（西南政法大学）
资料来源：《现代法学》2011年第6期
 
【摘要】德国是职权主义诉讼代表性国家，其刑事诉讼向来以追求实质真实为主要目标。但是由于多种因素的综合作用，以实质真实为目标的传统刑事诉讼正在逐渐被司法实务部门所“发明”的刑事协商所取代。为了拯救传统刑事诉讼的核心价值，同时为非正式协商正名，德国立法机关在2009年通过了《刑事程序中的协商规定》，德国式“辩诉交易”正式成为德国法典的一部分。德国刑事协商的发展历程及其立法规范，对我国刑事诉讼制度的改革具有一定的启发意义。 
【关键词】德国；刑事协商；辩诉交易
一、引言
德国刑事诉讼素以发现实质真实为诉讼的首要目标。发现实质真实是司法人员的法定职责，不可以任由司法人员与被告人进行“交易”。因此，被告人在公开的法庭上表示认罪，并不足以终结审判程序。被告人的口供仅具有证据法意义上的证明价值，不具有程序法意义上的程序终止价值，更不具有实体法意义上的直接定罪价值。它只不过是需要法庭结合其他证据认真加以审查的一个证据而已。这与英美法系被告人在有罪答辩程序中的认罪行为意义不同，法庭在后一种情况下一般只需审查认罪的自愿性和明知性，就可以认定被告人构成犯罪，定罪程序直接省略
正是由于这个缘故，美国学者约翰·郎本在1979年的一篇论文中曾把德国称为一个“没有辩诉交易的国度”。[1]但事实上，德国虽然没有完全等同于美国的“辩诉交易”制度，但与其功能几乎等价的类似物早就在德国诞生了。这个等价物就是德国司法中的“刑事协商”[2]：被告人通过辩护人与检察官、法官就刑事案件的处理方式和处理结果进行协商，并以达成的协议作为起诉或裁判的基础。这在1970年代中期的经济、税务、环境和毒品犯罪中，就已经成为了德国法律实务界人士不可告人的“司法秘密”。
在1982年，有一个刑事辩护律师可能担心揭露刑事司法不可告人的“秘密”给自己带来消极影响，遂以笔名在德国发表了一篇文章，详细描述了在大量刑事案件中普遍存在的非正式刑事协商。他在文章中写到，这种做法在实践中不仅大量存在，而且是偷偷进行的：“几乎每个人都知道它的存在，几乎每个人都做了，只是没有任何人把它大声地说出来。”{1}在他看来，正式审判已经退化为一个“仪式”，司法人员就如同演员一样在假装审判，事实上结果早已由各方商谈敲定。此文一出，炮火猛至。但不管学者对其合法性、正当性提出多么激烈的质疑，实务部门却岿然不动，甚至有愈演愈烈的趋势。例如，在下萨克森州，有组织犯罪中超过80％的案件是以非正式协商作为判决的基础{2}。如今，非正式刑事协商已经扩展到了比较严重的犯罪，甚至可以在诸如强奸罪、抢劫罪和故意杀人罪等特别严重的犯罪中零星地发现非正式协商。经过30多年的实践发展、理论探讨和司法规制后，2009年5月28日，德国联邦议会通过了《刑事程序中的协商规定》[3]，非正式的刑事协商终于被立法机关“正名”，成为德国刑事诉讼的有机组成部分。
为什么一个老牌职权主义国家，放弃了对实质真实的坚定追求，发展出了一个与当事人主义诉讼辩诉交易类似的制度？德国的刑事协商到底是如何进行的？刑事协商与传统职权主义诉讼的冲突何在？立法机关能否在保持传统职权主义诉讼核心价值的前提下，同时创造出一个与其“兼容”的刑事协商制度？作为深受大陆法系职权主义诉讼影响的中国，又能从中得到哪些有意义的启发？
二、刑事协商的类型
（一）控辩协商
德国刑事协商在1970年代中期以后之所以如雨后春笋般生长起来，是因为在1975年德国的立法机关为了使检察官不至于沦为“案件数量下的奴隶”{3}，在刑事诉讼法中引入了“附条件不起诉制度”[4]，从而使检察官手中获得了同辩护方进行谈判的“筹码”，而辩护方也发现了可以主动影响刑事追诉的机会。根据《德国刑事诉讼法典》第153条a的规定，如果被告人所犯罪行为轻罪，检察院在取得被告人和法院的同意后，可以在一定期限内（6个月至1年）责令被告人履行特定义务后，做出不起诉决定。检察院可以责令被告人履行的义务包括：提出修复犯罪损害的特定措施、向公益机构或国库缴纳一笔款额、其他公益给付、履行一定数额的扶养义务、与被害人达成和解或参加交通违规学习班。按照立法者的原始想法，主要是想通过检察官依职权发动附条件不起诉程序，对于一个犯罪事实清楚的轻微犯罪被告人，采取快速且较为宽缓的处理方式，以履行“义务”取代“刑罚”。被告人要么接受检察官所附加的义务，要么在不接受时承担被正式起诉的风险。
附条件不起诉制度确立之后，辩护人就发现“机会”来了，开始主动向检察官“出价”。例如，辩护人向检察官表示，其当事人对所犯罪行表示认罪，但是由于罪行并不严重，被告人考虑向红十字会捐赠50000欧元，希望检察官考虑能否不起诉。如果检察官觉得自己可能也会做出类似的决定，而辩护人的“出价”恰好符合他的胃口，那么他虽然不会直接表示接受辩护人的要求，但是却会对被告人作出一个“价位相当”的附条件不起诉。当被告人缴纳完毕后，检察官就做出不起诉决定，此案也就到此结束。通常情形下，也就永久终结。
随着实务的不断发展，辩护人也会采取一些更有分量的“策略”来“逼迫”甚至“威胁”检察官就范。例如辩护人可能提出案件证据不是非常充分，一旦起诉，可能会被判无罪；对于刑法构成要件的解释存在许多不同看法，有可能导致诉讼程序的拖延和反复提出上诉的风险；一旦起诉，辩护人将在正式审判中不断地提出调查证据申请，让检察官必须面对一个可能冗长且复杂的审判；等等。有经验的检察官可能会清楚地意识到，一旦起诉，的确可能会陷入一个冗长且复杂的审判程序之中而难以自拔，导致自己无法处理其他案件，办公室内案卷材料会堆积如山。因此，双方就心照不宣地达成了附条件不起诉的“约定”。
检察官当然也不会完全被辩护人牵着鼻子走，他同样也可以主动“邀约”。检察官知道被告人是一个商人，需要时间赚钱或急需到国外经商，不愿意在刑事诉讼中花费太多的时间，或者检察官可能观察到被告人害怕进行审判，害怕身份被曝光，直接影响到他及其所经营公司的声誉，于是提出一个可能相对较重的条件。同时，辩护人也可能会做被告人的思想工作，分析接受条件之利和继续审判之弊，从而使被告人接受哪怕比较苛刻的附条件不起诉。有的情形下，检察官直接以附条件不起诉为后盾，声称这是达成交易的最后机会，否则检察院将会提出更高的量刑建议{4}。
德国的检察官对于可能判处罚金或缓刑等轻刑的被告人，除了可以做出不起诉决定外，还可以通过一种不经审判的书面审核程序请求法院直接定罪处罚。这个程序就是《德国刑事诉讼法典》第407条所规定的“处罚令程序”。根据法律规定，如果被告人的犯罪事实清楚，证据充分，德国检察官在轻罪案件中有向法官请求作出处罚令的权力。如果被告人对处罚令不持异议，经过一段时间后，被告人将不经审判直接被处以罚金或缓刑。这与普通法制度下的有罪答辩制度非常相近。因此，也就成了非正式协商的一个重要范例。检察官可能会向辩护人表示，如果被告人接受处罚令中的制裁，检察官将不再提起正式指控，只向法院请求一个处罚令。一般来说，辩护律师和检察官会就制裁金额进行协商，当达成协议后，法官几乎也会百分之百地接受检察官所请求的处罚令。德国如今大约有35％的案件是通过处罚令处理的，其中多数案件的判决都是建立在非正式协商基础之上的。[5]
除附条件不起诉和刑罚令外，德国检察官同辩护方可能还会就“量刑”进行协商，协商的主要方式类似于英美法系的“减轻指控”协商。当被告人表示认罪，检察官会把罪名从量刑较高的级别降到量刑较低的级别（如将故意杀人罪改变为故意伤害致人死亡罪），从而使被告人可能获得较轻的刑罚。但是在德国，检察官对量刑的协商权受到严格限制，因为一旦开启正式审判程序，法官对被告人罪名的认定不受检察官的限制，如果根据已查明的案件事实，认定被告人的行为构成其他罪名，法院有权直接改变对“犯罪事实的评价”。同检察官可以直接决定结果的不起诉、处罚令不同，量刑要受到法官的牵制。因此，量刑协商实际上主要发生在法官和辩护方之间。
（二）审辩协商
在德国，当案件被提起公诉之后，将会进人中间程序（相当于预审），如果法院在中间程序中认定符合起诉的条件，将会裁定进入正式审判程序。法院和辩护方之间的刑事协商有可能发生在起诉后到判决前的任何阶段。审辩协商既可能针对案件的实体性问题，也可能涉及案件的程序性问题。
认罪协商是德国审辩协商的首要议题。所谓认罪协商，就是被告人表示将当庭对检察官指控的犯罪事实表示认罪，籍此要求法院给予他一定的“量刑折扣”。真诚地认罪悔过应当得到一定的量刑优惠这一原则在德国甚至在任何国家都没有争议。不过，在认罪协商的条件下，被告人认罪的原因是希望从轻量刑，而不是真诚地悔过。但是德国学者施密特认为，只要被告人认罪，悔过的可能性就不能排除，根据存疑有利于被告人的原则，可以作为从轻量刑的依据。另一方面，即使没有悔过，认罪口供在确定案件事实方面的价值也足以成为从轻量刑的依据{4}355,356。
但是，被告人在认罪协商情形下的认罪往往都是“形式认罪”，对准确认定案件事实几乎没有多大意义。所谓“形式认罪”，是指被告人仅仅承认已经被证据证明的控诉事实，或者说只是简单地表示认罪，并不陈述任何新的事实。被告人之所以进行“形式认罪”，是因为如果透露案件细节，可能导致被判处更为严厉的刑罚或者被受害人用作提起民事赔偿的证据{5}。与德国传统刑事诉讼相比，这种“形式认罪”显然不符合发现实质真实的诉讼目标。不过，法院也乐于接受。如果被告人陈述过多的犯罪细节，有可能出现一些需要从重量刑的事实，法官与辩护方达成的从轻量刑协议就缺乏事实依据，容易遭受社会的质疑。当疏勒曼教授向法官问到，如果在审判中没有提出足够的定罪证据，是否还会接受一个认罪口供，大约72％的法官表示会接受这个口供，并把它作为认定有罪的主要基础，这主要是因为法官与被告人可能已经在私下达成了协议，法官已经形成了“内心确信”{6}。
辩护方可以提出的第二个重量级筹码就是放弃自己诉讼中所享有的程序性权利[6]，使法院能够节省刑事审判的时间和精力，快速审结案件。
德国刑事诉讼中的被告人所享有的诉讼权利与英美法系国家被告人所享有的大体相当。例如可以申请法院调取有利于被告人的证据，申请排除不具有证据能力的证据，依照直接言词原则申请证人出庭作证，不受限制的上诉权等等。如果被告人在审判中坚持把自己的权利“用尽”，一场比较复杂的正式审判所耗费的时间和人力相当巨大。因此，德国的辩护人会“威胁”法院，如果不进行交易，他们将坚持行使刑事诉讼中的程序性权利，以此来拖垮法院，例如辩护人坚持要求法院传唤远在国外的证人出庭作证。如果法院不同意他们的申请，他们将马上提起上诉。辩护人对法院的“狂轰滥炸”会使法院不堪重负，法院也因此会同意辩护人的要求，声明只要辩护人放弃对证据能力的争议或其他程序性请求，将会给予被告人一定的量刑优惠。
其中，绝大多数程序性事项的协商都包括放弃上诉权。依照德国先前的法律规定，放弃上诉权的“协议”并不具有法律拘束力，被告人依然有权进行上诉。虽然同法官、辩护人相比，由于受到“禁止不利益变更原则”的保护，被告人提出上诉并不会给自己带来任何不利的后果。但是，被告人对协商结果提出上诉的情形很少发生。这主要是因为被告人一般对协商的结果比较满意，而且可能也不太愿意在另一个诉讼程序中花费更多的时间、金钱和精力。不过，最重要的原因则是，“协商通常是秘密进行的，而且被告人基本上不能参与这一过程”{7}，他们的辩护律师可能根本就不会告诉他们享有对协议内容有请求救济的权利。
对于法官而言，除了可以在实体上给予被告人量刑减让作为交易条件外，也可以凭审判人员手中享有的一些“程序性权力”或“程序性策略”与被告人进行协商。例如，如果被告人认罪或放弃程序性权利，将会把羁押措施改变为非羁押性措施或释放。在一些具有较高社会经济地位的白领被告人中，由于程序公开将会暴露他们的“罪行”，直接影响其个人、企业的声誉，所以法官就以案件不向社会公开作为筹码同被告人交易，例如将审判安排在下午较晚的时段进行或者不向媒体提供信息，以避免在法庭上出现旁听群众和媒体报道。
三、刑事协商的产生原因
同美国的辩诉交易一样，德国的刑事协商制度也是司法实践自发形成的，只不过诸如附条件不起诉、处罚令程序、被告人所享有的程序性权利及法官享有的量刑裁量权等制度性事实为其提供了土壤。但是，德国的土壤显然是贫瘠的，因为传统上支配德国刑事诉讼的主导性价值目标是司法人员积极探知案件真相的实质真实观，事实是不允许交易的，即使是上述制度或权利，其设计本意也不是用来“交易”的。从本质上而言，德国刑事协商制度的形成是传统刑事诉讼价值观及其制度设计与现代刑事诉讼的现实需要之间的冲突无法调和的产物，是司法实践所发展起来的无奈的“便宜”之计。
首先，在过去30多年里，德国刑事案件的数量增长迅猛。其中，经济犯罪、毒品犯罪的增长速度更是惊人。而随着东西德合并和欧洲一体化进程的加快，跨国和国际性犯罪也使刑事司法不堪重负。如何“减负”，就成为摆在实务部门面前的一道必须解答的难题。司法人员必须思考如何最佳配置资源，在尽可能短暂的时间里，“解决”而不是“审判”可能多的案件{3}168。与此同时，自1970年代末，德国刑法也进行了较大规模的修正、扩张。在许多新型犯罪中，如环境犯罪、经济犯罪，犯罪客观要件从行为转变为特定的风险。风险刑法是刑法应对现代社会高风险的现实产生的，但是要想证明特定的风险犯罪，如果没有被告人的认罪口供，司法机关往往需要过滤、审查数以百计的文件、证言，其中有的证人还可能需要从国外带回德国。案件数量和案件证明难度的同时增加，使侦查、审判的时间呈几何级数字增长，制定于19世纪的德国传统刑诉法已经无法承受。如果不能开辟“第二战场”，“刑事诉讼的大厦就会倒塌”{8}。对于刑事司法系统的所有参与人员来说，非正式的刑事协商，无疑是最为“经济”的诉讼模式。
其次，刑事协商除了“经济”以外，还非常“实惠”。对于参与诉讼的被告人、辩护人、检察官和法官而言，刑事协商几乎是一个皆大欢喜的“共赢”局面。对于事实上有罪的被告人而言，刑事协商可以给其带来更轻的刑罚。而在附条件不起诉中，其犯罪记录都不会列入刑事记录中{9}。在运作良好时，罪犯甚至可以在无人知情的情况下“自行了结”犯罪问题。例如在附条件不起诉或法院答应不向社会公开案件时，罪犯的家人、邻居、同事或上司等熟人，可能不会知悉起诉或审判的事实，当罪犯完成所科予的条件或刑罚后（通常是缴纳一笔数额的金钱或罚金），除非事后发现重罪，否则案件即告终结{3}174。对于辩护律师而言，如果他认为被告人被定罪的可能性比较大，通过刑事协商为被告人争取到一定的刑罚优惠，就可以向被告人显摆自己在刑事司法中的影响力，同时也可以以此“优惠”向被告人索取更大的“实惠”。此外，辩护律师通过与检察官、法官进行私下协商而不是公开对抗，还可以进一步树立在司法人员心目中的“和谐律师”形象，对其以后顺利开展辩护工作也是颇为有利的。[7]对于检察官而言，无论是不起诉、以处罚令判刑还是法官与辩护人的协商，他都可以避免在审判阶段的证据调查和证明义务，同时又不至于放纵犯罪。对于法官而言，除了可以享受到与检察官同样的“实惠”外，还可以提高自己的职业声誉，因为法官同辩护人的协商一般都包括放弃上诉权，从而可以避免上诉可能产生的改判或发回重审，从而赢得优秀法官的声誉。
其次，德国的刑罚理论从偏重于报应刑罚转向偏重于威慑刑罚，也是一个重要原因{10}。传统德国刑罚理念以报应为主要目标，强调“绝对公正”，就是所谓“杀人偿命，伤人及盗抵罪”。威慑理论则强调刑罚的预防功能。就一般预防而言，尽可能快速地且确定地惩罚犯罪，将会产生更大的威慑效果。正如贝卡里亚所言：“犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们很自然地把犯罪看做起因，把刑罚看做不可缺少的必然结果。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”{11}非正式的刑事协商正是一种可以快速且确定地惩罚犯罪的程序。同时，对于被告人而言，如果他可以参与协商，并可以积极地影响最终处理结果，也更有利于其接受刑罚，实现刑罚的特殊预防功能。正如赫尔曼所言：“过去法官对被告人处以其应得的惩罚，但现在法官们认识到，只有被告人自己主动接受惩罚，才能更好地挽救与改造被告人。”{12}
最后，与传统刑法以打击社会边缘群体的犯罪行为不同，现代德国《刑法典》的触角不断延伸，越来越多的不属于传统犯罪范畴的行为都成了犯罪。其中，最为显著的就是环境犯罪和白领犯罪。这些犯罪的被告人与传统犯罪的被告人具有重大差异，他们不是社会的“渣滓”，几乎都是社会的“精英”，与检察官、法官具有类似的社会地位和经济地位。这一群资源较为丰富的被告人有能力聘请到高水平的优秀刑辩律师，而同时这些人所涉嫌的犯罪又较为复杂。他们的律师为了给自己的当事人争取到尽可能有利的结果，就会利用不断完善的被告人权利为筹码，同司法人员协商。[8]而司法人员鉴于被告人的社会地位和案件的复杂性，也更愿意在这些案件中进行协商。这也是德国刑事协商在诸如白领犯罪、环境犯罪、税收犯罪中使用比率较高的原因{12}756。
四、对刑事协商的规制
（一）司法机关对刑事协商的规制
自从上文所提到的那个匿名辩护律师揭露了刑事协商的“黑幕”后，德国学者对刑事协商的批评一直不绝于耳。绝大多数学者都认为刑事协商是在拿正义做交易，违反了刑事诉讼的若干基本原则，不具有合法性。德国学者认为刑事协商侵害到的基本原则有：违反法官依职权澄清案件事实真相的义务；违反直接言词原则；违反公开审判原则；违反无罪推定原则；违反不得强迫自证其罪原则；违反起诉法定原则；侵犯了被告人的公正审判权；等等。[9]但是，由于非正式刑事协商在德国的司法实践中扮演着举足轻重的角色，即使理论界批评之声纷至沓来，实务部门依然我行我素，认为刑事协商并不违法。
由于刑事协商大多包括放弃上诉权的协议，所以德国的上级司法机关也一直没有机会通过判例来设定具体的协商规则。1987年，德国联邦宪法法院终于接到了一个当事人的上诉，并做出了德国第一个有关刑事协商的最高级别指导性判决。不过，在该案的预先听证程序中，宪法法院认为它对这个案件的非正式协商问题没有管辖权，因为它没有发现任何重大的侵犯宪法权利的行为。不过借助此案，德国联邦宪法法院终于对非正式刑事协商的合法性表态。宪法法院认为，法院在正式审判活动外对案件进行协商，只要遵守相应法律规范，是允许的。在该案中，司法人员没有违反任何程序法，而且法庭上展示的证据已经非常充分，足以定罪，最终量刑也同罪犯的罪行相称。虽然该案以上诉人失败而告终，但是联邦宪法法院终于通过该案确立了几个刑事协商的基本规则。第一，所有各方必须都要参加协商，任何协商（包括协商的内容）都必须在主审程序中公开宣布。第二，协商不得包括任何超越权限的许诺，协商的结果应当是合法的和有正当根据的。第三，协商不具有法律拘束力，但是除非出现违法情形，一般应当予以接受。第四，根据实体真实原则，法院必须要严格审查认罪口供的真实性。[10]通过设定这些规则，联邦宪法法院似乎承认了非正式协商的合法性。
此后10年时间里，联邦最高法院接到多起有关刑事协商的上诉。但是，联邦最高法院的判决往往自相矛盾，在维护刑事诉讼基本原则和现实必要性之间摇摆不定。[11]这种局面直到1997年联邦最高法院第四分庭做出一个重要判决后才有所缓解，该庭较为透彻地澄清了非正式刑事协商的一些基本问题。
在1997年的判决中，联邦最高法院第四分庭确立了以下规则。第一，联邦最高法院宣布，只要非正式协商没有超出现行法律框架，协商保持在特定的限度内，是允许的。这只不过是再次确认了非正式协商的合法性，以期进一步消除学术界关于合法性问题的争论。第二，刑事协商既可以在中间程序中进行，也可以在正式审判程序中进行，但是必须要在正式审判程序中公布协商的最终结果。所有参与诉讼的当事人，即使是没有参与协商的其他共同被告人，都应当要告知其协商的结果。这个规则主要是解决私下协商与公开审判之间的冲突，增强刑事协商的透明度。第三，协商并不能免除法院发现实质真实的义务，因此即使被告人表示认罪，法院也必须要认真调查口供的真实性。不论案件性质如何，刑事协商都不得包括是否有罪的问题。也就是说，“定罪协商”是绝对不允许的。这个规则意在发挥协商价值的同时，维护传统刑事诉讼的基本价值，期望能够得到鱼与熊掌兼得的效果。第四，对于认罪协商，被告人的认罪行为可以作为从轻处罚的情节，但是法官只能提出可能会判处的最高刑罚，不得提示将要判处的具体刑罚。这个规则主要是为了维护罪刑均衡基本原则。第五，不得以威胁或不当的许诺进行协商，以确保被告人认罪的自愿性。第六，协商不得包括对上诉权的放弃，以确保上级法院能够对协商结果和程序合法性的后续监督。[12]
但是，联邦最高法院的判决所确立的规则并没有得到下级司法机关的认同。下级司法机关普遍认为联邦最高法院的判决是对司法实务的不理解，高高在上的最高法院没有理解各种非正式协商的现实必要性，下级法院指责其判决与日常审判工作相去甚远。因此，实务当中违反规则的现象依然存在，其中最后一条禁止放弃上诉权规则就是一个经常被“偷偷”规避的规则。
大家依然在等待给予更多理解的新判决。事实上，该判决虽然确立了一系列较为具体的规则，但是由于没有充分满足实践的需要，联邦最高法院的5个刑事分庭在非正式协商问题上依然存在较大分歧。在这种情势下，联邦最高法院第三分庭在2004年被迫将协商中的放弃上诉权问题提交给了由几个分庭共同组成的“大刑事庭”进行裁决。“大刑事庭”再次确认了1997年判决所设立规则的正当性，但是在放弃上诉权问题上，“大刑事庭”还是被实务“逼迫”承认了它的“相对有效性”。联邦最高法院在该案宣布，控辩双方可以就放弃上诉权进行协商，但是法院本身不得参与放弃上诉权的协商。法院必须要告知被告人，放弃上诉权的意思表示不具有法律拘束力。在履行了这个“合格信息”的“加重告知义务”后，如果被告人依然坚持要求放弃上诉权，那么该协商结果有效，被告人不得上诉。[13]德国的最高司法机关基本上是亦步亦趋地跟随在下级司法实务部门的身后，疲惫不堪。该判决作出后，联邦最高法院向立法机关求援，声称自己的“造法能力”已经达致极限，呼吁立法机关赶快行动，对刑事协商进行规范。
（二）立法机关在2009年对非正式刑事协商的确认及规范
在经过30多年的实务发展和司法规制后，德国联邦议会在2009年5月28日通过了名为《刑事程序中的协商规定》的议案，为刑事协商的合法性之争划上了一个休止符。立法机关声称，新的规定在确保德国刑事诉讼基本原则得到遵守的前提下，对刑事审判中的协商内容及程序进行了合理的规范，试图将协商活动与传统德国刑事程序基本价值观进行“融合”。其主体内容是新增的第257条c，但是就其具体内容而言，立法机关的大部分规定都没有突破联邦最高法院先前判决中所确立的规则，只不过是对其进行了“立法确认”而已。
第一，新规定对于刑事审判阶段的控辩审三方协商的合法性进行了确认。规定法院只要必须要宣布协商的内容，在得到了控辩双方的同意后，协议就会生效。根据新增加的第160条b，如果有助于推进诉讼的顺利进行，控辩双方也可以在审前进行适当的“交流”，但是在没有法院的参加下，控辩之间通过“交流”达成的协议是否有效，是否是允许的，新规定都没有涉及。也就是说，新规定主要规范的是在法官参与下的刑事协商问题，控辩双方进行的刑事协商及其效力不明。
第二，根据第257条c第1项规定，要求法院必须在确认了自白的真实性并对犯罪事实进行了全面的调查后，才能做出判决。也就是说，被告人毫无内容的“形式认罪”不能作为裁判的依据。此外，协商内容不得包括对罪行的协商。从上文可以看出，这些内容基本上是在重申联邦最高法院判决所确立的规则，其目标无疑是为了维护德国的实质真实原则。
第三，为了保证刑事协商的透明化，同时便利于上级法院对判决合法性的审查，立法机关在第273条第1项之后新增了对协商的笔录记载要求。新规定要求，正式审判的庭审笔录必须清楚记载协商的过程及结果，即使没有进行刑事协商，也应当在笔录中载明：未进行过协商。这一要求把私下进行的非正式协商拖到了公开的程序之中，对于确保协商规范化和上级司法控制具有重要意义。
第四，为了确保审判公正和保护被告人的合理预期，新增的第257条C第4项规定，法院应当遵守先前给予被告人的承诺，不得判处超过法官在协商中提示的最大刑罚。但是，如果出现了新的事实（例如漏罪或加重情节），法官可以不受先前所提示的最大刑罚的限制。这个规则一方面保护了被告人对协商结果的合理期待，增加了判决结果的可预测性，消除被告人的后顾之忧，另一方面又确保了刑罚均衡原则和量刑的公正性。法官的判决不是完全建立在协商的基础上，同时还必须要考虑已知事实和新事实，这也是实质真实的要求。新规定还解决了一个较为棘手的问题，一旦因发现新事实导致协商破裂，那么被告人先前的自白能否直接作为定案证据使用。根据该项规定，立法机关声称为了确保无罪推定原则，协商破裂后的自白不得作为证据使用，从而使审判恢复到协议达成前的状态。也就是说，不管法官现在心里面对被告人的罪行确信程度如何，先前的自白都必须从他们的大脑中擦除。
第五，有关对放弃上诉权的协商问题，立法机关在第35条a和第302条中对其进行了规定。根据新规定，只有在法官履行了前述“合格信息”的“加重告知义务”后，被告人依然坚持放弃上诉权的，放弃上诉的协议才会有效。也就是说，如果控辩双方就被告人放弃上诉权达成了协议，那么在向被告人宣布判决结果时，除了要告知其有权上诉外，还应当进行“加重告知”：你与检察官所进行的放弃上诉权的协商是无效的，你现在依然有权提出上诉，请问你是否要提出上诉？如果被告人坚持不上诉，那么放弃上诉权协议生效，该判决立刻成为生效判决。立法机关希望通过这种司法告知和司法控制确保协商是在法律限度内达成，并保证上级法院有机会对不合法的协商进行纠正。此外，新规定还明确了协商后的上诉期限问题。如果被告人没有被告知上述“合格信息”，依照法律规定，被告人有权在收到判决书后7日内提出上诉。但是，经过协商后，被告人可能误以为自己已经丧失了上诉权，等到知道自己有权上诉时，可能上诉期限已满，在这种情况下，是否应当适当延长未被告知“合格信息”被告人的上诉期限？立法机关规定期限不得延长，也就是跟其他被告人的上诉期限一样，其目的为了维护司法平等原则。立法机关认为，如果参与协商的被告人上诉期限可以延长，那么对那些没有进行刑事协商的被告人而言，是不公正的。
总体上而言，德国立法机关在2009年所确立的这些有关刑事协商的规定，只不过是对先前司法机关所确立规则的“立法确认”，基本上没有多少实质性的改变。也正是这个缘故，德国学者普遍认为，这个新规定能否有效规范德国的刑事协商，还要打一个大大的问号。
首先，这个规定主要规范的是“正式审判阶段”的审辩刑事协商，但是德国的刑事协商不仅仅发生在正式审判阶段，审前阶段的控辩刑事协商也大量存在[14]，其主体就是检察官和辩护人利用《德国刑事诉讼法典》第153条a附条件不起诉所进行的协商。虽然附条件不起诉所适用的范围仅限于轻罪，但是绝大多数的伤害案、盗窃案和一些白领犯罪都在这个范围之内，况且司法实务界早已突破了这个限制，在较为严重的复杂案件中也通过协商“解决”案件，以规避正式审判。这种协商只在控辩双方之间进行，基本上游离于法官的司法控制之外，更加不具有透明性和规范性。立法机关放任控辩协商，难逃德国学者对其违反“法治国”的责难。
其次，立法机关所尝试的一系列使刑事协商与传统刑事诉讼基本原则进行“兼容”的规范性措施能否得到有效执行，也不无疑问。根据新规定，即使被告人表示认罪，法院依然要对口供的真实性进行调查，并且还要调查其他证据，这被视为是实质真实原则的基本要求。但是刑事协商之所以在司法实务中得到迅速发展的原因恰恰就是可以提高诉讼效率和解决证据不那么扎实的棘手案件。[15]如果被告人认罪，依然还要像以前那样进行认真调查，刑事协商的吸引力必将减弱。为了保障无罪推定原则，立法者规定被告人先前在协商中做出的认罪行为无效，法官不得将其作为证据使用。这显然也违背人的认识规律，除非立法者能够在程序设计上更进一步，将主持协商的法官与事后协商破裂主持审判的法官分开，由不同法官进行审理。否则，对于一个法官先前已经确信是真实的口供，要求法官无视它，只能是自欺欺人。
最后，立法者为了确保上级法院的监督权和被告人在协商中的自愿性，要求法官不得参与放弃上诉权的协商，同时在宣判时还必须要进行放弃上诉权无效的“加重告知”。但是，德国司法实务中审辩协商中一般都包括不得上诉的内容。因为被告人放弃上诉权对于法官而言至少有两大益处：第一，没有上诉的可能性，判决书简单写写就算完事，可以节省大量的时间和精力；第二，任何上诉都是对法官判决公正性或判决质量某种程度上的否定，上诉的案件越少，被推翻的可能性也就越小，这对于维护法官在职业圈内的声誉是极为重要的。而辩护律师也不可能喜欢上诉，因为这将会破坏他与法院、检察院之间的以信任为基础的工作关系，而且会威胁到未来的协商。[16]因此，这个规定实际上不符合参与协商的所有职业法律人的利益。在被告人通常被排斥在协商过程之外的现实条件下，如果法官、检察官和辩护律师能够在判决后坚持“隐瞒”七天，被告人就是想上诉，也基本上无望了。可能正如马什预言的那样：“放弃上诉的协商将会继续，只是变得看不见了。”{13}
德国立法机关的新规定的理想是美好的：在不损害传统刑事诉讼基本价值的前提下，实现刑事协商快捷处理案件的功能。但是这个理想能否实现，能否立刻将实践中运行长达30多年的刑事协商真正规范化，尚有待进一步观察。
五、正当程序的悖论和双层司法（代结语）
跟意大利在1989年《刑事诉讼法》改革时亦步亦趋地移植美国辩诉交易制度不同，德国的刑事协商制度几乎完全是司法实践自发演进的产物，由于诉讼价值观的显著差异和制度土壤的不同，所以“可以肯定地说，德国式的‘辩诉交易’不是模仿美国的产物”{15}。根据上文的介绍，我们可以看出德国的刑事协商在制度设计上与美国还是有比较大的差异：首先，由于德国法官所具有的强大量刑裁量权和在审判中的主导性地位，重罪案件的协商主要是发生在审辩之间，而不是像美国那样发生控辩之间；其次，由于受到法定起诉原则的限制，控辩之间的协商范围受到限制，从法律上而言，只限于判处1年有期徒刑以下的轻罪，而不是像美国那样控辩双方可以就任何犯罪进行交易；再次，由于追求实质真实的传统，被告人即使同检察官、法官达成协议，其认罪口供的真实性乃至于全案证据仍要经过法官的严格审查，这与美国的被告人一旦认罪，可以终结定罪程序不同，同时德国也不允许进行任何“罪行或指控协商”；最后，由于德国的刑罚相对于美国而言要更轻缓[17]，加之严重违反量刑均衡的刑罚将会被上级法院改判，因此德国式“辩诉交易”所给予被告人的优惠可能并没有美国那么多，这也使德国被告人相对于美国被告人而言在交易动力和压力方面都较小一些。
德美两国虽然在“协商性司法”上存在着上述种种制度上的差异，但是在导致其产生的原因上却具有惊人的相似性。从表面上看，美国和德国的“辩诉交易”都是司法机关面对日益增长的刑事案件所做出的迫不得已的选择。但事实上，这只是硬币的一面而已。硬币的另一面则是20世纪后半段西方法治国家刑事程序的正当化。美国在1960年代由沃伦主政联邦最高法院后，被告人在刑事诉讼中的正当程序权不断得到扩充，我们现在熟知的米兰达告知、非法证据排除、律师在场权和指定辩护权等权利，都是那个时代的杰作。在欧洲，第二次世界大战之后，要求限制国家权力，加强人权保障的呼声也一浪高过一浪。作为两次世界大战的发起国、战败国的德国，更是对专制权力保持高度警惕。德国刑事程序中的人权保障水平也是走在欧洲国家的前列，甚至超过了美国。[18]套用达马斯卡的话来说，被告人现在口袋里有了各种“新箭”，只要被告人愿意，他可以随时把这些“新箭”射向司法机关{16}。一方面刑事案件与日俱增，另一方面被告人被“武装到牙齿”，此时的司法机关要想一对一地“上阵杀敌”，已经显得力不从心，于是他们就不得不专拣那些不认罪的“硬骨头”开刀，同时对那些自愿投降的“俘虏”—认罪的被告人—网开一面。这就是正当程序的悖论！国家给予犯罪嫌疑人、被告人越多的权利保障，越是使自己陷入被动，最终以牺牲刑罚权（甚至定罪权）来换取被告人的合作。
中国当前的刑事诉讼也面临案多人少司法资源紧张的现实困境，但是却没有从司法实践中“自发”生长出类似于美国“辩诉交易”或德国“刑事协商”之类的制度。在我看来，其中一个最主要的原因就是我国的刑事程序尚未完全实现“正当化”[19]所致。被告人所享有的诉讼权利还相当有限，缺乏同司法机关进行谈判的筹码；同时，由于绝大多数案件都没有辩护律师的帮助，被告人甚至连自己享有哪些诉讼权利都不清楚。从德美的“协商性司法”实践来看，司法机关之所以愿意同被告人进行谈判，其主要目的之一就是为了换取被告人的自证其罪的“自白”。被告人是拿自己的“沉默权”同司法机关进行交易。但是反观我国的刑事诉讼，犯罪嫌疑人至今依然要承受“如实回答”的义务。在这种制度下，被告人只能被动接受司法机关的处理结果，无法以自己的诉讼权利同国家机关进行强有力的“博弈”。这就使西方国家要耗费长达数月甚至多年才能审结的案件，在中国可以在几个小时内审结。[20]在这种条件下，如果移植德美的“辩诉交易”制度，只能使被告人成为任由司法机关处置的客体，而且在我国目前司法人员素质尚有待提高的情况下，还可能进一步加剧司法腐败。[21]但是我们也需要注意的是，我国的刑事程序正在逐步走向正当化，被告人所享有的诉讼权利也在不断扩大，例如去年通过的《两个证据规定》中对非法证据排除规则的完善，今年刑事诉讼法修改草案在某种程度上已经确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权并在许多方面扩大了辩护权。为了防止司法机关重蹈德国的覆辙，我们在扩大权利的同时千万不要忘记正当程序的悖论，并主动设计相应的程序予以疏解。
虽然我国目前尚不具备移植德国刑事协商的制度条件和现实压力，但是其核心内涵倒是值得我们借鉴。这个核心就是对认罪的被告人提供一套不同于不认罪案件的特殊程序。从当前世界刑事司法的发展趋势来看，这种“双层司法”是大势所趋，甚至有“自负的”的美国学者已经把这种现象称为“辩诉交易的全球化和刑事诉讼的美国化”{17}不过，这种双层司法并不一定都是美国式的，它可以分为两种模式：一种是司法机关固定让步式，另一种则是被告人与司法机关讨价还价式。前一种模式好比是超级市场的固定打折（从轻量刑），你要么接受（认罪）要么不接受（不认罪）；后一种模式好比是小摊小贩的灵活讲价（“刑事协商”或“辩诉交易”），双方一致同意还可以折上折。
对于我国目前而言，已经存在“固定打折式”司法，体现在简易程序和被告人认罪案件简易审程序中。根据前文的分析，我们目前还不具备“灵活讲价式”司法的条件和压力，但是对于“固定打折式”司法，完全有必要进一步扩大其适用范围。虽然我国被告人还不具有协商的能力，但是其完全有能力享受到固定折扣的好处，而且可以在某种程度上化解我国刑事诉讼的办案压力。从这个意义上而言，德国的附条件不起诉、处罚令制度以及正式程序中对认罪被告人给予一定量刑折扣的做法，都是值得借鉴的。但是，我们必须要警惕其坠入司法腐败的漩涡。为此，德国立法机关在2009年所规定的有关保障措施，都值得我们思考和借鉴。 

【注释】 
[1]郎本教授在该文中对德国的职权主义实质真实观赞赏有加，不仅结果公正，而且还富有效率，他把德国视为解决美国“辩诉交易”难题的改革榜样。（参见：John H. Langbein. Land without Plea Bargaining： How the Germans Do It[J]. Mich. L. Rev. 1979,(78)：204.）
[2]对于德国刑事程序中的协商，国内外学者都曾有把它翻译为“辩诉交易”的版本，本文之所以不使用“辩诉交易”的译法，是基于以下几点考虑的：第一，从德国的法律制度来看，德国并没有英美法系的有罪答辩制度，即使是2009年所通过的有关协商的新规定，也没有承认认罪直接导致定罪程序的终止，既然“无辩”，何来“辩诉交易”；第二，即使是对“辩诉交易”之“辩”进行扩大解释，理解为“辩方”，也无法涵盖德国的刑事协商制度，因为德国的刑事协商主要发生在法官和辩方之间，似乎应该翻译为“审辩协商”更为恰当；第三，德国控辩审三方之间的协商事项并不仅仅围绕被告人的“自白”或“认罪”，还包括诸如“不公开审判”、“免予强制措施”等事项；第四，德语对于控辩审三方就实体或程序性问题的谈判，使用的是“Absprache”，翻译为中文应为“协商”，也正是这个原因，所以对德国法研究较为透彻的我国台湾地区，将其“刑事诉讼法”第七编类似于美国辩诉交易的程序取名为“协商程序”。
[3]Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verstandigung im Strafverfahren, Drucksache 16/12310.
[4]从立法条文说明来看，《德国刑事诉讼法典》第153条a被定义为“暂时不予起诉”或“暂时停止”，而不是附条件不起诉。（参见：德国刑事诉讼法典[M]．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，1995：73.）但是从其实际内涵来看，我国台湾地区学者把其翻译为“附负担的舍弃起诉”，更为准确，考虑到语言使用的差异性，本文将其称为“附条件不起诉”。需要注意的是，李昌珂翻译的《德国刑事诉讼法典》已经经过了多次修改，现在德国附条件不起诉可以附加6种条件。
[5]Bernd Schunemann.Absprachen im Strafverfahren？— Grundlagen, Gegenstande und Grenzen [M]．Munchen： Beck, 1990：153．不过，这与叶勒教授在2009年所做的统计悬殊较大，根据叶勒教授的统计，2006年德国全年度被以处罚令判刑的被告人约占总人数的14.5％。（参见：Jorg-Martin Jehle. Criminal Justice in Germa-ny： Facts and Figures[M]．Berlin： Federal Ministry of Justice, 2009：20.26）
[6]当然，被告人认罪本身也可以看作是对其所享有的沉默权的放弃，此处的程序性权利是指除沉默权外被告人所享有的其他诉讼权利。
[7]由于经常接触，“守信用”的律师甚至可以同司法人员进行不同被告人的不同案件进行协商，在一个案件中做出让步从而在另一个案件得到奖励。（参见：Regina E. Rauxloh. Formalization of Plea Bargaining in Germany： Will the New Legislation Be Able to Square the Cirele [J]．Fordham Intl L.J. 2011,(34)：307.）
[8]罗科信教授曾指出：“据经验性研究指出，被告人之社会地位在迄今之实务中虽然并不直接影响案件会否不被起诉，但其对此之影响力却可透过巧妙的辩护策略来达成（例如请著名的律师为其辩护）。”（参见：克劳思·罗科信刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：106.）
[9]有关刑事协商与德国刑事诉讼基本原则之间的冲突问题，参见：Thomas Swenson. The German “Plea Bargaining” Debate[J]．Pace Intl L. Rev. 1995,(7)：400-414.
[10]BGHSt NStZ 1987, 419.
[11]有关这一时期德国联邦最高法院在刑事协商问题上自相矛盾的判决历程，参见：Regina E. Rauxloh. Formalization of Plea Bar-gaining in Germany： Will the New Legislation Be Able to Square the Circle[J]．Fordham Intl L.J. 2011，(34) ：316-320.
[12]BGHSt NJW 1998，86.
[13]BGHSt 50, 40（Mar，3 2005）.
[14]德国科隆主要以白领犯罪被告人进行辩护的律师表示，在他们所接手的案件中，将近一半都是以附条件不起诉同检察官协商了解的。（参见：Jenia Iontcheva Turner. Judicial Participation in Plea Negotiations： A Comparative View[J]．Am. J. Comp. L．2006，(54)：218-219.）
[15]在德国有一个非常著名的“木材防护剂诉讼”，其之所以出名的原因就在该案的“协商过程”，检察院和法官为了规避棘手的英国关系证明，要求与辩护方进行协商。一家公司因他们经营的一种被广泛使用的木材防护剂在住宅内会导致严重的健康损害，在历经12年的调查程序之后，因为过失伤害罪被起诉。在主审判程序中，证据显示，木材防护剂与健康损害存在着因果关系。这使得法院、检察院和辩护人在法庭开庭日之前，根据《刑事诉讼法》第153条a,对撤消诉讼程序的可能性进行会谈。法庭建议由该公司而不是由被告人支付罚款1000万到1200万德国马克；检察院要求支付1.2亿德国马克。由于该公司不能筹到这笔款项，协商没有成功。两名被告人被各判1年监禁，缓期执行。但是，德国联邦最高法院认为该案关于因果关系的证据是错误的，从而撤消了这个判决，将该案发回下级重审。在新的主审判过程中，由于健康原因，只剩一名被告人出庭，这个诉讼程序最终通过协商，以支付10万德国马克的罚款而被撤消。但是，撤消案件的条件是，拥有经营木材防护剂公司的两名经理必须提供一笔高达400万德国马克的资金，使一所德国大学能够得以设立一个室内空气毒物学的教授职位。（参见：约阿希姆·赫尔曼．德国刑事诉讼程序中的协商[J]．王世洲，译环球法律评论，2001，(4) ：414-415.）
[16]在德国司法实践中，有些法院甚至藏有不良辩护律师的“黑名单”，对那些不守信用的律师进行“内部制裁”。因此，辩护律师为了履行承诺，通常不让他的当事人知道交易的内幕和细节，以使被告人无法阻碍协商。（BGHSt NJW 1990, 3030.）
[17]德国早已取消了死刑，除了故意杀人罪可以被判处终身监禁外，其他犯罪的最高刑罚为有期徒刑15年；美国至今许多州还保留有死刑。
[18]例如在美国，犯罪嫌疑人一旦放弃沉默权之后，警察使用欺骗性讯问一般并不禁止，但是在德国却遭到严格禁止。在美国，警察可以安排线人到监狱内“套出”嫌疑人的口供，然后将其作为指控的依据，这种行为并不违法；但是在德国，这种行为是禁止的，因为联邦宪法法院认为这种形式下的线人刺探活动与警察讯问在“功能上是等价的”，如果允许警方这么做，将会使刑诉法讯问程序变成一纸空文。（参见：Jacqueline Ross. Do Rules of Evidence Apply (On-ly) in the Courtroom？ Deceptive Interrogation in the United States and Germany [J]．Oxford J. Legal Stud. 2008,(28)：443.）
[19]这里的正当化是以西方语境作为标准的，其最低限度就是联合国《公民权利和政治权利国际公约》所规定的保障标准。
[20]根据笔者对当前31起刑事审判庭审时间的计算，按照普通程序审理的刑事案件平均为139. 8分钟（约2小时20分钟），其中基层人民法院的平均审理时间为114. 8分钟（约1小时55分钟），中级人民法院的平均审理时间为196.7分钟（约2小时37分钟）。需要提请注意的是，这31起案件中有9件是对共同被告人审理的案件，如果以单个被告人来计算，庭审的平均时间要更少，还不到1个半小时。（参见：李昌盛．缺乏对抗的被告人说话式审判—对我国控辩式刑事审判的实证考察[J]．现代法学，2008,(6) ：179.）
[21]东欧国家移植辩诉交易所带来的负面效果就是一个例证，（具体情况参见：Cynthia Alkon. Plea Bargaining as a Legal Trans-plant ： A Good Idea for Troubled Criminal Justice Systems [ J ]．transna-tional law＆contemporary problems,2010, (19) ：355.） 
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