【摘要】 基于现代司法审判对于口头主义的严格强调，美国、德国和意大利等国都对侦查案卷在审判阶段的使用进行了不同程度的限制，以避免法官庭前形成预断以及法庭审判流于形式。然而，侦查案卷一直以来在我国的使用却不受任何的限制，其可以畅通无阻地从审判前阶段进入审判阶段，并直接作为法庭调查的对象和法官认定事实的根据。在当前审判中心主义的改革目标下，对侦查案卷的限制已迫在眉睫，我们有必要在汲取美国、德国和意大利等经验的基础上，对我国的侦查案卷进行有效的限制。
【关键词】 起诉书一本主义；案卷移送制度；限制案卷移送制度；全部案卷移送制度；对侦查案卷的限制

  一、引言 
在某种意义上，人类的司法活动是一个从口头方式逐渐走向文字方式，从文字运用的简单化逐渐走向精细化的过程。在这一发展的过程中，以刑事案卷为代表的文字与档案成为了现代各国刑事司法的重要载体。{1}107无论是大陆法系国家、英美法系国家还是中国，都在刑事诉讼的过程中大规模地使用文字、案卷开展活动。这突出地表现在：一方面，司法人员习惯于通过各种形式的文书记录整个诉讼过程，并以书面文字的形式将在诉讼过程中收集、获取的各项证据固定下来；另一方面，由这些诉讼文书和证据材料组成的刑事案卷也随着刑事程序的不断流转，成为警察、检察官与法官之间联系的桥梁。
在这些刑事案卷中，“侦查案卷”无疑是最主要也是最重要的表现。一般来说，侦查案卷是由侦查人员单方面制作而形成的，在内容上主要包括侦查机关在侦查的过程中收集到的与案件相关的所有证据，以及证明这一过程的诉讼文书。侦查案卷服务于侦查机关和公诉机关的刑事追诉工作，并为控诉方在法庭上的“证据之源”。由于侦查案卷形成于审判前程序，并为控诉方单方制作，再加上现代司法审判对于口头主义的严格强调，大陆法系国家、英美法系国家都为侦查案卷进入审判程序设置了重重的“屏障”，尽可能地将其排除在法庭审判之外，既要求侦查案卷不得作为法庭裁判的直接依据，也要求司法裁判者不得受这些案卷的影响，从而保障法庭在发现事实、形成裁判的过程中发挥决定性的作用。
伴随着我国2012年新刑事诉讼法对全部案卷移送制度的恢复，检察机关在向法院提交起诉书的同时，也一并将所有的侦查案卷移送至法院。在全部案卷移送制度的作用下，侦查案卷在我国犹如一匹脱缰的野马，从审判前阶段畅通无阻地进入审判阶段，左右并影响着审前准备、法庭审判以及裁判形成的各个环节，对我国刑事诉讼的构造产生了巨大的影响。一方面，通过“案卷笔录中心主义”的裁判方式{2}64，侦查案卷取代了控辩双方当庭的举证、质证和辩论，成为法庭调查的主要内容、裁判做出的主要依据，从而使得法庭审判流于形式；另一方面，侦查程序也借由侦查案卷对法庭审判和裁判结论所具有的决定性影响，而在整个诉讼的过程中处于中心地位，使得审判程序不再对案件事实的查明产生任何实质性的意义，沦为可有可无的、对侦查结论形式上的审查和确认程序。
由此可见，由于不对侦查案卷施加任何限制，放任其在审判阶段发挥作用，我国司法实践中存在着一种“侦查中心主义”的诉讼构造。这种诉讼构造不仅对我国实体公正和程序正义带来了一系列的负面影响，而且还对我国2014年提出的“以审判为中心的诉讼制度改革”造成了严重的阻碍。要想实现“审判中心主义”的改革目标，发挥开庭审判在查明事实中的决定作用，树立审判环节的中心地位，就必须要切实地消除侦查案卷对裁判结论的决定性影响。于是，如何有效地限制侦查案卷就成为接下来我们必须要考虑的问题。
在探讨这一问题时，本文并不急于给出具体的答案，而是秉持着“中国的问题，世界的眼光”这一理念，首先对美国起诉书一本主义、德国案卷移送制度、意大利限制案卷移送制度以及我国全部案卷移送制度下，各国对侦查案卷的使用和限制情况进行系统地梳理和比较，并从上述三国各具特点的限制措施当中，为我国未来对侦查案卷的限制提供一定的启发和借鉴。
二、美国的起诉书一本主义模式
严格地说，“起诉书一本主义”的概念和相关理论主要是由日本学者在“二战”司法改革后首次提出并发展的，美国法中并没有与此相对应的概念。但是，日本学者提出这一概念完全是建立在日本移植美国起诉方式的基础上，所以，学界也普遍地将美国的起诉方式称为“起诉书一本主义”。所谓“起诉书一本主义”是指检察机关在提起公诉时，仅向法院提出起诉书。该制度设计的初衷在于贯彻“排除预断原则”，实现“中立且公正”的法院。在美国的审判前程序，与“起诉书一本主义”制度一同发挥作用的还有美国的预审制度，该制度是“起诉书一本主义”运行的前提，主要承担了三项功能，分别是审查公诉、案件分流以及证据开示。这些功能的充分实现，既保证了一些程序性事项能够在审判前阶段得到妥善的解决，也使得法官庭前不接触案件的证据材料具有可行性。除了通过“起诉书一本主义”防止法官产生庭前预断外，“传闻证据规则”的确立也使得警检单方制作的侦查案卷原则上不具有可采性，从而与正式的法庭审判程序完全隔离。在下面的论述中，笔者将对美国在侦查案卷的使用与限制方面的具体情况进行说明。
(一)案卷移送至预审法官
为了防止检察官滥用刑事追诉权，保护公民免受无根据的、恶意的追诉，美国在检察机关提起正式起诉前设置了严格的起诉审查制度，该制度由不同于正式审判法官的治安法官或者大陪审团主持。一般而言，除非被告人自行放弃该项权利，美国多数司法区都要求在被逮捕人(通常是受到重罪指控的被告人)初次聆讯后的两周内举行预审{3}124，预审程序并不实行起诉书一本主义，而是实行案卷移送制度，即检察官向法庭提交本案相关的物证和人证，并承担证明的责任，以证明该起诉存在“合理的根据”。通常来说，预审具有对抗的性质，预审法官以言词的方式进行审理，检察官和被告人可以传唤本方证人、质问对方证人，但是，由于预审的目的仅在于确定是否存在充分的证据进行审判，因此，被告人在预审中出示和交叉询问证据的权利比在审判中的范围有限，比如，绝大多数州都承认传闻证据具有可采性，允许检察官出示并使用证人在庭前做出的证言等典型的传闻证据。[1]
与此同时，预审程序还给被告人及其辩护人提供了开示控方证据的机会，控方在预审程序的举证不仅使得辩方可以预先了解某些关键的证据，为法庭上的有效辩护做好充分的准备，而且当这些证人在审判中的证言发生变化时，辩方还可以用预审证言对其进行弹劾。
由于预审程序与正式审判程序在职能上相互分离，预审法官和庭审法官在设置上相互独立，预审法官在庭前接触侦查案卷，并不会对正式庭审中认定案件事实的裁判者产生影响，更为重要的是，侦查案卷和预审笔录并不会被移交给庭审法官，因此，预审程序犹如一道“防火墙”，将审判前程序与正式庭审程序进行了相对彻底的隔离。
(二)开庭只移交起诉书
预审程序终结时，预审法官将根据案件查明的情况，对案件做出决定，要么驳回对被告人的指控，要么将案件交付审判。如果预审法官决定将案件交付审判，那么检察官就可以根据这一决定，制作正式的“起诉书”。建立在“排除预断原则”上的起诉书一本主义，规定了检察机关在向法院提起公诉时，只能移交“起诉书”，并且还对起诉书的内容进行了严格的限制。
具体而言，美国检察官提交的“起诉书”在内容上主要包括“开头”和“罪状”两部分。其中，“罪状”是指控的主体部分。{4}320根据对被告人指控罪行的不同，一份起诉书中可以包括一项或多项独立的罪状。每一项独立的罪状都包括罪行陈述和罪行细节两个部分。其中罪行陈述应当载明具体的罪行名称，而罪行细节则要确定被告人的姓名及其所实施犯罪行为的具体要素。详言之，每一项独立的罪状都应当首先对被告人的行为进行法律评价，然后再用极为简练的语言对该行为基本构成要素进行概括，同时，这些行为的事实构成要素还应当与法律评价密切地联系在一起。
美国罪状制度的设计对法官的公正审判、被告人防御权的有效行使都产生了十分重大的影响。其一，事实构成要素的精简化陈述，在保障法官了解必要信息的前提下，减少了法官庭前了解其他多余的信息的机会，从而避免其产生先入为主的预断，这与起诉书一本主义的立法意图一脉相承。其二，罪状制度要求对被告人行为的“法律评价和事实构成形成一体化”，这既为法院的审判活动规定了具体的内容，也对其产生了制约和限定的作用，同时，还为被告人的防御活动划定了一个明确的范围，有助于其在审判前进行更加有针对性的防御准备活动。
(三)案卷笔录不具有可采性
检察机关在提起公诉时，除了提交起诉书外，不得再向法院移送其他的证据材料，其他的证据材料只能当庭提出。在正式的法庭审判中，法官作为消极的仲裁者，不参与任何一方的证据调查，控辩双方则遵照交叉询问的规则调查证据、询问证人，从而向事实裁判者证明己方的主张。任何证据只有经过当庭的举证和质证，任何证人证言只有经过控辩双方的交叉询问，才有可能成为事实裁判者认定案件事实的依据。由此可见，美国的法庭审判实现了完全的口头主义，而在这背后发挥重要作用的是“传闻证据规则”。
“传闻证据规则”源于联邦证据法所规定的“传闻陈述不得为证据”。而所谓“传闻陈述”则是指“在审判中作证的人以外的人做出的庭外陈述，提供该陈述的目的是为了证明陈述中所断定事实的真实性”。{5}433传闻证据规则决定了任何非当庭做出的证言原则上都不具有可采性，因此，记录在控方案卷中的证人笔录显然就失去了法律效力，基本上不可能为法院所使用。{6}267当然作为“传闻证据规则”的例外，庭外的陈述只在极为有限的情况下才可以作为证据，比如，对于待证事实无法记忆、因死亡或生理疾病无法出庭或不能作证、在预审程序中经交叉询问的证言等等。
三、德国的案卷移送模式
作为大陆法系“职权主义”诉讼模式的代表，德国在检察官提起公诉的方式上实行的是“案卷移送制度”。根据这一制度，检察官在向法院提起公诉时，应当将全部案件卷宗与起诉书一并移交至法院。为了防止检察机关滥诉，德国法在正式审理程序前设置了中间程序，并规定除了适用简易程序的案件外，其他任何案件在被提起诉讼后，都必须进入中间程序由法官进行审查，从而决定是否存在充分的证据将被告人提交审判。[71377在中间程序，法官以阅卷的形式对案卷进行审查，也可以在审查的过程中，依职权收集一些对审判所必需的相关证据。从表面上看，德国法官通过庭前阅卷可能对相关事实以及审判的结果形成某种预断，侦查案卷随着检察机关的移送，也不可避免地将染指审判程序，但实际上，德国的司法程序在立法和实践中，通过审判前和审判中若干制度和原则的保障，在一定程度上实现了对庭前侦查案件笔录的限制，使得法官必须通过庭审的直观印象来形成对案件事实的裁判，从而在“职权主义”的诉讼模式下，践行着“以审判为中心”的司法理念。
(一)职业法官阅卷
在德国，中间程序的法官和正式庭审的法官并没有实现分离，即由正式庭审程序中，独立的职业法官或者法官们组成的委员会担任中间程序的法官，他们通过庭前阅卷的方式对案件进行审查。为了避免非职业法官在庭前因接触案卷而形成难以克服的预断，也是出于对职业法官法律素养的充分信赖，认为他们能够撇开曾经读过的内容，而将判决完全建立在审判的基础之上，德国法规定只有职业法官才可以在庭前阅读案卷，同时，担任本案审判长及制作裁判书的法官也必须不能阅卷。[2]
从德国的司法实践来看，尽管法律规定了中间程序的法官享有一定的证据调查权，但实践中很少会有法官这样做。再加上在绝大多数案件中，法官对于检察机关移送的案卷仅限于形式上的审查，并没有对案卷的证据进行深入的研究，所以庭前阅卷对法官产生的预断十分有限。
即使中间程序法官因庭前阅卷产生了一定的预断，德国在正式审判程序中实行的参审制度，也尽可能地将这种预断对案件事实认定产生的影响予以“消解”。所谓“参审制”，就是指由职业法官和非职业法官一起参与法庭审判，所有的非职业法官对事实认定部分与职业法官享有相同的审判权，但由于非职业法官被严格排除在中间程序之外，其对案件事实形成的认识只能来源于法庭审判，而从人数上看，非职业法官一般又多于职业法官，所以，中间程序的法官在庭前可能形成的预断完全可以被非职业法官以及其他没有参加中间程序的职业法官所“消解”。
(二)案卷笔录不具有预定的法律效力
尽管在正式的审判前，侦查阶段的案卷笔录被移送至法院并被职业法官所接触，但在直接言词原则的限制下，案卷笔录并不具有预定的法律效力，仅在极为有限的情况下，才可以被检察官在法庭上宣读。
直接言词原则是德国法中的一项基本原则，包括“直接审理原则”和“言词审理原则”两个部分的内容。所谓“直接审理原则”，有“形式上的直接审理”和“实质上的直接审理”两方面的含义，前者是指在法院开庭审判时，法官要自己亲自审理案件，而不得将证据调查的工作委托给别人完成；后者则是指法官必须对原始的证据加以调查，而不得以证据的代用品替代原始证据。
“言词审理原则”又称为“言词辩论原则”，是指只有用言词在法庭上陈述及提及的诉讼资料才可以被用为裁判的依据。根据这一要求，“在法庭上提出的任何证据材料都应当以言词陈述的方式进行，对证据的调查也都应当以口头的方式进行，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据都不得作为裁判的根据”[3]。
在直接言词原则的作用下，显然侦查阶段形成的案卷笔录都不再具有证据能力，因为这些案卷笔录来源于证人、被告人在庭外对侦查人员单方面的陈述，属于对这些言词证据的替代品。通过这些案卷笔录，法官既不能对证人、被告人的陈述进行直接的感知，也不能从他们的言词中获得对案件事实的认识，因此，在法庭审判阶段，这些案卷笔录原则上既不能被宣读，也不能被援引作为裁判的理由。在庭前证言笔录不具有预定法律效力的同时，直接言词原则对证人证言、被告人陈述等言词证据提出了如下的要求。
其一，任何做出证言的人，都必须要出庭，并要经过法官的讯(询)问。法官对于证人、鉴定人或共同被告人的询问原则上不得通过宣读其庭前的询问笔录或者书面说明来代替，只有在证人、鉴定人或共同被告人实在无法到场[4]，且其庭前询问笔录符合严格的证据能力条件时，宣读这些询问笔录及其他的书面陈述才属合法；在宣读之前，法官应当在法庭上公开决定宣读笔录的理由。除此之外，法官还应当亲自讯问被告人，只有在被告人同意的情况下，才可以宣读被告人的书面说明。
其二，当证人、鉴定人、被害人等当庭作证时，其庭外向侦查人员所作的陈述不得再被宣读，一律应当以当庭陈述为准。但作为一种例外，当出于帮助恢复记忆、确认或者消除矛盾等目的时，这些庭外的陈述和证言才可以被宣读。尽管这些庭外的陈述在法庭上被宣读，但可以作为判决依据的仍然必须是被询问人当庭所做的陈述和说明。
(三)集中审理原则的保障
直接言词原则决定了法官必须在法庭上以言词的方式直接亲历一遍案情，并根据法庭审判的直观印象做出裁判。为了保证这一原则的充分实现，德国法还规定了另一项重要的原则，即“集中审理原则”。因为，假如言词审判程序持续的时间过长，或者经常中断，那么，法官可能不再记得审理的情形，而需要借助案卷笔录所记载的事实来形成裁判，这样法庭审判的意义就落空了。为了避免这一情形的发生，“集中审理原则”要求法庭审判应当集中进行证据调查和法庭辩论，审判不中断并迅速做出裁判，从而保障法庭审判对法官的事实认定能够产生持续的、不间断的影响。具体说来，“集中审理原则”对法庭审判提出了如下的要求。
其一，原则上，审判程序应当尽可能地一口气完成，直到宣布判决绝不中断，实践中如因特殊原因必须中断，则审判也不能被长时间隔离，应对中断的时间进行严格的限制，以免法官淡忘了在审判中的所见所闻。
其二，一个案件组成一个审判庭，法庭成员不得更换，在整个法庭审判的过程中，审判庭成员都应当不中断地参与法庭审判，如果其中一名法官因为特殊情况无法在场，可由一直在场的候补法官代替进行；如果没有候补法官，法庭审判则需要再重新进行一次，以此保证所有对案件裁判能够产生影响的法官，都能自始至终地参与审判，并受到法庭审判的直接影响。
其三，法庭审判结束后，审判庭成员应当尽快进行合议并做出裁判，一般应当随即宣判，定期宣判的，至迟必须在法庭审判结束后的第11日。对迅速裁判的严格要求保障了法官能够将判决建立在对整个审判“生动”印象的基础之上。而在评议的过程中，如果法庭认为需要，也可以重新开庭，例如，重新听取证人陈述等。由此，当法官对案件事实有所淡忘时，可以直接再次以开庭的方式获得必要的信息，从而避免庭前案卷材料中包括的信息对法官认识产生影响。
当然，对于案卷笔录进行限制的具体情况，德国国内也出现了一些批评的声音，例如，实践中，庭审法官通过庭前阅卷形成的预断很难被推翻，很多案件在审判之前就已经被决定了；由于德国法律并没有规定审判的整个期限，审判可以持续几年的时间，因此要求法官的判决建立在对整个审判“生动的”印象的基础上，有时显得不太现实。{8}133-139
四、意大利的限制案卷移送模式
1988年意大利刑事诉讼法典在引入英美“对抗制”诉讼因素的基础上，对本国“审问制”的诉讼模式进行了改造，形成了一种“混合式”的诉讼模式，与此相适应，在检察机关向法院提起公诉的方式上，新法典也采取了一种介于“全部案卷移送制度”与“起诉书一本主义”之间的对案卷移送范围进行严格限制的制度，被称为“混合式”的或者“限制案卷移送制度”的模式。为了配合该起诉方式的实行，同时也为了实现对检察机关提起公诉的必要性审查，意大利新法典专门规定预审程序，并将其作为连接侦查阶段与审判阶段的中间桥梁。除了适用直接审判程序和迅速审判程序的案件外，其他案件在侦查结束后，检察官均可要求进入预审程序，并将全部案卷材料移交给预审法官。
意大利的预审程序不同于美国直接、对抗式的审理方式，而是在诉讼各方均到场的情况下，通过对侦查案卷进行书面审查来做出判断，这也就意味着，检察官和辩护律师都不必提出本方的任何证人，检察官利用侦查案卷材料中所包含的证据即可说明侦查的情况，辩护律师也可利用书面的证据阐述己方的主张。经过书面审查，再加上对被告人必要的补充讯问，预审法官就会对检察官的起诉做出判断。如果做出将案件移送法院审判的命令，那么他将对侦查案卷的内容进行筛选，进而为庭审法官准备专门的“法官案卷”。{9}
通过预审法官对侦查案卷的严格筛选，审判法官在庭前接触到的证据材料极为有限，这一方面实现了尽可能地排除法官庭前预断的目的，另一方面也将法官对案件事实的认识局限于各方当事人当庭提出的证据与主张的范围内，再加上传闻证据规则、对被告人供述的可采性进行限制的各项证据规则的确立，侦查阶段形成的案卷笔录不仅不再具有可采性，而且也无法对法官裁判的做出施加有效的影响。于是，在这样的一种混合模式下，意大利新法典独辟蹊径地开创出了限制侦查案卷、实现“审判中心主义”的第三条道路。
(一)预审法官的证据保全
作为具有悠久职权主义诉讼传统的国家，意大利新法典尽管在这次改革中引入了大量当事人主义的因素，但是通过发现“实体真实”进而实现正义的理念仍然得到了相当大程度的保留。为了避免“证据浪费”，保障有足够多的证据能够恢复“案件真实”，但同时又防止直接将庭前的证据作为法官裁判的依据，保障被告人的辩护权能够得到充分的实现，新法典在侦查程序中增设了一个十分重要的制度，即证据保全制度。根据这一制度，对于那些在审判时可能无法再获得或将变得不可靠的证据，嫌疑人或者检察官可以向预审法官提出进行保全，以便在法庭审判中直接行使。
在提出证据保全的申请时，嫌疑人或检察官需要提出合理的理由使预审法官相信的确存在法律所规定的某一特殊紧急情况。通常而言，这些紧急情况主要包括证人可能无法出庭、证据可能灭失或者证据可能发生改变，前者例如，证人可能在开庭前重病、死亡，鉴定意见可能会灭失；后者例如，证人可能因受到胁迫而改变证言等。证据保全程序一般是在预审法官的主持下，以法庭审判的方式秘密进行的，在这个程序中，检察官和辩护律师都有权对相关的证人、鉴定人进行讯问，被告人有权对其进行对质，预审法官也会在必要时向其讯问，最后，诉讼各方还可以就相关证言和证据进行总结陈述和辩论。这也就意味着，对这些保全证据的举证、质证从法庭审判阶段提前到了侦查阶段，诉讼双方可以通过提前的充分参与将这些可能“缺席审判”的证据予以“冻结”，从而使得根据保全程序而制作的书面笔录能够跟随起诉书被一并移送至法院，并具有可采性。
(二)对移送案卷范围的限制
意大利新法典在引入英美对抗制的同时，也吸收了起诉书一本主义的精神，对全部案卷移送制度进行了改造。由于仍然保留了传统大陆法系国家职权主义诉讼模式的一些特点，为法官在干预庭审进行等方面保留了部分实质性的权力，因而其并没有完全采取起诉书一本主义，而是对侦查案卷中可以移送证据的范围进行了严格的限制。根据意大利新法典第431条的规定[5]，预审法官在发布审判令之后会对侦查案卷进行筛选，为庭审法官准备专门的“法官卷宗”，概括而言，“法官卷宗”中的证据材料主要包括八种，大致可分为以下五类：(1)法律文书，即有关提起刑事诉讼和可行使民事诉权的法律文书；(2)“不可重复进行行为”的笔录，包括关于司法警察、公诉人和辩护人实施的不可重复进行行为的笔录，以及通过国际司法协助在国外取得的文书和采用同样方式获取的不可重复行为的笔录；(3)保全证据笔录，即预审法官在证据保全程序中收集的证据的书面笔录；(4)犯罪物证和与犯罪有关的物品，如果他们不需要另地保存；(5)司法档案的一般证明书和第236条[6]列举的其他材料。除了上述这些证据外，其他的一切证据都不得再随案移送，必须在法庭审判程序开始后由当事人提出或者出示。
尽管意大利并没有完全采纳起诉书一本主义，但是“限制案卷移送制度”的起诉方式，使得庭审法官庭前所能接触的案卷材料的数量受到了严格的限制，减少了法官庭前可能形成的预断，并且也为对抗式的法庭审判创造了条件。
(三)法庭上案卷笔录不具有可采性
改革后的意大利新法典在审判阶段最大特点就是确立了对抗式的庭审程序，即控辩双方对法庭控制的能力增强，法官主导的作用削弱，控辩双方所有的证据材料，尤其是言词证据，原则上都必须要在法庭上以口头方式提出，并经过控辩双方当庭的质证和辩论后才能作为定案的根据。对此，意大利在新法典中确立了一系列证据规则。
其一，对被告人供述可采性的严格限制。首先，在侦查阶段，嫌疑人对司法警察所作出的陈述原则上不具有可采性，检察官不可在审判阶段将其作为指控的依据。被告人的庭前供述只能作为弹劾证据，在被告人庭上证言与庭前证言发生矛盾时，才可以被检察官用以证明被告人庭上证言不可信。其次，在审判阶段，被告人享有沉默权，其既可以选择保持沉默，也可以选择作为证人接受控辩双方的交叉询问。如果被告人选择沉默，那么其庭前证言只有在辩护律师在场且出于自愿供述的情况下，才可以被法院采纳作为证据。{10}
其二，传闻证据规则在新法典中的确立。根据传闻证据规则，任何来源于法庭外的由他人制作的书面证言以及从他人处获知的口头证言，控辩双方都有权要求直接提供证言的证人出庭作证。在这一原则的作用下，一方面任何做出证言的证人都要出庭作证，接受控辩双方的“考察”；另一方面，证人庭前向侦查人员做出，并由侦查人员制作的证言笔录也因属于“传闻证据”而不具有可采性。
其三，控辩双方均有权对向法庭提出证据的可采性表示异议。由于侦查机关在审前收集到的信息仅仅只是证据材料，并不具有天然的可采性，所以，在当庭举证和质证的过程中，辩护方可以随时对证据的可采性提出异议，法官也应及时对此作出裁定。因此，在这种情况下，辩护方就可以作为一种无形的监督力量，对侦查机关庭前案卷笔录的可采性进行约束，防止其未经当庭的举证、质证和辩论，而直接作为证据使用，甚至被法官作为定案的根据。
五、中国的全部案卷移送模式
在具有悠久职权主义诉讼传统的中国，案卷移送制度一直以来就是检察机关向法院提起诉讼的一种方式。尽管在1996年“审判方式改革”的过程中，曾尝试引入“起诉书一本主义”的经验，确立了“复印件移送制度”，但制度落地后的水土不服与实践效果的不尽如人意，又让“全部案卷移送制度”在2012年得到了重新确认。伴随着这一制度的全面恢复，侦查案卷在检察机关提起公诉的同时，一并被全部地、不加任何限制地移交至法院，从而畅通无阻地进入审判阶段。由于我国刑事立法并没有对侦查案卷在审判阶段的使用做出任何的限制，侦查案卷在我国法庭审判前的准备阶段、正式的开庭审判阶段以及裁判的做出阶段都发挥着十分重要的作用，因此，一种以案卷笔录为中心的裁判方式在我国刑事审判的实践中实际存在着。[7]这样的裁判方式不仅导致了我国法庭审判流于形式，许多现代证据规则和诉讼原理都难以建立并实施，而且还对我国整个刑事诉讼的纵向结构产生了深刻的影响，侦查程序代替审判程序在整个事实认定的过程中发挥了决定性的影响，而这与我们正在进行的审判中心主义的改革目标完全背道而驰。
(一)庭前全部案卷移送
根据2012年恢复后的全部案卷移送制度，人民检察院经过审查起诉后，如果认为应当向人民法院提起公诉的，应当将全部的案卷移送至人民法院。在这些案卷中，侦查机关从立案到侦查终结期间制作的侦查案卷，往往是最主要的部分，其记载了侦查机关在刑事审判前阶段就整个侦查过程的说明，以及收集到的各种证据材料。当然，检察机关在审查起诉阶段也可能会对一些证据进行调查核实，并将这些调查核实的情况以笔录的形式记录下来，与在这个阶段获取的新证据一起放入案卷。
一般而言，在内容上，这些庭前移送至法院的案卷大致包括以下三个部分：起诉书、文书卷和证据卷。其中，起诉书是由检察机关制作的，用于启动审判程序的申请书。文书卷包含了记录审判前程序所开展的全部诉讼活动的文书，包括采取强制措施、侦查措施的审批文书、以及用以证明结案的法律文书。而证据卷则包括了侦查机关在审判前程序收集、提取的与案件相关的各种证据材料，在证明的内容上，既包括定罪证据、也包括量刑证据。
在全部案卷移送制度的作用下，检察机关在庭前将与案件有关的全部证据材料都一并移送至法院，这为法官庭前了解案件情况、审查公诉必要性、为法庭审判做准备创造了必要的条件。
(二)庭审法官阅卷
由于我国并没有设置与庭审程序相分离的预审程序，对于检察机关提起的公诉必要性的审查，我国主要是由庭审法官以书面阅卷的方式来实现，即庭审法官通过查阅检察机关庭前移交的案卷材料，并以该案卷材料所反映的事实情况来确定是否存在开庭审判的必要。除了实现对公诉必要性的审查外，庭审法官还通过查阅案卷来进行开庭前的准备活动。
在由独任法官审判的案件中，庭审法官庭前查阅案卷；在由合议庭审判的案件中，原则上合议庭成员都可以查阅案卷，实践中一般则是由案件的实际“承办人”来阅卷、了解案件情况，在有的案件中，承办法官还要在阅卷的过程中制作阅卷摘要，供其他合议庭成员作为参考。由于庭前移送的案卷可以将整个案件事无巨细地、全部地呈现在庭审法官的面前，再加上这些证据材料还有一系列的“诉讼文书”为其合法性“背书”，在这种情况下，庭审法官对“被告人有罪”形成一定的预断似乎就变得难以避免了{11}155，而且在某种程度上，这种预断是强大的、深刻的。
更为重要的是，在承办法官阅卷形成强大的预断之后，我们并没有任何的制度来制约法官将这种预断带入正式的法庭审判中，并消解其对案件事实认定可能产生的负面影响。除此之外，庭前预断也使得法官在某种程度上难以再保持中立和超然的地位。由于已经对案件事实形成了“应当是这样”的认识，其对被告方的主张就无法再保持客观对待和认真倾听的态度，无论是被告人还是辩护律师，他们在表达不同于控方案卷的意见时，都等于是在与法官已经形成的认识进行对抗，在这种情况下，辩护方要想对法官产生影响，进而实现有效辩护，其难度就可想而知了。
(三)案卷笔录推定具有证据能力
在法庭审判的过程中，所有的侦查案卷笔录都天然的被推定为具有证据能力，无障碍地进入法庭。由于我国并没有真正地落实直接言词原则，证人、鉴定人等言词证据的提供者一般也都不出庭，因此，检察官对证人证言、鉴定意见、被害人陈述等这些言词证据的出示，一般都是通过有选择性地、摘要式地宣读书面笔录的方式来实现。之所以是“有选择性地”、“摘要式地”进行宣读，而不是全部宣读，主要是因为法官手中已经有了全部的证言笔录，检察机关没有必要再进行全部宣读，再加上一般这些言词笔录都不止一份，全部宣读将十分浪费庭审的时间，因此，检察机关在出示这些证据的时候往往都是概括式的、仪式化的。在有些偶然的情况下，即使证人、鉴定人出庭作证，这些庭前的书面笔录仍然会在法庭上被宣读，当证人、鉴定人的当庭表述与庭前证言发生冲突的时候，那些当庭做出的证言、表达的意见也并不会当然地代替庭前笔录，成为法官优先采纳、认定案件事实的根据。在这样的情况下，证人、鉴定人的出庭作证似乎就丧失了最根本的意义，庭前的案卷笔录才是法官认定案件事实最重要的根据，法庭审判只是法官消除疑问、确认侦查结论的可有可无的形式。{12}
除此之外，在对法庭审判时间的限制上，我国刑事诉讼立法仅对法庭审判的总期限进行了限制，比如一般的公诉案件应当在受理后的二个月以内宣判，至迟不得超过三个月，可能判处死刑的案件或者附带民事诉的案件，经批准至迟不得超过六个月。但对于法庭审判中断的时间、庭审结束后宣判的时间我国却没有任何的限制，由此，在司法实践中，“法官开庭中途随意休庭、休庭后迟迟不开庭、开庭后迟迟不宣判”等现象比比皆是[8]，在这样的情况下，不仅法庭审判难以集中进行，而且法庭审判对法官形成心证的影响也无从保证，最终对法官事实认定产生决定性作用的恐怕还是侦查案卷笔录以及上级法院的指示。
六、比较与评论
通过上述梳理，我们可以发现，尽管美国、德国和意大利三国在起诉的方式上采取了不同的模式，但是他们都无一例外地对侦查案卷在审判阶段的使用进行了不用程度的限制，避免侦查机关调查的事实结论对于司法裁判产生过多的干扰，从而保证具有最完整诉讼形态的法庭审判能够在事实认定和法律适用的过程中发挥决定性的作用。这种对侦查案卷的不同程度上的限制与我国对侦查案卷的完全不限制形成了鲜明的对比。
为了对美国、德国和意大利这三国在限制措施上的特点有更加清晰的认识，笔者接下来将从审判前阶段和审判中阶段这两个阶段入手，对上述三国的具体限制措施进行一定的横向比较。
第一，在审判前阶段，对侦查案卷的限制主要体现为如何控制法官的庭前预断。在这一问题上，美国的“起诉书一本主义”无疑解决的最为彻底。检察官在庭前只能向法院移交一张起诉书，再加上“罪状制度”对于起诉书内容的严格限制，这使得庭审法官在庭前能够接触到的案件信息极为有限，基本上可以保障法官带着如白纸一般的大脑进入法庭审判，并从审判的过程中获取全部的案件信息。同时，独立的预审法官代替了庭审法官提前接触案卷材料，并将程序性争议、案件分流、证据开示等工作在庭前顺利解决，从而为庭审法官庭前不阅卷提供了实现的可能性。
与美国截然相反的是，大陆法系“职权主义”的诉讼传统决定了德国法官不能在庭前对事实一无所知，而必须要进行一定的准备，带着“疑问和问题”去参加法庭审判，于是“案卷移送制度”就成了德国在起诉方式上的必然选择。尽管法官有必要在庭前接触全部案卷材料，但是德国立法也对庭前的阅卷进行了限制，例如，规定只有职业法官可以阅卷，审判长、起草裁判书的法官以及非职业法官不可以阅卷；法院对案件的审判仅限于证据表明上的合理性，而不进行深入的研究，减少庭前的书面审理对于法庭审判的影响。
作为“起诉书一本主义”与“案卷移送制度”的折中，意大利在起诉方式上的最大特点是对移送至法院的案卷范围进行严格的限制，仅允许法律明文规定的八种证据能够在庭前移送至法院，而这些证据大部分都是不可重复获得的或者进行过证据保全的。除此之外，剩下的证据材料则都必须要经过当庭的提出与质证。对案卷范围的限制，为对抗制的法庭审判创造了前提条件，而对必要证据的庭前移送，则兼顾了法官有限法庭主导权的需要。
第二，在审判中阶段，对侦查案卷的限制主要体现在如何实现庭审的实质化。对于这一问题，美国、德国和意大利尽管在具体的规则上存在一定的差别，例如，美国和意大利主要是通过传闻证据规则加以限制，德国则确定的是直接言词原则。但从根本上他们都是使侦查案卷不具有预定的法律效力，即不具有可采性或者证据能力，具体地说，就是这些侦查案卷不能够在法庭审判的过程中直接作为证据使用，而必须由控方在法庭上以口头的方式提出。只有这样，这些侦查案卷才可能被转化为定案的根据。
综上，美国、德国和意大利在侦查案卷的限制方面既有共性，也呈现出各自不同的特点。那么，我国应当如何对侦查案卷进行限制呢？上述三国无疑为我们提供了三种不同的选择。但由于任何法律制度都是历史传统、社会文化等多方面因素的产物，司法本土资源的特点决定了我们不可能完全照搬某一国的具体做法，而应当在立足我国现状的基础上，汲取他国有益的经验为我所用，对我国侦查案卷的使用进行有效地限制，从而更好地实现审判中心主义。
美国的“起诉书一本主义”模式在解决法官庭前预断的问题上，无疑走得最远，但“起诉书一本主义”建立的根基在于高度发达的“当事人主义”和极为成熟的“对抗式审判”，因此，很多学者[9]已经认识到，这种起诉方式在职权主义诉讼模式的我国不具有实现的可能性。尽管这种起诉方式难以移植，但是他们对于侦查案卷可采性的限制、对起诉书内容的规范却能够给我们带来一定的启发。比如，我们应当对侦查案卷的证据能力予以一定的限制；再比如，我们还可以借鉴美国的“罪状制度”，对检察官制作的起诉书的内容提出若干要求，检察机关在起诉书中不应再对案情进行事无巨细的陈述与介绍，而应当用极为简练的语言仅对涉嫌犯罪行为的构成要素进行概括，并且将行为陈述与法律评价紧密地结合在一起，从而使得起诉书仅仅只发挥一种程序文书的作用，不在事实的内容上对法官的认识产生过多的影响。
在向法院提起诉讼的方式上，德国无疑是与我们最为相像的国家。德国在限制侦查案卷方面给我们的启发是，一方面，我们应在充分发挥合议制度功能的前提下，对庭前阅卷的法官进行限制，不允许所有的法官都能庭前接触案卷材料；另一方面，我们应确立并且充分地贯彻直接言词原则、集中审理原则，不承认侦查案卷笔录具有天然的证据能力，要求证人、鉴定人、被害人等作出证言的人，原则上都应当出庭作证，一旦出庭作证，其庭前的证言笔录都应立即失效。同时，还应当通过对法庭集中审理、及时裁判的要求，来保证法庭审判能够对法官的事实认定产生及时的、有效的、最终的影响。
意大利的混合模式是对两大法系国家起诉方式的一种折中，同时也是大陆法国家借鉴、移植英美法“对抗制”的一个范例。“限制案卷移送制度”模式给我们的启发是，在“案卷移送制度”的起诉方式难以改变的情况下，为了减少法官的庭前预断，我们或许可以对检察机关向法院移送案卷的范围进行限制，将那些无助于法官庭前解决程序性事项、无助于法官进行法庭准备，而又极为可能使法官产生预断的证据材料，排除在庭前移送的范围内，只将那些难以重复进行的、为法官所必需了解的证据材料移送至法院，由此实现“侦查卷”和“起诉卷”的分离，构建一种“双重案卷移送制度”[10]，从而既有效地减少了法官的庭前预断，又满足了“职权主义”诉讼模式下法官庭前了解案件事实的需要。

【注释】 
[1]在证据规则的适用上，各司法管辖区存在巨大的差异。但美国大部分州和学者都主张放宽预审程序中对证据规则的要求，其理论基础有二，一是使证人和被害人免受奔波之苦；二是应当准用大陪审团的证据规则。 
[2]关于职业法官可以庭前阅卷的内容，可参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第139页。 
[3]关于“直接和言词原则”的具体内容，可参见陈瑞华：《什么是真正的直接言词原则》，载《证据科学》2016年第3期。 
[4]关于这些特殊的情况，可参见克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第431页。 
[5]关于意大利新法典第431条的规定，具体可参见卞建林等译：《世界各国刑事诉讼法》，中国检察出版社2016年版，欧洲卷(下)，第1705页。 
[6]意大利新法典第236条规定的是涉及人格判断的文书，这些文书主要是相关权威判决书和司法档案，在为评估证人的可信性程度的目的时可以进行调取。 
[7]关于案卷笔录中心主义的裁判方式，可参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。 
[8]关于这一现象，可见程晓璐：《法院，拿什么来约束你随意中途休庭、延迟宣判？》载http://www.cqlsw.net/business/advice/2016080919889.html,2016年12月6日最后访问。 
[9]关于这些学者的观点，参见陈卫东、韩红兴：《慎防起诉书一本主义下的陷阱——以日本法为例的考察》，载《河北法学》2007年第9期；刘磊：《“起诉书一本主义”之省思》，载《环球法律评论》2007年第2期。 
[10]关于双重案卷移送制度，笔者在另文中专门讨论。
【参考文献】
    {1}左卫民.中国刑事案卷制度研究[J].法学研究，2007，(6). 
{2}陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006,(4). 
{3}约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解[M].魏晓娜，译.北京：北京大学出版社，2009. 
{4}陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2010. 
{5}王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2014. 
{6}陈瑞华.什么是真正的直接和言词原则[J].证据科学，2016，(3). 
{7}克劳思·罗科信.德国刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003. 
{8}托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译.北京：中国政法大学出版社，2004. 
{9}唐治祥.意大利刑事卷证移送制度及其启示[J].法商研究，2010,(2). 
{10}陈瑞华.意大利1988年刑事诉讼法评析[J].政法论坛，1993,(4). 
{11}郭华.我国案卷移送制度功能的重审审视[J].政法论坛，2013,(5). 
{12}沈德咏.论以审判为中心的诉讼制度改革[J].中国法学，2015,(3).

【作者简介】刘译矾，北京大学法学院刑事诉讼法专业博士研究生。 
【文章来源】《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期。