一、夫妻盗窃案引发的争议
 
（一）基本案情
 
被告人和被害人昭和43年结婚，结婚十年后协议离婚，其后，被告人一直居无定所，经常访问被害人的住所，哀求被害人允许居住。后来被告人和被害人同居，被告人趁被害人不在家时，盗用被害人钥匙，将被害人金库打开，将725万现金盗走。
 
（二）审理结果
 
第一审东京地方法院平成17年9月27日判决，根据日本刑法第244条第一款，配偶仅限于是民法上有效缔结婚姻的场合，但是本案中两人的关系可以准用婚姻关系之内，因此使用刑法第224条第1款的规定，第二审，东京高级法院平成18年1月18日退回重审，被告人上诉。最高裁判所平成18年8月30日第二法庭判决（平成18年第334号盗窃罪判决）不适用日本刑法第244条第1款。
 
（三）争议焦点
 
根据日本刑法规定《刑法典》第244条第1款规定：“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯235条之罪、第235条之二之罪或者这些罪的未遂的，免除处罚。前款规定的亲属以外的亲属之间，犯前项规定之罪的，告诉的才能提起公诉。”[1]日本刑法典规定有关立法规定加以分析，如果被害人的配偶、直系亲属或者同居的亲属犯盗窃的，不管是既遂或者未遂，都应该免除处罚，如果是上述三类亲属以外的亲属之间犯盗窃罪的，属于亲告罪，非经被害人告诉不能进入刑事程序。
 
本案适用的焦点在于被告人与被害人之间是否具有婚姻关系，虽然婚姻关系已经解除但是两人共同生活的，是否可以作为配偶适用日本刑法第244条第1款的规定，这涉及到日本刑法的244条第1款中亲属关系规定的理由。
 
二、关于亲属间盗窃的规定
 
对于亲属盗窃立法特别规定，不仅仅日本刑法典中，大陆法系中各国法典几乎都有所规定。
 
德国刑法典第247条规定：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。”[2]法国刑法典第311—12条规定：盗窃属下列情形的，不得引起刑事诉讼：1.盗窃尊、卑直系亲属之财物；2.盗窃配偶之财物，但夫妻已分居或者允许分别居住之情形例外。[3]瑞典刑法典第13条也有规定，即：在重盗窃罪外的其他犯罪1与被告人共同生活的人，临时性居住的人除外2、配偶、直系血亲、姻亲、兄弟姐妹、姻兄弟、姻姐妹，3与被告人有相似密切关系的任何其他人，盗窃亲属或家庭成员财物的，告诉乃论。[4]意大利刑法典也有相类似的规定，第627条规定，盗窃共有物的，经过告诉才处罚。[5]
 
我国刑法典中没有直接关于亲属盗窃的规定，但是在司法解释和司法实践中却已经较早的进行了区分。1984年11月2日，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：“要把偷窃自己家里或近亲属的，同在社会上的作案加以区别。”1985年3月21日，最高人民检察院在一件批复中说：“经与最高人民法院共同研究，对盗窃自己家里或近亲属的财物的案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处理时也应同在社会上作案的有所区别。”1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释》第1条第5项规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1998年3月17日起实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款也规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。
 
这就表明，对盗窃自己家里或近亲属财物的案件，虽然不是一律不按犯罪处理，但是与普通的盗窃进行区别，一般作为自诉犯罪，或者不作为犯罪处理，或者免予刑事处罚。我国刑法理论中，也承认偷窃自己家里或近亲属的财物的行为一般不宜作为盗窃罪追究刑事责任。[6]
 
关于亲属之间的特例采用免除刑罚的法律性质，有认为是政策说、专属一身的刑罚阻却事由说，也就是与法不入家庭的这一法律谚语所表明的一样，这一特殊规定实际以国家不干涉家庭内部纷争为善这一法律政策而制定的，是一种与行为的违法性、责任毫无关系的专属于个人的刑罚阻却事由（大冢仁）；有认为从违法性角度进行论述家庭内的财产属于共同所有、占有，而无所严格区分，因此阻却可罚的违法性，即违法阻却事由（佐伯千仞、中山研一），或者违法性得以减轻，即违法减少说（平野龙一、中森喜彦）；也有认为从责任的角度进行论述，由于亲属关系这一诱惑性要素，而不能过于期待形成反对动机，因而阻却责任，即责任阻却说（泷川幸辰）或者责任减轻，即责任减轻说（增根威彦、西田典之）。
 
我国刑法中认为亲属盗窃作为特殊规定的例外，也大多是从法益侵害和刑事政策的角度考虑。例如陈兴良教授认为亲属盗窃不按照犯罪处理的理由是（1）按照我国目前的家庭状况，在一般家庭中，家庭财产基本上都是共同共用的，盗窃数额无法确定。（2）在我国目前的社会中，家庭是社会的细胞，家庭成员之间有着特殊关系，一般的家庭成员都不希望自己的亲属受到刑事追究。[7]
 
其实亲属盗窃例外规定，不仅仅有从违法性的考虑，也有基于期待可能性的责任角度，还有刑事政策的意义。
 
三、关于亲属间盗窃例外规定的根源
 
（一）犯罪成立要件的分析
 
德日犯罪成立体系一般认为犯罪是由构成要件符合性、违法性和有责性三个要素构成。构成要件符合性是指刑事犯罪必须是符合刑法各本条极其刑罚法规的具体规定的行为，在罪刑法定主义为铁则的今日刑法中，犯罪必须是刑罚法规预先规定的。违法性是指犯罪必须是具备了违法性的行为，因为构成要件符合刑事犯罪第一必须是符合刑法各本条及其刑罚法规的具体规定的行为，在罪刑法定主义为铁则的今日刑法中，犯罪必须是刑罚法规预先规定的；违法性即犯罪第二必须是具备了违法性的行为，因为构成要件本来是将违反社会的行为类型化规定，因而符合构成要件的行为一般就是违法，但是也存在一些里外情形形式上符合构成要件但是不具有实质违法性，因而阻却违法，不构成犯罪。有责性是指行为除了符合构成要件、具有违法性以外，行为人还要具备刑事责任能力，具备故意或者过失的心态，具有非难的可能性，否则不构成犯罪。
 
构成要件是刑罚法规规定的个别犯罪类型，构成要件可以区别不同的类型，例如抢劫罪和放火罪、故意杀人罪、盗窃罪的构成要件不同，互相不相同，在客观方面就可以表现出来，不同的行为去寻找不同的构成要件，构成要件具有区别不同犯罪的机能。盗窃罪即非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，亲属盗窃和普通盗窃在构成要件符合性的基础上是相同的，不同的是基于违法性和有责性的不同。
 
1.基于违法性的考察
 
侵犯财产罪是以非法占有为目的故意侵犯他人财物，或者故意破坏生产经营的行为。在日本关于侵犯财产罪的保护法益，存在着所有人的财产权、对于财物的占有以及持有状态的争论。本权说提出，无论是从严格来看还是从济南天的社会状态来看，应认为是盗窃罪的法意不仅仅是一般的占有权，而是所有权及其他本权，根据占有说，盗窃罪保护的仅仅是盗窃的占有本身，与保护所有权相比，更应该把盗窃罪的机能之重点在于保护被占有的财物的财产性秩序上。[8]在我国一般认为侵犯财产罪的客体，是公共财产和公民私人财产的所有权。财产所有权是财产所有人依法按照自己的意志通过对其所有物进行占有、使用、收益和处分等方式，独占性支配其所有物并排斥他人非法干涉的永久性权利。[9]不论是采用本权说，还是占有说，[10]亲属之间作为生活的共同体对于财物，或者形成共同共有的关系或者形成了共同占有的关系。占有是物权的基础，所有权中也当然的包括了占有、使用、处分、收益的内容。[11]
 
刑法免除亲属间盗窃的根本理由在于，亲属之间是消费的共同体，具有共同的利益关系，家庭之间对于家庭的物品具有共同的占有，个人对于家庭中的物品占有和支配性比较弱，基于法益侵害说得立场，因而亲属间盗窃对于侵害的法益较弱，因而具有可以考虑阻却违法性或者违法性的减少。违法性的根据在于亲属间属于生活共同体，具有互相协力扶持的关系，因为法益侵害性较弱。[12]
 
我国刑法理论中也认为一般盗窃和普通盗窃在物质属性上没有差别，其行为特征与一般盗窃行为也没有差别，所不同的只有财物所有权关系上的差异。[13]在我国刑法中也有将近亲属盗窃作为共同财产盗窃的情形处理，包括夫妻共同财产、未分家析产的子女与父母之间的家庭共同财产等。[14]
 
2.基于有责性的考量
 
责任是能够对犯罪行为人非难的可能性，责任的要素一般包括刑事责任能力、责任的故意或者过失、期待可能性。亲属盗窃一般认为是从期待可能性上阻却责任或者减轻责任。
 
期待可能性是根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。[15]关于期待可能性的标准法律上存在行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说，行为人标准说是以行为时的具体情况下的行为人自身的能力为标准，平均人标准说是对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为；法规范标准说或者国家标准说主张以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准来判断期待可能性。作为期待可能性的标准属于通说，但是既然问题回到具体的谴责可能性上，应该采用行为人标准说。[16]
 
亲属间盗窃，从责任的目的来考察，也要考量亲属间财物对于被害人的诱惑作用，可以适用期待可能性的问题。行为人和亲属生活在共同的场所中，对于财物的防范必然是减弱的甚至是没有防范的，期待可能性降低。在贯彻个人主义的家族关系中，由于黯然许诺而成立的相互所有、占有的观念日益淡薄的同时，实际上期待不实施盗窃的场合也越来越多。[17]
 
（二）刑事政策的考察
 
刑事政策是由国家或者社会团体以预防和镇压犯罪为目的所采取的各种措施，不仅仅停留在立法政策上，而是包括了司法、行政上的各种措施。因此对待犯罪的措施不仅仅包括刑罚还包括各种措施，从这个意义上讲与其成为刑事政策不如称为犯罪政策更为贴切。[18]作为亲属盗窃的规定，是对待犯罪的一种政策，有利于防止犯罪。
 
对于家庭或者近亲属盗窃，一般不按照犯罪处理的是因为家庭或者亲属间的盗窃涉及到很多复杂因素，行为人往往情有可原，主要危害的是家庭内部的利益，对于社会整体利益的危害甚微，刑法过度干预反而会影响既有的社会稳定。同时就受害人的主观愿望看，他们所关心的是财产能否被取回。由于与行为人之间千丝万缕的亲情关系，荣辱与共，也怕家丑外扬，硬要以刑罚手段解决，未必能收到良好的效果。[19]
 
我国刑法认为亲属盗窃的规定符合我国刑事政策的规定，首先，家庭成员共同生活在一起组成社会单位，成员之间的关系不可和社会上一般人与人之间的关系同日而言。而近亲属之间由于血缘或法律上的影响，相互之间的关系也较为特殊，甚至有时家庭成员和近亲属之间可能基于法律的规定产生相互扶助的义务，并且很多家庭成员之间，近亲属之间由于某些原因，使他们对一些家庭财产形成共有关系，因此，盗窃自家或者近亲属的财物不能和普通盗窃罪相提并论，其社会危害性显然小于普通盗窃。[20]其次把盗窃自己家里或近亲属的行为，同在社会作案的行为加以区别对待的刑事政策是符合我国的传统伦理道德的，一方面，它有利于维护家庭稳定和促进家庭成员的和睦相处，从而维护社会的稳定；另一方面，它有利于打击情节恶劣的盗窃自己家里或者近亲属财物的犯罪行为。[21]
 
从刑事政策考虑，国家对于家庭内部的矛盾纠纷的干涉还是很慎重，一般根据日本通说中专属一身的刑罚处罚阻却事由，考虑被告人和被害人之间的亲属关系和被害人的特殊地位和个人立场意见等情况。被害人可能觉得家庭内部盗窃是可耻的事情，不愿意对外曝光，认为将家庭内部犯罪曝光会导致对其社会评价的下降。其次亲属将还可能具有相互扶持抚养的关系，被害人和被告人之间可能将来还会面对扶养、赡养关系，如果加以制裁，造成亲属关系的紧张和严峻，并不是刑罚的初衷。所以刑法第244条第2款规定，对于一般亲属间盗窃采用自诉的形式，根据被害人的意思进行自主决定。同第一款规定紧密结合，家庭内部关系的处理还是以恢复法秩序和关注社会评价为主，家庭内部关系在是否运用刑罚进行处理的时候要特别的谨慎小心，从法文化的角度考虑进行免除刑罚是对的。
 
日本刑法中将近亲属盗窃作为免除处罚的情形处理，将对于一般亲属间盗窃采用自诉的形式，对于亲属盗窃做出的特别规定，分为四种类型，一是采用自诉原则，二是不予定罪，三是免除处罚，四是同时采取自诉或者免除处罚原则。[22]我们国家立法没有明确规定处理方式，也有观点提出以告诉为处理的原则，对其可以调解的做法。[23]在具体案件处理决定是否予以处罚时，也考虑被害人的因素，例如在实践中，有的家庭成员或近亲属经常违法乱纪，其家庭成员或者近亲属对其深恶痛绝，甚至有的已与其断绝关系，行为人盗窃了他们财物，他们也往往明确希望追究行为人的刑事责任的，有必要追究行为人的刑事责任。[24]
 
四、案件回溯
 
（一）配偶关系的认定
 
1.与何人的亲属关系
 
本条所规定的亲属关系，是行为人和何人的亲属关系，在所窃得目的的所有人还是占有人之间关系上存在争论：（1）只要与占有人之间存在亲属关系即可；（2）只要与所有人之间存在亲属关系即可；（3）需要所有人和占有人之间均存在亲属关系。[25]
 
这种关系的纠纷其实开始于关于财产犯罪的法益的争论，在日本刑法中关于财产犯罪法益具有本权说和占有说的争论，如果认为盗窃犯罪侵害的法益是占有说，则亲属关系是行为人与占有人之间的亲属关系，如果认为盗窃罪的法益，从法益的角度论证，日本刑法实践中一般承认本权说，所以认为亲属关系是从所有权人和行为人之间的亲属关系上认定。
 
2.配偶关系的认定
 
关于配偶关系如何认定，是否以民法上的有效婚姻为判断的标准？在日本刑法学研究中作为新的学派之争即“形式的犯罪论”和“实质的犯罪论”之间的对立是近年来的事情。[26]实质的犯罪论认为现在刑法解释的核心，是按照国民的常识，在条文的范围之内，确定实质上值得处罚的行为，在符合该条文的行为之内，将不值得处罚的行为排除出去。形式的犯罪论认为刑罚是非常残酷的制裁，为了不侵害国民的自由和人权，在法律上必须事先明确规定什么是犯罪，只能将在形式上符合构成要件的行为作为犯罪。[27]
 
从实质的犯罪论出发，夫妻之间的关系，具有同居和相互扶持的义务，在日常的家庭事务关系中也负有连带责任，是民法上最强的扶持关系共同体，根据亲属间盗窃的自行解决的必要性，夫妻之间盗窃关系应该谨慎处理。从这个道理论述处罚，不论是法律上的婚姻还是事实上婚姻关系，婚姻关系都是夫妻协力扶持的关系，都是一个生活共同体，所以（法律婚姻和事实婚姻）都适用刑法第244条第1款的规定，也符合刑法规定的本意，事实婚姻者亦同样适用。[28]在配偶关系上虽然有认为包括非婚同居关系已经得到日本理论界普遍认可。配偶关系不包含存在姘居关系的人，即使提出了婚姻申请书，但是当事人之间不存在婚姻的意思，婚姻无效时，不应该作为配偶对待。同居的亲属，是指事实上共同居住、共同进行日常生活的亲属。暂时居住的人，即便是借用一室设定区域，分别进行物资分配、饮食和起居等生活的人，不能说是同居的亲属。[29]
 
从实质的解释论出发，即使是户籍上的婚姻关系，但是仅仅是为了骗取财物的手段而结婚的，也不适用本条的规定。[30]法律对夫妻之间相盗窃行为实行区别对待不应当过过于机械和原则，以免与司法现实不符，而应当是夫妻之间的实际关系而定，比如；对于处于正常夫妻状态的配偶，应当不以犯罪论或者从宽处理；而对于处于实际分居等关系下的夫妻关系，则不适用区别对待，从宽处理的原则。[31]
 
（二）本案的处理
 
从实质的刑法解释论，夫妻之间关系应该以两人是否具有实际共同生活的意思为判断基准。
 
本案中被告人仅仅是由于经济贫困的关系来被告人的住宅居住，两人之间没有夫妻之间共同生活的意思，因此不具有相互扶持的生活关系，也当然不适用刑法第244条第1款规定，如果适用则属于类推解释。[32]因此，本案中不能适用配偶盗窃的规定，也不能适用关于亲属盗窃的规定，属于普通盗窃。
【作者简介】
姜金良，单位为扬州市中级人民法院。
【注释】
[1]《日本刑法典》（第二版），张明楷译，法律出版社2005年版，第78页。
[2]《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第120页。
[3]《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第108~109页。
[4]《瑞典刑法典》，陈琴译，谢望原审译，北京大学出版社2005年版，第14页。
[5]《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第180页。
[6]王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第三版），中国方正出版社2006年版，第1094页。
[7]陈兴良：《当代中国刑法新境遇》，中国政法大学出版社2002年版，第690~691页。
[8][日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2004年版，第182~183页。
[9]孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，第500页。
[10]其实釆用何种立场对于解释亲属的范围也有影响。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第130页。
[11][日]山口明辉：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第138页。
[12][日]内海朋子：《亲属盗窃的适用》，载《法学教室特刊——判例研究2006年》，有斐阁，第37页。
[13]赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第200页。
[14]丁天球：《侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第131页。
[15]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第255页。
[16][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第240页。
[17][日]大谷实：《刑法各论》（修订新版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第202页。
[18][日]森本益之等：《刑事政策学》，戴波等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第1~2页。
[19]孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，第512页。
[20]董玉庭：《盗窃罪研究》，中国法制出版社2002年版，第95页。
[21]丁天球：《侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第134页。
[22]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第605页。
[23]孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，第512页。
[24]王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第三版），中国方正出版社2006年版，第1095页。
[25][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第130页。
[26]黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第53页。
[27][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第182页。
[28][日]林干人：《刑法第244条第1项（亲属相盗）适用的否定判例》，载《实用法律杂志》临时增刊《重要判例解说》，有斐阁2007年4月。
[29][日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2004年版，第208页。
[30][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第130页。
[31]赵秉志：《中国刑法案例与法理研究》，法律出版社2004年版，第424页。
[32][日]内海朋子：《亲属盗窃的适用》，来源于《法学教室特刊——判例研究2006年》，有斐阁，第37页。