”式的裁决，将获得辩护律师的有效帮助作为正当程序的必要条件。在该案件中，最高法院指出，“根据正当程序的要求，如果提供律师的时间或其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话，则州政府的这一责任并不能被认定为已经完成”。[2]这个关于有效辩护的司法判决为美国此后的无效辩护制度奠定了基础。
1984年，美国联邦最高法院在Strickland v. Washington案件中，对律师辩护的效力问题进行了全面的论述，该案确立了比较清晰的无效辩护的标准。该案件原审被指控人Strickland涉嫌实施了杀人、绑架、虐待等犯罪行为。美国佛罗里达州政府对被指控人进行了刑事指控，并指派一名经验丰富的刑事辩护律师为其提供帮助。在进行辩护之初，被指控人不听从辩护律师的劝告寻求审前动议和证据开示，并且主动承认了两项谋杀罪。在正式审判后，被指控人又不听从辩护律师的建议而放弃了陪审团审判的权利，并承认了指控书中的所有指控。在庭审中，辩护律师的辩护策略主要针对被指控人的认罪态度、悔过表现，并提出被指控人本质上是一个善良的人，该犯罪是在嫉妒的压力下实施的，因此要求法庭免于被指控人死刑。在法庭上，律师没有反询问为指控方出庭作证的医学专家。原审法院认为本案存在多处从重情节，没有接受辩护律师的意见，判决被指控人死刑。随后被指控人提出上诉，并对辩护律师的辩护进行质疑，这些质疑包括辩护律师没有申请延期审判以更好地准备辩护、没有向法庭提供品格证人、没有对证人进行反询问、没有抽查医学检验报告、没有向法院提出有成效的主张等等。针对本案件中涉及的律师辩护的效力问题，美国联邦最高法院大法官O'Connor发表了判决意见。他认为，“判断任何无效辩护主张的标准是：律师的行为已经损害了对抗制程序的功能，以至于我们无法依靠审判获得公正的结果。”“任何因为律师的无效辩护而要求撤销有罪或死刑判决的主张，都必须满足两个条件：第一，被指控人必须证实律师的辩护存在缺陷。这要求被指控人证明律师在辩护过程中犯了严重的错误，从而导致被指控人没有获得宪法第六修正案所保证的律师帮助。第二，被指控人必须证实律师的瑕疵行为(Deficient performance)损害了其获得公正审判的权利。除非被指控人能同时证实上述两点，否则就不能说有罪或者死刑判决是在对抗制程序受到损害的情况下作出的。”他还进一步指出，“判断律师帮助是否有效要依赖律师行业的标准，即律师在对抗制诉讼中的作用是否满足宪法第六修正案所预期的目标，此标准符合行业普通规则的合理性。”[3]
1986年，美国联邦最高法院在Nix v. Whiteside (1986)案件中，进一步确认了在Strickland v.
Washington (1984)案件中所确立的无效辩护的标准。在该案件中，被指控人Whiteside认为辩护律师阻止他作伪证构成了律师的无效帮助。美国联邦第八巡回上诉法院认为辩护律师的行为确实挫伤了被指控人的信心，违背了Strickland v. Washington案件中确立的有效代理标准(effective representation standards)。但联邦最高法院首席大法官伯格(Burger)认为，“尽管辩护律师必须竭尽全力运用各种法律手段帮助被指控人达到目的，但将伪证或其他违法行为作为达到目的的手段却是被禁止的。这是许多律师职业道德和行为规范所明确规定的。”“无论是被劝阻还是被迫放弃作伪证，本案中Whiteside所主张的放弃作伪证挫伤了其对审判结果的信心是没有法律根据的。即使我们假设陪审团会相信他的虚假陈述，我们也不能得出放弃作伪证对其造成了不利影响这样的结论。”[4]
美国联邦最高法院通过系列判例确立了关于判定无效辩护的基本准则，对于维护司法的权威、律师职业的独立性与保障当事人权益的统一等方面作出了积极的努力。当然该标准也招来了不少批评。有学者认为，“最高法院的两个举证责任，包括举证代理的缺陷和偏见的存在是极为不公正的，是和宪法性的刑事程序规则不一致的。”“因此，事实上刑事案件中被指控人聘请的律师的素质将不会因为法院采用‘合理有能力’的标准而发生任何的变化。这种结果是不幸的和误导的。法院仍没有履行其帮助被指控人接受有效辩护或代理的义务。”[5]应当说这些批评是有一定道理的。
在Strickland案件确立无效辩护的标准后，美国在司法实践中关于无效辩护标准的认定也出现了一些例外。这些例外的案例一般是律师的行为非常明显地造成了被指控人获得辩护权利遭到根本性的破坏，因此，被指控人不需要证明偏见的存在，而只要证明律师辩护行为的严重性根本上侵犯了其宪法上的权利，就可以推定律师的辩护无效。比如律师在法庭上睡觉、辩护律师的不适格、双重代理造成的利益冲突，以及因外部因素造成辩护律师不能进行有效辩护的，只要辩护律师在辩护过程中存在上述行为，就可以认定该行为影响了法院的公正审判，推定辩护律师的辩护行为无效。上述推定性的例外大都是通过具体的判例来确定，在实践中并没有统一的标准。不过如果要利用这些例外，被指控人必须能够表明律师工作的根本失职在事实上已经构成了对被指控人获得律师帮助权的一种实质性的剥夺。
进入21世纪，最高法院似乎注意到Strickland案所设定的律师有效辩护的苛刻标准阻碍了被告人获得有效辩护的救济，因此，在某些特定的案件中存在松动的倾向。2002年6月4日，美国最高法院驳回得克萨斯州当局的上诉并裁决重申或释放。[6]案件的具体情况是一个叫伯丁(Burdine)的犯人被控于1983年在一部拖车中将自己的同性恋“恋人”杀死。当年，伯丁曾向警方供认杀人罪行，但又推翻了口供，宣称凶手另有其人。根据当年法庭陪审员和工作人员的回忆，得州法庭为伯丁指定的律师坎农在两次庭审(其中包括最后宣判的一次)中，共睡了足有10多分钟。伯丁被判死刑后不服判决，提起上诉。就在死刑执行期限临近时，伯丁终于接到了法庭的缓刑令。渎职律师坎农一再声称自己没有睡觉，但他还没有等到法庭的最终裁决就死了。此后，伯丁开始了漫长的上诉过程，在大牢里一晃就是20年。2000年，他终于看到了一线生机：美国第五上诉巡回法庭作出判决，作为辩护律师，坎农的表现违背了宪法赋予伯丁选择“有效”律师的权利，使其没有获得公正的机会。得州当局不服，向最高法院提出上诉。得州当局辩称，律师的“疏忽”与法庭判决的公正性无关。最高法院经过数月的审理，作出重审或释放的裁决。
近年来，刑事无效辩护的标准从审判领域扩展到辩诉交易，相关无效辩护的规则在不断发展和完善。[7]美国法院关于无效辩护的判例中出现规则精密化的趋势。比如当事人无效辩护主张中有关辩护律师在调查证人方面存在缺陷的举证要求达到：(1)证人客观存在并能够获得；(2)辩护律师确实知道证人的存在；(3)证人同意并愿意为被指控人作证；(4)为避免审判的不公正，该证人必须进入审判程序。[8]当然无效辩护规则的精密化有助于无效辩护的判定，但是现实的情况是复杂的，不可能出现统一的标准规则。有美国学者指出，“也许有人会期望最高法院建立一套对有关律师帮助诉求的精确的检验方法和一种能够对刑事案件被告人所受到的代理质量进行严格审查的方法，这种想法本身就是十分天真的。不充分的代理主要是制度性问题。总的来说，仍然有太多的被告人由不称职的律师为他们代理，法院也不能仅靠定罪后救济对这个问题作出充分的答复。当在刑事司法体系中遇到类似的基本问题时，法院倾向于将必要的罪恶合法化予以解决，正如最高法院支持辩诉交易合宪性这一情况。因此最高法院即使在接受无能力代理标准的新的表述方式时，也依然保留着旧的荒诞剧和笑柄标准的主旨来支撑整个刑事司法大厦，也许这本来就是不可避免的。”[9]
二、美国刑事无效辩护的实践问题
(一)无效辩护产生的诉讼阶段
无效辩护在刑事诉讼的不同阶段都有可能产生。有美国学者指出：“潜在的所谓律师不称职代理的主张范围贯穿于整个刑事诉讼过程。辩护律师因为没能进行调查取证、没有给被告人提供充分的咨询、没有采取各种理由对起诉状提出质疑、没有对陪审团的组成提出异议、没有要求排除非法证据、没有提出或是没有很好地提出各种辩护理由、没有对控方的不适当论证提出反对意见、放弃开场陈述或终结辩论、没有提出定罪后的动议等各种理由而受到攻击。”[10]有学者总结了20种无效辩护的情形和阶段性问题，具体包括：(1)审判前准备不足，包括预先熟悉案件不充分、对案件的调查和对相关法律的研究不充分；辩护理由不充分、没有调查辩护方证人、没有申请传唤特定证人。(2)所聘请的律师在撤销逮捕令的动议听审之日声明，除非支付费用，否则不给被告人提供最好的辩护。(3)没有与委托人进行充分交流。(4)审判管辖有问题，而没有提出审判管辖异议。(5)辩护人与委托人有性关系。(6)没有向委托人提供辩诉交易的提议。(7)在同一诉讼中，辩护人可能是委托人反方的证人。(8)存在有利益冲突的共同被告人被同一律师代理。(9)没有进行有效的预备性询问。(10)没有提供证实被告人缺乏犯罪意图的证据。(11)辩护律师在审判中处于醉酒状态。(12)辩护人存在精神上的损伤。(13)没有提出有力的证据。(14)没有提出适当的证据上的异议或动议。(15)没有提出对委托人有利的陪审团指示。(16)没有出席庭审。(17)没有建议委托人传唤品格证人。(18)为了获得从轻处罚，而要求陪审团细读过于冗长的关于被告人童年时期受到收容机构不良影响的记录。(19)辩护人故意质疑己方最有利的证人。(20)在上诉方面，无效辩护有以下情形：辩护人没有通知委托人享有上诉权或当要求提出上诉时未予提出；没有就法庭未指示陪审团注意较轻情节包括罪过在内问题提出异议；没有提出证据不足的问题；上诉辩护人没有充分出示初审法院的审判记录；上诉辩护人没有提出初审辩护人的无效辩护问题；以及没有提交简单的上诉事实摘要。[11]
上述有关无效辩护产生的阶段等问题，有些已经通过最高法院的判例确定为无效辩护的关键阶段，但有些还存在争议。近年来，美国最高法院注意强化在辩诉交易中对律师无效辩护的关键阶段的确认，说明美国最高法院试图在简化审理刑事诉讼的过程中，更加注重加强辩护律师的辩护职责和相关的义务。众所周知，美国刑事诉讼案件中超过90％的刑事案件是通过辩诉交易制度来解决的，如果不有效解决该程序中被告人的辩护权，刑事被告人的宪法权利必然会受到实质的普遍性损害。从这个意义上，美国最高法院将无效辩护规则广泛适用到辩诉交易程序中，对于保障被告人的宪法权利的真正落实具有重大的现实意义。
(二)无效辩护标准的判定问题
根据美国最高法院在Strickland案件中确定的无效辩护的双叉判断标准，无效辩护行为的构成必须满足两个基本的条件：第一是辩护律师在刑事诉讼过程中的辩护行为存在严重的瑕疵。当然，在司法实践中并不是律师辩护行为只要存在瑕疵，就必然导致辩护的无效，只有那些严重的瑕疵或者是违法行为才可以构成辩护的无效；第二是辩护律师的瑕疵行为直接破坏了正常的对抗制的刑事诉讼程序，影响了刑事诉讼结果的公正。在这里，无效是一个泛称，与不具有效力相对应，即辩护行为因存在不当或违法而无法产生其本应产生的法律后果，因此导致判决结果的无效。衡量辩护律师的行为是有效还是无效并不能简单地从辩护律师的辩护行为本身看，还要看辩护律师的行为是否导致了对结果不当影响。
无效辩护在后果上表现为自始确定无效。无效辩护的行为最终要通过法院的裁决来确定，因此在法院裁决之前，辩护律师的辩护行为都被推定为有效。而一旦辩护律师的辩护行为被法院最终宣布为无效，那么该行为从开始起就不具有和不产生法律上的效力，不因通过事后补救、追认而转换为有效。律师的辩护行为有效与否直接与被指控人的利益密切相关。辩护律师的行为后果直接及于被指控人。由于辩护律师的辩护行为的无效导致了控辩双方力量的失衡，打破了抗辩式诉讼结构的均衡，因此严重影响了诉讼结果的公正性。正是因为如此，律师无效辩护的结果将导致判决的无效。“对于一个其律师不能提供有效帮助的当事人来说，其境况同根本没有律师的当事人一样糟糕。”[12]可见，无效辩护的直接结果是指被指控人获得律师帮助的辩护权没有获得有效的实现。相对清晰的无效辩护的标准规则是美国联邦最高法院在上个世纪七八十年代通过系列判例确立的。美国联邦最高法院在1978年Holloway v. Arkansas案件中，确立了一个针对利益冲突的“自动撤销”的规则，即律师在共同被指控人的抗议下仍然被强迫代理，则导致原来判决的“自动撤销”，除非法院能够证明该案件中不存在利益冲突。[13]
确立无效辩护标准的出发点是维护被指控人合法的辩护权不受到损害。但如果标准定得太高以至于被指控人根本无法利用这样的标准来保护自己的权利，这种标准本身也就变成了具文。而另一方面如果过分降低了无效辩护的判定标准和举证责任，将可能导致被指控人与辩护律师之间关系的紧张，影响辩护律师参与刑事辩护的积极性，同时也将导致上诉审的案件增加，重审案件的增多，出现降低审判的效率等不利的因素。总之，无效辩护标准的确立和实施应当既能够有效地维护被指控人的辩护权，又能够促进律师辩护质量的提高，同时还要防止可能出现的滥诉现象。根据这一原则，对于无效辩护可以根据无效辩护的类型把握两个标准：
第一，形式标准。辩护律师构成了对刑事辩护禁止性规定的根本性违反，辩护行为推定为无效。形式标准采取的是推定形式，即只要具备了某一条件就推定律师的辩护是无效的。比如，不符合辩护人条件的律师的辩护行为应当被视为无效辩护，而不论实际辩护的情况和效果。我国最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第33条就规定了辩护人资格限制的若干情形，比如与本案结果有利害关系的人、无行为能力或限制行为能力人，都不可以作为辩护人。只要被指控人提出证据证明辩护人存在法律上的禁止辩护的情况并经过法院查证确实的，就应当直接导致辩护的无效。另外，直接的利益冲突和十分极端的律师的不称职行为也可以构成形式标准。比如，律师同时为被告人和被害人进行辩护和代理以及辩护律师根本就没有时间准备出庭辩护等，只要出现这样的极端状态，就可以适用形式标准，确认辩护的无效。形式标准可以看作是法律形式的标准，即辩护律师的瑕疵行为明显违反了法律的规定，只要根据律师的行为本身就可以判断该辩护行为的无效。
第二，实质标准。美国联邦最高法院在Strickland案件中确立的无效辩护的标准应当属于实质标准。该标准关注的是律师不尽职行为是否使得审判变得不可信赖，或者使审判程序不公正。如果辩护律师的瑕疵行为并没有导致被指控人的实体性权利和程序性权利被剥夺，就不会产生不信赖和不公正。笔者认为，可以适当降低被指控人的证明责任，即关于律师的辩护存在严重瑕疵由当事人提供证据证明，而关于律师行为的正当性则由辩护律师来承担举证责任。美国学者Genego指出：“一旦被指控人成功举出了无能力代理，法院应当推定偏见存在，并要求政府来举证偏见的不存在。”[14]笔者并不赞同这样的观点，因为大多数情况下律师瑕疵行为并不是由政府造成的，因此要求政府承担证明责任缺乏法理依据。
关于辩护律师应当证明辩护行为没有影响判决的公正性问题，可以从辩护律师与当事人之间的关系中找到根据。首先，律师与当事人实际存在合同关系。只要被指控人认可了辩护律师的代理，被指控人与辩护律师之间就形成了事实上的合约关系。作为辩护律师就应当履行辩护职责，这个辩护职责就是最大限度地维护被指控人的合法利益。律师辩护过程中存在的瑕疵行为影响了当事人合法利益的实现，是对合同中特定职责的违反，当属违约行为。其次，律师的瑕疵行为侵犯了被指控人所享有的获得有效辩护的基本权利。被指控人享有有效辩护的权利属于宪法层面的基本权利，辩护律师的瑕疵行为实际上属于对被指控人享有的一般的基本权利的侵犯，因此又属于侵权行为。综合起来看，律师的瑕疵行为属于违约与侵权的竞合行为。第三，由于辩护律师属于专业人士，辩护律师相对被指控人在法律专业知识方面具有明显的优势，对于辩护律师的责任追究应当考虑职业的特殊性。基于上述理由，律师对于自己的行为的正当性以及没有影响判决的公正性应当承担一定的证明责任，否则，被指控人与辩护律师在合同中权利义务平衡的关系将被打破。
美国联邦最高法院确立的无效辩护的标准对辩护律师行业产生了很大的影响。一些法律界的人士呼吁建立律师辩护的执业标准。“对于这种具有个性特征的重要决断的需要并不妨碍有效的律师执业表现标准的发展。律师执业表现的标准也不抹杀律师实务对正确判断的需要，而且这些执业标准不会使刑事辩护过程成为律师照‘单’完成作业的一个机械过程。相反地，律师执业表现标准将会为律师运用判断力，作出重大选择提供有益的信息，他们走在普遍性与特殊性之间的一条线上，可以指导律师在具体案件中如何工作。执业表现标准是为律师提供信息，而不是代替律师作出决定。”[15]为了提高律师的辩护质量，避免无效辩护，全美法律援助和辩护人协会制定的《美国辩护律师指南》(Guideline For Legal Defense Systems in the United States)中包含大量的辩护律师有效辩护的原则性和指导性规范，包括辩护能力、辩护行为、辩护计划、减少指定辩护律师案件压力的策略、辩护委员会在指导辩护律师方面的责任、辩护费用的安排等等与辩护有效性相关的规范和原则。此外，在全美律师协会制定的《美国律师职业行为标准规则》(Model Rule of Professional Conduct)、《律师职业责任准则》(Code of Professional Conduct)中也有大量的关于律师辩护方面的准则。这些规范和准则成为美国辩护律师执业重要的参照规范。
三、对我国的若干启示
美国的无效辩护制度事实上已经为其他国家所采纳。例如，德国《刑事诉讼法典》确定导致原判决“自动撤销”的“致命错误”的种类中涉及到律师的无效辩护问题，其中包括强制辩护案件中的辩护律师没有出庭以及“法庭的决定是非法的并且明显限制了辩方权利”两种情况。[16]值得注意的是，2001年俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中也有关于无效辩护的规定。该法典第381条规定，“在任何情况下均应撤销或变更法院裁决的根据”包括“没有辩护人参加案件的审理，如果依照本法典的规定辩护人必须参加，或者发生了侵犯刑事被告人获得辩护人帮助的权利的其他行为”以及“没有给予受审人参加控辩双方辩论的权利”。[17]虽然无效辩护制度根植于美国普通法文化背景下的对抗制的刑事诉讼制度，但该制度是从当事人在刑事诉讼中的权利保护为出发点，强调辩护律师必须尽职尽责并高效地完善辩护和代理，从这个意义上说，美国的无效辩护制度对于完善中国的刑事辩护制度，提升中国刑事辩护的质量也具有重要的借鉴意义。
事实上，在我国司法实践中律师辩护无效的问题是客观存在的。据报纸消息，2003年5月28日，江苏丰县人民法院对周文化、周信阳抢劫一案进行审理，而被指控人周文化聘请的辩护律师在法庭上竟然为周信阳辩护起来。周文化在被判刑入狱后将该律师所在的律师事务所告上法庭，2005年1月14日，丰县人民法院判令该律师事务所返还给周文化代理费500元。[18]在本案中，辩护律师的行为实际上就构成了辩护的无效。但是由于我国《刑事诉讼法》并没有无效辩护的明确规定，当事人无法通过刑事诉讼程序获得救济，只能寻求民事诉讼救济。由于无效辩护制度的缺位，有的辩护律师缺乏勤勉敬业的精神，对于辩护工作草率马虎，或者有的心存顾虑，该主动调查的却不调查，甚至敷衍塞责，辩护成为律师形式化、“走过场”的工作。这些情况的存在，不仅影响被指控人权利的实现，也直接影响辩护律师的职业声誉。
2012年新《刑事诉讼法》的修改，将律师辩护权扩展到侦查阶段，这意味着被指控人的诉讼权利保护在立法上得到大幅度增强。目前，中国引入无效辩护制度的条件已经完全成熟。借鉴美国无效辩护制度的有益做法，对于刑事诉讼中的无效辩护问题给予充分关注并进行相应的制度上的改革与完善，将有利于刑事法律的正确实施，有利于司法人权的保护。
(一)刑事诉讼法中应明确规定无效辩护的法律后果
2012年新《刑事诉讼法》第227条规定，二审法院对于一审法院的审判存在法定五种情形应当裁定撤销原判，发回重审。其中第三种情形，即“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”。但是究竟包括哪些情况属于剥夺或限制当事人诉讼权利并且影响了公正的审判，刑事诉讼法律和最高人民法院的司法解释都缺乏明确规定。根据无效辩护的内涵，无效辩护应当包含于上述情形。目前，我国司法实践中至今没有案例显示曾经出现因辩护无效而发回重审的案例。在刑事诉讼法律或相关的司法解释中应当确立被指控人可以以无效辩护作为上诉或申诉的理由，法院应当对被指控人提出的辩护无效问题按照形式标准和实质标准进行审查并作出裁决。如果确实存在无效辩护的，可以作出撤销原判发回重审的裁决。有学者早已注意到这个问题，主张将“剥夺被告人辩护权”作为绝对上诉的理由。[19]当然剥夺辩护权的范围还是比较狭窄，仅仅属于无效辩护中的一种类型，但这也说明刑事诉讼法学界已经注意到这个问题的重要性。在目前直接修改刑事诉讼法比较困难的情况下，最高法院可以通过司法解释来明确无效辩护属于严重影响被告人的辩护权利的范畴，以促进辩护质量的提高。
(二)刑事诉讼的司法解释中应明确律师无效辩护的类型
美国学者将无效辩护分为三大类：第一类是基于外部因素而导致律师无效辩护。这方面的因素不是直接来自于律师自身的原因，而是来自于外部，比如在审判过程中，法庭剥夺被指控人向律师进行咨询的机会，剥夺律师进行辩论或陈述的权利等等。这些外部因素导致辩护律师的辩护行为受到干扰，无法履行相应的辩护职责，直接影响了被指控人辩护权利的有效行使。因此，这类行为被看作是对被指控人获得有效律师帮助权利的直接侵犯。第二类是基于律师的利益冲突而导致的无效辩护。利益冲突问题在刑事诉讼中表现尤其复杂，特别是在有多个被指控人的共同犯罪的案件中最容易发生律师辩护的利益冲突问题。第三类是基于律师的不称职的无效辩护。[20]这三分法有其合理的一面，但是也存在相互重合的问题，比如第一类中也有可能掺杂辩护律师的自身不称职行为。再如，利益冲突问题也存在律师不称职问题，因为律师有避免利益冲突的义务。因此这种分类在立法和司法实践中比较难以把握。根据我国律师辩护准则和司法实践，应在相关的司法解释中明确以下无效辩护的类型：
1.辩护律师严重违反勤勉规则，直接影响了被告人正当辩护权利的有效实现。辩护律师在帮助被指控人进行辩护的过程中一个重要的职责就是要尽最大可能调查并获取有关有利于被指控人的证据以及质疑控方各种证据。但是在实践中，由于辩护律师个人勤勉程度不够，或者是辩护策略上的失误，一些重要的有利证据没有能够向法庭出示，或者没有申请法院进行必要的调查，或者没有进行必要的质证，从而导致对被指控人不利的判决结果。
2.辩护律师严重违反对当事人忠诚的基本规则，帮助或协助控方对被指控人进行指控或者帮助其他同案的被指控人进行辩护。在刑事辩护活动中，对辩护律师而言，“他的忠诚只针对他的客户，他没有其他的主人”。[21]辩护律师的唯一职责是为被指控人的合法利益进行辩护，但是在实践中，有的辩护人却违背辩护伦理的基本原则，在法庭上甚至站在指控方的角度对被指控人进行指责。再比如，有的辩护律师不为自己的当事人辩护，却在法庭上为其他同案被指控人进行辩护。还有的辩护律师被同案其他关系人买通，而故意损害被指控人的利益。
3.辩护律师与本案存在重大的利害关系或有重大的利益冲突，辩护律师没有回避而继续辩护。有美国学者指出，辩护律师在为被指控人辩护过程中可能出现以下情形：(1)辩护律师目前正在代理一个可能的控方证人，无论其代理的是与该案有关还是不同事项；(2)辩护律师过去曾经为控方证人在与本案有关的问题上进行过代理；(3)辩护律师是控方潜在的证人；(4)辩护律师参与的某个需要在陪审团面前描述的事件可能导致其被传唤为控方证人，并且甚至在他没有被传唤作证的情况下，也有可能成为没有宣誓的控方证人；(5)辩护律师过去是参与提起这些指控的控方团队中的一员，或者是通过这一职位而了解到与指控有关保密的信息；(7)辩护律师同样为与被告人有关的一个实体(而该实体与被告人的利益不同)进行代理。[22]世界上很多国家刑事诉讼法和律师行业的行为规范都对辩护律师与本案的被害人或者同案的其他被指控人有利害关系时采取禁止代理的做法。在德国，“如果辩护人涉嫌参与了即将被审理的犯罪，或者犯有与被调查犯罪相关的窝藏赃物罪或妨碍司法罪，或者滥用权利与被羁押中的被指控人往来，以实施犯罪行为或危害监狱安全，州上诉法院将取消其辩护资格”。[23]取消辩护资格意味着先前的辩护行为无效。此外，如果律师在辩护中不可避免产生重大利益冲突的情况下，比如对同案被指控人的多重辩护，这样实际上就违背了利益冲突的禁止性规定，其代理辩护的行为应归于无效。
4.辩护律师因辩护策略上的重大失误，造成对被指控人明显的不利后果。辩护律师虽然积极履行辩护职能，由于辩护律师辩护策略上判断的失误而导致辩护行为的无效。律师在进行辩护的时候必然要进行辩护策略的选择，当选择的辩护策略不能达到辩护预期效果的时候，被指控人和辩护律师应当承担不利的后果。但并不是所有辩护策略上的失误都导致辩护的无效，只有那些重大的失误并已经产生了违背基本法律与基本事实的后果的辩护才可以构成辩护的无效。比如，本来应当属于无罪的案件，但是辩护律师却坚持让被指控人认罪以获取从轻的处罚，这种情况如果导致了被指控人被判处有罪，其辩护策略上的失误就构成辩护的无效。辩护律师应当在法庭上提出的问题由于辩护律师错误的判断而没有提出，或者重要的证据应当出示而没有出示，同时该问题或该证据对于被指控人利益的保护具有重大意义，在这些特定情况下，辩护策略的重大失误也可以导致辩护的无效。
5.辩护律师受到外部力量的干预而丧失职业的独立性而进行的辩护，应当被看作是无效辩护。辩护的独立性是辩护的本质要求，如果失去了独立性，辩护律师的辩护行为就可能朝着对被指控人不利方向发展。比如，辩护律师受到国家机关或其他利益集团的干涉而不能进行有效的辩护；检察官对辩护律师施加的人身威胁、法官对律师进行有效辩护的阻挠、法律援助机构没有及时提供称职的辩护律师等。这些外部因素与律师个人的主观努力无关，但是客观上也造成了辩护律师不能进行有效的辩护，因此该律师的辩护行为也应当是无效的。
6.辩护律师违反法律的限制性规定的不适格辩护。我国《法官法》《检察官法》《律师法》等相关法律规定，法官、检察官在离职后两年内不得担任诉讼代理人、辩护人。如果律师违反了上述有关辩护人的限制性规定，无论其辩护的实际行为如何，也应当推定该辩护律师的辩护行为无效。在美国曾出现辩护律师通过欺诈的手段获得律师资格，后来被发现，而其进行的辩护行为被推定为无效的案例。[24]此外，被吊销执照或年检没有通过的律师，也不能作为适格的辩护律师进行辩护。
(三)律师执业行为规则
律师职业行为本身并不是简单的道德问题，在特定的情况下也会演变为法律问题。从上述有关无效辩护的分析，这种违背职业伦理规范的行为影响到司法制度特别是公正实现的时候，就超出了伦理调整的层面而上升到法律的层面。律师协会应当确立合理的有效辩护的基本准则以及对无效辩护的处罚，以避免和减少无效辩护的现象，提高律师的辩护质量，切实维护被指控人的辩护权，维护刑事司法公正。中华全国律师协会制定的《律师办理刑事案件规范》和《律师执业行为规范》等在律师辩护方面提供了基本规范和操作性的标准，但对于刑事辩护的基本标准以及后果和责任等具体的救济规则都缺乏相应的规定，可以考虑借鉴美国有效辩护的基本规则加以完善。此外，为了提高刑事辩护的质量，必须进一步完善我国刑事法律援助制度。[25]无效辩护制度的确立，要求刑事法律援助机构不仅要及时地为被指控人提供律师，而且还必须提供有效的律师援助。由于法律援助是政府责任，政府在提供法律援助律师方面将承担更多的义务。因此，无效辩护制度的确立对于促进我国刑事法律援助制度的发展也具有十分重要的意义。
(四)无效辩护的提起
“律师帮助的无效的请求应当在何时，以及该被如何提起的多种多样的方法导致出现了多种多样的规则”。[26]无效辩护的提起存在两种情况：一种情况是在案件审理过程中提出，另一种情况是在审判结束后提出。从保护被指控人辩护权的角度，这两种情况都应当被允许。当然在审理过程中被指控人提出辩护律师的辩护不当的，实际上反映了被指控人与辩护人之间产生了紧张的冲突关系，直接的结果是被指控人可以更换律师，审判可以暂时中止。被指控人可以和辩护律师进行协商解决，如协商不一致可以解除双方的代理关系。法庭应当允许和尊重被指控人更换辩护律师的要求，而对于辩护律师行为的正当性与否不需要进行审查。
对于被指控人提出无效辩护的适用程序，“有三种可以提供这样机会的程序渠道：(1)在上诉审开始之前提出由初审法院重新审判的动议；(2)案件发回重审或者适用中止未决上诉、将案件发还初审法院的其他程序；(3)对有罪判决的上诉后迂回异议程序”。[27]对于被指控人提出辩护律师因个人原因的无效辩护，在上诉阶段一般应解除或自动中止原代理关系，由新的辩护律师担任辩护人。在美国，“新的上诉律师在上诉中应当提起所有可能出现的有关律师帮助无效的请求，然后上诉法院再确定这一请求是否会因其可能被审判记录之外的信息所说明，因而必须被发回给初审法院重新予以考虑。在需要将案件发回的情况下，上诉法院可能会推迟对上诉的处理，直到初审法院举行了证据听证，并对被告人提出的律师帮助无效的请求进行裁决”。[28]
在程序上，无效辩护的提出原则上应当向上诉审法院提出，并由上诉审法院裁决，因为被指控人是希望通过无效辩护的提出而改变审判的结果。审判结果的改变一般是通过上级法院解决的。同时由于辩护的无效意味着要撤销原审的判决，这实际上存在着与原审法院审判利益上的冲突。为了解决这个问题，结合无效辩护的程序的提出，从理论上说应当由被指控人向上诉法院提出。我国目前的刑事诉讼制度中，虽然被指控人在上诉审提出程序性问题，但是很少对程序性问题进行开庭审理。这是我国刑事诉讼缺乏程序性制裁机制所造成的。刑事诉讼中程序性制裁机制也应当包括对律师的辩护行为无效的制裁机制。
(五)无效辩护的听证
在美国，确立无效辩护的程序，一般是通过举行听证会，以给予双方当事人公平的辩论说理和举证的机会。被指控人对律师辩护无效的主张通常与必须发回初审法院进行听证，并对其主张进行裁决的请求一同在上诉法院提起。当然，在举行听证的过程中必然存在证明问题。如果按照形式标准，被指控人只要有证据证明律师的行为存在形式上违反禁止性规定，律师的辩护就推定为无效。而涉及到要运用实质标准来判断律师的辩护行为无效问题，则存在两个证明问题。对于无效辩护是否需要公开听证则应当根据具体情况。如果审判记录充分显示了辩护行为存在严重瑕疵并符合无效辩护的形式标准，上诉审法院可以在审查后径行作出裁决。对于需要通过审判记录以外的证据来说明的，则需要公开的听证。在我国，如果被告人或当事人向律师协会投诉律师辩护严重瑕疵，特别是提出辩护无效的后果，可以建立相应的无效辩护听证审理制度。在目前刑事诉讼立法没有确立无效辩护的情况下，在律师行业协会试行无效辩护的听证，无疑是探索建立中国式行之有效的刑事无效辩护制度的切入口。
【注释】 [作者简介]李本森，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师。 
[1]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版。 
[2] Powell v. Alabama, 287 U. S.45，53S. Ct.55，77L. Ed.158(1932). 
[3] Strickland v. Washington, 466 U. S.668，80 L. Ed.2d 674(1984). 
[4] Nix v. Whiteside 475 U. S 157(1986). 
[5] William J. Genego, the Future of Effective and Assistance of Counsel, American Criminal Law Review 22(1984)， p.181. 
[6]宋悦：《辩护律师庭上打盹判决无效美杀人嫌犯捡了条命》，资料来源于中国日报网：http://www.chinadaily.com.cn/gb/doc/2002-06/13/content_24087.htmhttp://s...，最后访问时间：2002年6月13日。 
[7] Ladler v. Cooper, 132 S. Ct.1376(2012)， Missouri v. Frye, 132 S. Ct.1399(2012). 
[8] Pennsylvania v. Priovolos, 715 A.2d 420，422(Pa.1998). 
[9]前引[5]， p.182. 
[10][美]伟恩· R .拉费弗、杰罗德· H.伊斯雷尔、南西· J.金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第699页。 
[11]参见CatherinePalo, Defending Against ClaimofIne ffective Assistance of Counsel, American Jurisprudence Trials, April 2010， p.14. 
[12]469 U S.387，105 S Ct 830，83 L, Ed.2d 821(1985). 
[13]Holloway v. Arkansas, 435 U. S.475(1978). 
[14]前引[5]， p.182. 
[15]前引[5]， p.183. 
[16][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第225页。 
[17]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第256页。 
[18]王根荣：《我请的律师咋为他人辩护》，载《现代快报》2005年1月17日。 
[19]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第580页。 
[20]前引[10]，第670、676、694页。 
[21][美]查尔斯·柯蒂斯：《辩护的伦理道德》，载[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第441页。 
[22]前引[10]，第687页。 
[23]前引[16]，第56页。 
[24]United States v. Novak, 903 F.2d 883，887(2nd Cir.1990). 
[25]顾永忠、李竺娉：《论刑事辩护的有效性及实现条件》，载《西部法学评论》2008年第1期。 
[26]前引[10]，第669页。 
[27]前引[10]，第668页。 
[28]前引[10]，第669页。