【摘要】 我国刑法中的故意伤害罪，不仅要求有伤害行为，而且还要求有伤害后果，即造成轻伤以上的危害结果才能成立。现实生活中，虽然有不少令人难以容忍的施暴行为，只是由于伤害结果没有达到轻伤，而无法按照故意伤害罪定罪处罚，只能由公安机关进行治安处罚。由于故意伤害罪的入罪门槛很高，使得社会中暴力哲学的信奉者增多。我国刑法的这种规定，折射出我国刑法在犯罪圈的界定和刑法结构中存在的一个突出问题，即刑法结构上的“厉而不严”。如果无法对一般施暴行为“齐之以刑”，行政处罚的轻微不仅无法“以罚压罪”，而且不利于国民规范意识的形成。日、韩刑法中有关“暴行罪”的规定，在一定程度上有借鉴意义。
【关键词】 暴行；伤害；人身权利；轻伤；伤害未遂

一、问题的提出 
日本刑法第208条规定实施暴行而没有伤害他人的，处二年以下有期徒刑、三十万日元以下罚金或者拘留或者科料。”[1]第204条规定：“伤害他人身体的，处十五年以下有期徒刑或者五十万日元以下的罚金或者科料。”由此可见，日本刑法在概念上虽然明确区分暴行和伤害，但是，真正区别两罪间的差异却并不容易。暴行和伤害都属于对人身体的攻击，这一点两罪并没有本质上的不同，除了典型情形之外，无论是两罪的主观方面还是客观方面，明确区分两罪间的不同，确有困难。尤其是，基于暴行和伤害在量上的幅度，轻度伤害和高度暴行之间的临界点很难区分，而这一点往往导致区分两罪间的故意的难度。可见，“暴行和伤害具有密切的关联性，因此，只能以不是伤害便是暴行，不是暴行就是伤害为基准进行区分。”[2]两罪间的这种不明确性，从法定刑的相似性（当然，上限有很大差别）看并没有多大不同。然而，在过失（过失的暴行不处罚，过失的伤害则可罚）和构成其他罪（比如抢劫罪、抢劫致伤罪、强奸罪、强奸致伤罪）的情形下，两罪间的处罚却截然不同。
与日本刑法的规定不同，韩国刑法中有关暴行罪和伤害罪的规定更加细密全面。具体而言，暴行罪的基本构成要件是单纯暴行罪（韩国刑法第260条第1款）。暴行罪的加重构成要件则有尊亲属暴行罪（第260条第2款）、特殊暴行罪（第261条）和常习暴行罪（第264条）。暴行致死伤罪（第262条）是作为结果加重犯而规定的。在上述规定中，单纯暴行罪和尊亲属暴行罪属于告诉才处理的罪名，同时不处罚未遂犯。伤害罪的基本构成要件是单纯伤害罪（第257条第1款）。伤害罪的加重构成要件则有尊亲属伤害罪（第257条第2款）、重伤害罪和尊亲属重伤害罪（第258条）、常习伤害罪（第264条）。“尊亲属伤害罪是基于客观身份关系而加重不法的构成要件，常习伤害罪则是基于常习性而加重责任的构成要件。重伤害罪是基于行为无价值和结果无价值而加重不法的构成要件，尊亲属重伤害罪则是在此基础上，附加尊、卑属这一客观身份关系而加重不法的构成要件。另外，伤害致死罪（第259条）是纯正结果加重犯。与此相比，重伤害罪则具有纯正和不纯正结果加重犯两面性的构成要件。”[3]
在日、韩刑法中，有关暴行罪的争论点主要集中在，如果将暴行限于行使有形力（物理意义上的力），那么，究竟应当怎样解释有形力？具体而言，使用声波或让被害者食用变质物（有毒的饮食）行为以及施用催眠术、感染病毒等，能否将其视为暴行？也就是说，无形力的行使和界定便成为问题。另外，暴行罪究竟是危险犯还是侵害犯，也是一个有待探讨的问题。有关伤害罪，首先，对伤害概念有不同观点的争论。另外，基于暴行之外其他手段的伤害，由于与“有形力行使”范围密切相关，因此，这一争论与界定伤害罪的故意紧密相连。在日、韩刑法理论中，有关这一问题的传统争论点是怎样界定伤害罪的故意。这一问题与怎样处理结果加重犯之暴行致伤、致死具有密切的关联性。其次，由于不存在伤害未遂的规定（日本刑法），因此，伤害未遂往往以暴行既遂处罚，这是通说的立场。问题是，将伤害未遂以暴行罪加以处罚，是否限于以暴行为手段的范围之内，在这里，“有形力行使”范围的界定同样成为问题。另外，近年来，在有关伤害罪和过失致死伤罪的犯罪对象中，即应否肯定“胎儿伤害”成为重点争论问题之一。
我国刑法第234条规定故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，本法另有规定的，依照规定。”与上述日、韩的规定相比，我国刑法对暴力攻击他人行为的处罚门槛很高。我国刑法规定的故意伤害罪，不但要求有伤害行为，而且要求有伤害后果，即造成轻伤以上的危害结果。这里的轻伤，并不是日常概念中的皮肉之伤，而是包含着“颅骨单纯性骨折”等较为严重的创伤。现实生活中，虽然有很多令人难以容忍的施暴行为，只是由于伤害结果鉴定为没有达到轻伤，而无法依据故意伤害罪定罪处罚，只能由公安机关进行治安处罚（实际上受处罚的并不多）。由于故意伤害罪的入罪门槛很高，使得社会中暴力哲学的信奉者增多。鉴于这种现状，本文对日、韩刑法中的暴行罪和伤害罪的构成要件、相关争议问题进行概观和评析，这或许对我国刑法处罚暴力、伤害行为，有某种借鉴意义。
二、暴行之概念
（一）暴行之类型
有关暴行概念，是指行使不法有形力的行为，这一点在日、韩刑法中基本达成了共识。但是，基于将暴行理解为构成要件要素的不同犯罪的性质，以及根据施加暴力的对象和程度的不同，可以分为以下四种：①最广义的暴行，比如骚乱罪（日本刑法第106条、韩国刑法第115条）中的暴行，无论是指向人或物均属于有形力的行使；②广义的暴行，比如妨碍执行公务罪（日本刑法第95条、韩国刑法第136条）中的暴行，限于指向人的有形力的行使；③狭义的暴行，比如暴行罪（日本刑法第208条、韩国刑法第125条）中的暴行，限于对人身体的有形力的行使；④最狭义的暴行，比如强盗罪（日本刑法第236条、韩国刑法第333条）、强奸罪（日本刑法第177条、韩国刑法第297条）中的暴行，限于对人的身体，其程度要达到压制对方反抗或者使对方难以反抗的有形力的行使。[4]
根据上述四种分类，暴行罪中的暴行，是指对人的身体施加的有形力的行使，因此，有形力有必要限于“与人的身体相接触”。但是，有形力的界定是否有必要接触人的身体，在日、韩的判例以及学说上存在争论，如果取不要说，那么，暴行罪的成立应当求之于怎样一个基准，则存在激烈的争论。[5]
（二）判例中的暴行罪之类型
根据日本的判例，暴行罪中的暴行，广义上是指“对人的身体施加不法攻击”，[6]而有形力的行使本身并不限于“在其性质上引发伤害结果。”[7]在此基础上，判例认为，如果这种有形力与人的身体相接触，就可以肯定暴行罪的成立。比如，对准备退去时的被害人，被告人从盐罐抓起一把盐多次撒向被害人的身体，即便这一行为并不存在发生伤害结果发生的危险，以能够给被害人带来“不愉快而厌恶的情感”为由，肯定暴行罪的成立。[8]另外，即便有形力的行使并没有和身体相接触，同样肯定暴行罪的成立。比如，向离被害人几步远的地方投掷石块行为，以“所谓暴行，是指向人行使不法的猶理意义上的力量，而这种物理意义上的力量，并不要求一定要与被害人的身体相接触”为由，肯定暴行罪的成立。[9]又比如，在四平米的房间内，为了威吓被害人，拔出日本刀并多次挥舞，不慎误刺被害者的腹部导致其死亡一案，肯定伤害致死罪的成立。[10]从这些判例中可以看出，有形力的行使即便没有和人的身体相接触，如果有形力的行使本身属于有可能导致发生伤害结果的危险行为，或者导致了伤害结果的发生，那么，就可以肯定暴行罪的成立。可见，日本的判例对暴行罪的成立范围，取相对宽泛的立场。
韩国的判例认为，暴行罪中的暴力，“与狭义暴力概念相同，是指对人的身体行使有形力的行为”[11]。这里的有形力，是一种广义上的概念，一般是指伴随肉体痛苦的，施加于人的物理意义上的所有不法攻击或作用；不过，施加精神上的痛苦，有害于身体健康的化学、生理意义上的不法作用，也包括在暴力范围之内。[12]比如殴打行为、向人吐痰或用力拽他人的衣领或手、挥舞凶器或手臂、剪掉胡须或毛发的行为均属于物理意义上的暴力；大声呼叫使人受惊或发出刺耳的噪音、不间断的电话铃声、利用麻醉药或催眠术使人陷入朦胧状态、多次骂人或斥责行为则属于化学、生理意义上的暴力。[13]这种有形力的行使，基于尚未达到损害生理机能的程度，与伤害相区别；广义上有形力的行使导致精神上的痛苦，或以间接手段导致精神上的痛苦同样包括在暴力范围之内。但是，基于真正无形力的行使，导致精神上的恐惧感，则属于胁迫。[14]
对人的有形力的行使，其手段和方法并没有限制，既可以是直接、间接，也可以是作为或不作为。比如，向人投掷石块，没有命中也属于暴力行为，夺走盲人的拐杖、绊倒背着婴儿的母亲，分别成立对盲人和母亲的暴力。全然不顾邻居的不要发噪音的要求，持续使用扩音器的行为同样构成不作为的暴行，[15]然而，一气之下猛踢他人家的房门、[16]将装有粪便的塑料袋扔到他人院子里的行为，[17]由于无法将其视为对人身体的有形力的行使，因此，不属于暴行。在电话里，大声辱骂对方的行为，无法将其解释为对人身体的有形力的行使，同样不属于暴行。比如，走近被害者的身边，挥舞拳头或木棍或者向其投掷物品，即便未与被害者的身体相接触，仍然属于有形力的行使；但是，单纯骂人行为，如果没有其他行为伴随，很难将其视为有形力的行使。[18]在空间意义上走近被害者，大声辱骂、挥舞拳头、向其投掷物品等行为，虽然没有与被害者的身体相接触，但可以将其视为有形力的行使而构成暴行；然而，打电话时，在电话中大声辱骂或录好音后让被害人听录音的行为，除非通过特殊方法刺激听录音者的听觉，导致其痛苦感之外，在一般情况下，无法将这种情形视为对人的身体行使了有形力。[19]由此可见，韩国判例对暴行的界定，同样较为宽泛。
（三）暴行罪的限定基准
在日本的刑法理论界，有观点认为：暴行罪的处罚属于伤害罪成立前一阶段或未遂，而有形力的行使，是指“限于存在发生伤害的可能性或危险性”，这是少数说。[20]通说则认为，暴行罪的成立，即对人的身体施加的有形力，并不限于具有发生伤害结果的危险性。[21]因此，根据通说，暴行罪的成立，并非处罚伤害罪的前一阶段，这种有形力的行使，并不要求与他人身体相接触。根据通说，作为限制暴行罪成立的基准，将暴行罪理解为，是对身体安全的一种罪，在此基础上要求存在身体上的痛苦或有可能发生这种痛苦的可能性，以及存在厌恶感等心理上的痛苦。[22]针对通说的这种主张，批判的观点认为，根据这种基准论证暴行罪的成立范围，自然将暴行罪的保护法益理解为被害者的安全感，这一内心的心情价值，这不能不说已经超出了对身体之罪的暴行罪的范畴。按照这种逻辑，有形力的行使具有伤害身体的危险，成立对身体的罪——自然具有处罚伤害罪未遂的性质；如果不存在这种危险，暴行罪就应理解为对行动自由的罪，那么，只有在剥夺身体外部自由的限度内成立暴行罪。[23]
有关这一问题，韩国的主流观点认为，暴行包括不法侵害身体安全的所有行为，因此，能够给人带来厌恶感、不快感的行为也属于暴行。即暴行不应限于严格意义上的有形力的行使，语言暴力有时也可以包含在暴行之中。有形力的行使，应当限于对人的身体，不过，并非一定要将与人的身体相接触作为要件。因此，向人投掷石块没有命中、大声叫喊使人受惊、夜间不间断地发出噪音、无休止的打电话行为、传递虚假消息使人受惊等，均可以包含在暴行之中。另外，暴行不仅包括有形力的行使，是否还包括无形力的行使，也是一个有待探讨的问题。如果将无形力的行使包含在暴行之中，有可能导致无法区分暴行和胁迫，因此，暴行可以限定在有形力的行使，在此基础上，可以扩大解释有形力的范围，即直接或间接地施加于五官上的，能够给人带来肉体上或精神上痛苦的力，或者对身体的所有力学、化学、生理意义上的作用，均可以包含在暴行之中。[24]
（四）暴行概念限定之必要性
从日、韩刑法的规定以及判例、学说中可以看出，暴行罪是指对人的身体安全的一个罪名。但是，是否将暴行罪限定在人的身体安全这一点？如果将暴行罪理解为单纯保护人的身体安全，那么，暴行就意味着对人身体的不法攻击。日本和韩国的判例宽泛地把握暴行，将所有不法攻击他人身体的行为视为暴行，正是基于这种立场的。但是，将暴行罪理解为对人的身体安全的犯罪，且成立范围又如此宽泛是否合理，则不无疑问。暴行罪中的暴行，根据日本刑法第208条，应当是“实施暴行而没有伤害他人”，从这一规定可以看出，对暴行罪的内容，该条文并没有取积极规定的态度，而是以没有发生伤害结果为要件，藉此而取的是消极规定的态度，并且预设了施加暴行行为有可能导致伤害结果的发生这一点。另外，暴行罪在第208条之外，均以某种犯罪的手段予以规定。因此，暴行的界定，应当与不同罪名的实质内含相符合。也就是说，“无论是暴行罪中的暴行，还是其他罪名中作为手段而使用的暴行，不应在不同罪名中进行不同的理解或解释，而应以暴行概念中的核心要素，即施加不法有形力为前提，以暴行罪是对人的身体安全为基础，将暴行概念的具体内含作为犯罪的构成要件要素，在不同犯罪中不同对待，暴行的内含则根据不同的犯罪性质，分别进行理解和把握。”[25]
暴行罪不应限于对人的身体安全构成威胁，暴行罪中的暴行，应当将其理解为有可能导致伤害结果发生的危险。即暴行罪中的暴行，是指对人的身体行使的不法有形力，性质上具有可能导致伤害结果发生的危险（绝对的暴行概念）；或者说，即便有形力本身不存在危险，以行使这种有形力的具体情况为前提，从一般人的判断出发，认为有危险性（相对的暴行概念），那么，可以将其视为暴行。这种暴行，并不要求一定要对身体施加痛苦。这种情形下的伤害结果发生的危险，不是作为结果的危险，而是像不能犯的认定中取具体危险说[26]那样，基于行为时的判断，将行使有形力的行为本身作为一种属性，肯定危险性的存在。[27]在日、韩刑法的规定中，暴行罪和伤害罪规定在同一章的缘由正在于此。
需要注意的是，一般的有形力施加于人的身体，就是说与身体相接触，不过，即便没有与身体相接触，有形力本身在某种情形下具有伤害的危险性，那么，可以将其视为暴行。比如，之所以将投掷石块于被害人几步之远处，或在狭小的房间内挥舞棍棒的行为解释为暴行，其根据正是基于上述理由。但是，即便与身体发生接触，如果不存在危险性，比如抓起一把食盐向被害人撒去、向他人吐痰、向他人的衣服喷撒污物等行为（在这种情形下，可以作为基于动作的侮辱予以处罚），就不应将其解释为暴行。拽他人衣领的行为本身并不属于危险行为，因此，原则上不构成暴行。但是，根据具体情况，对被害者的行为等产生危险时，比如，基于加害者的拽衣领的行为导致被害人无法乘车等，在这种情形下，根据对被害者行程发生危险而可以肯定暴行的成立。[28]
暴行是对人的身体行使的不法有形力，但是，“有形力”的行使如果限于殴打、踹、撞等力学意义上的有形力，那么，针对通过声响行使的有形力就无法包含在其中。然而，通说认为，有形力的解释应当包括物理意义上的力。那么，通过音响、光热、电气等能源产生作用，也可以包含在暴行的解释之中。日本的判例认为，在被害者的身边用力敲打锣鼓等行为，也属于暴行。[29]既然声响能够对人的身体产生物理意义上的作用，那么，将其解释为有形力的行使当然无妨，但是，从其性质或具体情形上来讲，有必要将其限定在具有发生伤害结果的危险性上，上述判例基于被害者长时间受锣鼓声响的刺激，意识处于朦胧状态而有可能引发脑贫血为由，肯定了暴行罪的成立。判例的这种立场当然没有错，不过，单纯的骚扰电话或铃声等，虽然有可能导致被害者的厌烦，但将类似情形解释为暴行恐怕不尽妥当。[30]
与此相比，成为问题的是利用化学作用、心理作用的情形，比如，感染病毒（将性病传染给男性）、使用有毒物品、提供变质的食品使被害人腹泻、利用催眠术等能否包含在暴行之中。有关这一点，在日、韩刑法理论界，既有肯定的主张，[31]也有否定的立场。[32]本文倾向于否定说。
三、伤害之概念
有关伤害的概念，在日、韩刑法理论界，有以下几种观点的对立：①生理机能障碍说，伤害是指对人的生理机能、健康状态带来不良变更的行为，[33]这是日本和韩国的通说。②身体完整性侵害说，伤害是指对人的身体完整性的侵害。[34]③折中说，伤害是指，侵害人的生理机能以及对人的身体外观带来重大变化的行为[35]针对身体机能障碍说，批判的观点认为，即便将妇女的头发、眉毛剃光，由于不会导致生理机能上的障碍而只能将其视为一种暴行，伤害罪的成立范围显然过于狭小。针对身体完整性侵害说，批判的观点认为，即便剪断一点头发或指甲均构成伤害，伤害罪的成立范围又过于宽泛。针对折中说的批判则是，如果将伤害理解为发生外观上的重大变化，那么，伤害概念本身已经扩大到了不同性质的范围，这显然不尽合理。[36]其实，主张身体完整性侵害说的观点，并不会将剪断一点头发或指甲的行为视为伤害，因此，身体完整性侵害说和折中说虽然在量上有所不同，并没有质上的差别。[37]
其实，这一问题有必要从以下两个方面加以考虑。首先，究竟应当怎样理解和把握伤害罪的保护法益，基于此，看哪一种观点能够更加明确区分暴行与伤害。其次，上述三种学说的区别主要集中在剪断头发、剃去眉毛等，因此，是否有必要将这些行为作为伤害罪进行处罚。将身体的生理性机能、健康状态视为伤害罪的保护法益，一般不存在异议。问题是，能否将身体外观上的完整性包含在生理机能或健康状态之中。如果基于某种行为导致身体外观上的重大的变化，被害者所受的痛苦绝不亚于生理机能受到损害，这一点恐怕无法否定，身体完整性侵害说和折中说之所以将这种情形视为伤害，理由正在于此。但是，能否将并没有伴随生理性机能损害的，单纯的外观上的变化等同于生理机能受到损害，则不无疑问。因为这种情形具有与伤害全然不同性质。另外，究竟将达到怎样一个程度的，针对外观完整性的侵害行为视为伤害，怎样的情形又可以视为带来重大变化均不够明确。依据身体完整性侵害说和折中说，暴行和伤害的区别基准极为含糊不清。比较伤害罪和暴行罪的法定刑就可以知道，针对重暴行，完全有可能处罚得比轻伤害重，因此，将侵害外观完整性的行为包含在伤害概念本身，不仅理由不尽充分也缺乏说服力。伤害并非只基于暴行而引发，基于暴行之外的无形的方法同样可以实施伤害行为。比如，通过胁迫使被害人陷入神经衰弱状态而最终导致精神障碍、[38]不给孩子提供充分的食物使之处于长期营养不良状态、传染性病等等。当然，根据怎样理解和把握暴行，成立范围有所不同。[39]本文倾向于生理机能障碍说。
有关“胎儿伤害”，即针对源于胎儿阶段受到伤害而出生的婴儿有残疾，能否成立伤害罪或过失伤害罪，在日本的刑法理论界同样是一个有争议的问题。该问题源于胎儿性水俣病事件，[40]针对熊本水俣病刑事案件，熊本地方裁判所认为，胎儿属于“人”的一种萌芽状态，通常发育成“人”，伤害胎儿具有可能导致死亡结果发生的危险性，因此，在这种情形下，认定业务上过失致死罪实行行为时，其对象之“人”并不以“人”的存在为要件，即便成为致死原因的行为实施在胎儿阶段，或者在发育成“人”以后实施，由于从价值层面上讲并没有明显的区别，因此，可以成立业务上过失致死罪。[41]与此相反，针对乘坐在被撞车辆内的怀孕妇女，基于被撞时的冲击早产处于假死状态的婴儿，并在出生后36小时后死亡一案，裁判所认为，在胎儿阶段受到基于过失的伤害而失去生命机能的重要部分，与自然分娩相比，过早离开母体，由于没有生存能力而自然而然地在出生后的短时间内死亡，这是现实生活中可以预料到的事情，即便采用最先进的医疗措施，由于没有具备生存能力而难免死亡，在这种情形下，刑法上很难称早产儿为“人”而仍然属于胎儿，可以参照胎儿或死产儿进行评价，因此，可以否定业务上过失致死罪的成立。[42]
这一问题，可以分为胎儿阶段受伤害后出生的婴儿和母亲两个方面进行探讨，而议论的中心往往是对婴儿能否成立伤害罪或过失致死伤罪。争论的焦点是，实行行为时对象之“人”是否必须存在？有关这一点，肯定说认为，在这种情形下，可以成立对婴儿的过失致死伤罪。[43]主流观点则倾向于否定说。[44]肯定说的主要依据是，针对公害事件、药品事件等所引发的悲惨结果不能熟视无睹而应予严惩。另外，针对否定说，肯定说认为，在所谓“时间上隔离犯”的情形下，比如为了毒杀未来出生的婴儿，在婴儿出生前，送给其母亲有毒的奶粉，如果出生后的婴儿喝下该牛奶后死亡的话，即便实行行为的时点是“胎儿”而不是“人”，也可以成立杀人罪。[45]同样，基于伤害的故意挖好陷阱，如果出生后的孩子掉进陷阱受伤的话，成立伤害罪恐怕无人提出异议，那么，在胎儿伤害的情形下，理应与此相同。然而，需要注意的是，针对这一问题，否定说也主张，实行行为时的对象没有必要一定要限定于“人”，但是，在实行行为的效果波及的时点上却一定要存在对象之“人”。[46]否定说的立论基础是：在前述事例的情形下，无法全然赞同将有毒的奶粉送给母亲以及挖陷阱的行为视为实行行为，其实，这些事例和胎儿伤害有本质上的不同。也就是说，在挖陷阱等情形下，侵害直接作用于“人”，但是，在伤害胎儿的情形下，侵害行为作用于胎儿，同时在发生作用的时间段已经结束。因此，两种情形不可同日而语。从罪刑法定原则的视角而言，肯定说对现行刑法的解释并不妥当。另外，根据肯定说，由于现行刑法对过失堕胎行为并不处罚，因此，就会出现争议。也就是说，基于过失，胎儿在母体内已经死亡的情形下，并不成为处罚的对象，但是，基于过失，伤害胎儿却以过失伤害罪得以处罚，显然在处罚上有失均衡。因此，有关伤害胎儿的问题，应当通过立法来解决[47]
另外，立论于母亲的关系肯定伤害罪的立场，又可以分为将胎儿视为母亲的一部分的观点，以及生产健康婴儿这一母亲生理机能受到伤害的主张。[48]然而，胎儿基于堕胎罪而作为独立的法益主体予以规定，因此，将其视为母体的一部分并不妥当。就这一问题而言，如果将胎儿视为母体的一部分，自我堕胎行为作为自伤行为而不可罚，但现行刑法将其作为处罚的对象，因此，这种解释显然自相矛盾。另外，生产受过伤害的婴儿，是否直接与侵害母亲的生理机能发生关联不无疑问，即便将这种情形视为对母亲的生理机能的一种侵害，那么，理应以是否成立对母亲的伤害来探讨。也就是说，伤害胎儿问题，应当从受伤而出生的婴儿作为对象进行分析和探讨。[49]
四、伤害罪的故意与未遂
伤害罪的成立，主观上是否要有伤害的故意，即将伤害罪视为故意犯，还是除了有伤害的故意之外基于暴行的故意也可以成立伤害罪？也就是说，伤害罪是故意犯的同时，是否又是暴行罪的结果加重犯，在日本的刑法理论界，有不同观点的对立。之所以存在这种对立，是因为，基于暴行的故意发生伤害或者死亡结果的情形下，针对暴行致伤或致死的处罚带来不同效果。[50]日本的判例，自大审院时代起，一直取只要有暴行的故意就可以成立伤害罪，而不要求具备伤害故意的立场。有关这一问题，理论界则分为应当限定在故意犯的立场，[51]除了故意犯之外还包括结果加重犯的立场，后一种主张是通说。[52]
故意犯说的主要依据是：第一，刑法第204条取的是故意犯的规定形式，将与故意犯在类型上明显不同的结果加重犯包含在这里，显然不妥当。当然，从文理解释的角度来看，将第204条理解为故意犯并没有错，但是，有必要将第204条和第208条联系起来进行解释。对此，通说的反驳是：第208条是对施加暴行却没有导致伤害结果的规定，那么，作为一种相反的解释，如果导致了伤害结果，完全可以将其包含在第204条的解释之中。如果不这样解释，则有失刑罚的均衡性。另外，暴行和伤害虽然在概念上可以区别，但是，实际上暴行的故意和伤害的故意，尤其是与未必的故意很难区分。在一个构成要件中，包括不同性质的故意犯和结果加重犯本身虽然不规范，不过，其实除了对第204条的解释之外，也有类似的构成要件，比如第204条后段部分的强盗致死罪、结果加重犯与强盗杀人罪等。由此可见，主张故意犯说的第一个依据未必妥当。[53]主张故意犯说的第二个依据是，从责任主义的观点出发，应当尽最大可能排除结果责任之结果加重犯。对此，通说则认为，从责任主义的原理来说，结果加重犯的确不属于值得提倡的犯罪类型。但是，通说对这一情形下的结果加重犯，针对所发生的重的结果，以存在过失为由满足了责任主义的要求。因此，结果加重犯未必都违反责任主义原理。当然，判例一直取的是，基本行为和重结果之间只要存在因果关系上的条件关系就可以定罪的立场，因此，主张故意犯说第二个依据，对判例而言可谓一语中的。[54]
那么，在取故意犯说的情形下，怎样处理暴行致伤行为呢？[55]针对这一问题，主张故意犯说的观点认为，这种情形可以解释为暴行罪和过失伤害罪的想象竞合而以暴行罪处罚，因此，不会出现罪刑上的不均衡，[56]对此，通说的批判是：这种处理并不妥当。首先，由于第208条将发生伤害结果的情形排除在外，因此，在暴行致伤的情形下适用该条款本身，逻辑上显然存在问题。因此，这种情形最终只能以过失伤害罪进行处罚。问题是，基于暴行的故意施加暴行成立暴行罪，而基于暴行的故意导致比暴行更重的伤害结果的情形下，则成立过失伤害罪，这明显有失罪刑上的均衡。另外，将暴行致伤行为以过失伤害罪处罚本身不尽合理，因为，过失犯是以没有故意行为为前提的。由此可见，还是故意犯、结果加重犯说更具说服力。根据通说，暴行致伤成立伤害罪，而暴行致死成立伤害致死罪。[57]
日本的通说认为，日本的现行刑法并没有规定伤害未遂处罚条款。但是，基于暴行的故意施加暴行的情形下成立暴行罪，而在基于伤害的故意施加暴行却只停留在暴行而不能处罚，明显缺乏合理性。于是，通说主张，在这种情形下，应当以暴行罪予以处罚，即伤害未遂=暴行罪。当然，伤害未遂成立暴行罪，只限于将暴行作为手段而施加伤害的情形。当然，只有以暴行的成立为前提，才能进行这种解释。比如，基于伤害的故意，向他人投掷石块却未能命中的情形下，如前所述，立论于暴行罪构成结果加重犯的主张，就无法以暴行罪进行处罚。与此相比，根据具体危险说，如果能够认定对人的身体存在具体危险，那么，就可以以暴行罪进行处罚。相反，基于暴行之外的手段实施的伤害未遂，比如，为了让被害者腹泻而让其吃下变质的食品，被害人却没有腹泻，这种情形下就不能处罚。另外，以胁迫为手段实施伤害未遂的情形下，可以以胁迫罪进行处罚，[58]
五、若干启示
近年来，仅媒体曝光的有关对人施加暴行的报道，较为典型的有：①云南巧家县发改局副局长被指扇女医生耳光，当地警方认定上述事实，对郑处以行政拘留8天，并处罚款500元的行政处罚。[59]“你给我的狗跪下来！”在宠物门诊内做完绝育手术，宠物狗一天后死亡，争论之下，狗主人怒斥兽医，要求参与手术的两名兽医（一人事发时不在店内）必须向死去的宠物狗赔礼道歉。最终，59岁的兽医当着门诊内众人的面，“被迫”给宠物狗尸体下跪约一分钟。[60]③近日，因发现女同学曾玲（化名）在和自己“处朋友”的同时和另外一名男生交往过密，福建德化第三中学的男生陈某某便安排陈丽丽（化名）与刘红（化名）将曾玲叫到厕所进行掌掴殴打，并拍视频。2月6日，这段打人视频被传至网络。视频2分多钟，女孩被掌掴57次，双脸红肿。拍摄者则不断发出嬉笑声。根据德化第三中学的盖章文件显示，该视频的拍摄时间为今年1月9日。打人的两个初三女生和拍视频的初二女生被处记大过处分，另一名旁观的初二女生被处警告处分。[61]④全国唯一的人类性学研究方向硕士生导师、华中师范大学彭晓辉教授在一个多月前的广州“性文化节”上，遭受“反色情联盟”成员（中年妇女）的泼粪攻击。[62]去年12月27日，一段南通公交司机遭殴打的视频在网络上热传。因在公交车上乱丢瓜子壳被司机说了几句，这名男子心生不爽扇了司机数个耳光，随后趁乱跳车逃走[63]等等。
在我国刑法框架下，与日、韩刑法中的暴行罪和英美刑法中的殴打罪[64]相比，故意伤害他人，没有造成伤害后果或致人轻微伤的行为，不构成犯罪。在司法实践中，一般由公安机关依据《治安管理处罚法》第43条第1款、第2款[65]的规定，对造成被害人轻微伤的情形进行行政处罚。根据我国刑法和相关司法解释的规定，“轻伤”以上才能成为故意伤害罪的处罚对象，而我国刑法中的“轻伤”概念与日常用语中的“轻伤”含义大不相同，刑法中的“轻伤”大部分属于造成较严重身体伤害的情形，即“使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级或轻伤二级”。
根据刑法的这一规定和相关司法解释，前述五种事例中的加害者均不构成故意伤害罪，部分行为充其量根据《治安管理处罚法》的相关规定，可以给予行政处罚。上述案件折射出我国刑法在犯罪圈界定和刑法结构中存在的一个突出问题，即刑法结构上的“厉而不严”问题。“西方发达国家的刑法结构可以概括为‘严而不厉’，即犯罪圈较大，刑罚并不严厉；我国刑罚结构属于‘厉而不严’，刑罚总体较为严厉，死刑罪名较多，但犯罪圈较小，划入犯罪的行为类型比国际通行的行为类型少。”[66]我国刑法对犯罪圈的界定偏小有其优势和好处，比如，可以避免给更多的违法行为人贴上犯罪的“标签”，有利于其顺利地回归社会，也有利于集中司法资源处理相对严重的犯罪行为。然而，我国的这种犯罪界定模式同样存在严重的缺陷：首先，以行政处罚代替刑事处罚问题。其次，由于缺乏部分罪名，针对社会公共秩序和公民人身权利的保护不够充分。与前述之日、韩的刑法规定相比，我国刑法对暴力攻击他人行为的处罚门槛很高。暴力行为的非犯罪化，客观上容易导致国民的“暴力不是罪，只有造成严重伤害的才是犯罪”，“暴力是一种被容忍的恶”之意识上的定位。
为此，我国有必要借鉴日、韩等国的立法经验，在刑法条文中增设“暴行罪”。

【注释】
     [1]“科料”是指一种低额罚款，是日本刑法规定的，向犯罪人征收罚金的一种刑罚。为最轻的刑罚，其金额为20日元以上，4000日元以下。 
[2][日]冈野光雄：《刑法各论25讲》，成文堂1995年版，第15页。 
[3][韩]金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》（第6版），博英社2004年版，第60页。 
[4][日]佐久间修：《刑法各论》（第2版），成文堂2012年版，第45页以下；同注[3]，第79页。 
[5][日]野村稔：《暴行罪、伤害罪——以暴行罪与伤害罪的关系为中心》，载[日]芝原邦尔等编：《刑法理论的现代展开》（各论），日本评论社1996年版，第35页。 
[6]《刑集》第8卷第8号，第1277页。在该判例中，肯定了基于声音的暴行。 
[7]《刑集》第12卷第5号，第427页。在该判例中，针对被告人抓住被害人的衣领，妨碍被害人乘坐电车的行为，判定为成立暴行罪。 
[8]《裁判月报》第3卷第10号，第1311页。 
[9]《高刑集》第3卷第2号，第222页。 
[10] 《刑集》第18卷第1号，第31页。 
[11]大判1991.1.29,90 DO 2153。 
[12][韩]朴相基：《刑法各论》（第6版），博英社2005年版，第67页。 
[13]大判1956.11.12,4289刑上280。 
[14]同注[3]，第80页。 
[15]大判1972.11.28,72 DO 2201。 
[16]大判1984.2.14,83 DO 3186。 
[17]大判1977.2.8,75 DO 2673。 
[18]大判1990.2.13,89 DO 1406。 
[19]大判2003.1.10,2000 DO 5716。 
[20][日]齐野彦弥：《暴行概念与暴行罪的保护法益》，载《成蹊法学》第28号，第444页；[日]京藤哲久：《暴行之概念》，载芝原邦尔主编：《刑法的基本判例》，有斐阁1989年版，第97页。 
[21]同注[5]，第36页。 
[22][日]高桥则夫：《刑法各论》，成文堂2013年版，第44页。 
[23][日]齐野彦弥：《暴行概念与暴行罪的保护法益》，载《成蹊法学》第28号，第445页以下。 
[24][韩]李在祥：《刑法各论》（第5版），博英社2005年版，第62页。 
[25]同注[5]，第38页。 
[26]在我国的刑法理论界，有关不能犯问题，主观说或抽象危险说一直处于通说的地位。不过，近年来，立论于结果无价值一元论的学者开始主张客观说；立论于行为无价值、结果无价值的学者则开始倾向于具体危险说。 
[27]同注[5]，第38页。 
[28][日]京藤哲久：《暴行之概念》，载芝原邦尔主编：《刑法的基本判例》，有斐阁1989年版，第97页。 
[29]《刑集》第8卷第8号，第1278页。 
[30]同注[28]，第97页。 
[31][日]大塚仁：《刑法概说》（各论），有斐阁2005年版，第35页；[日]西原春夫：《犯罪各论》（第2版），筑摩书房1983年版，第15页；[韩]：裴锺大：《刑法各论》（第5版），弘文社2003年版，第112页；[韩]李炯国：《刑法各论研究I》，法文社1997年版，第99页。 
[32][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第166页；[日]冈野光雄：《刑法要说各论》（第5版），成文堂2009年版，第14页。 
[33][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第167页；[日]冈野光雄：《刑法要说各论》（第5版），成文堂2009年版，第13页。[韩]李在祥：《刑法各论》（第5版），博英社2005年版，第45页等。 
[34][日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第193页等。[韩]刘基天：《刑法学》（各论讲义上），一潮阁1982年版，第47页。 
[35][日]大谷实：《刑法讲义各论》（第4版），成文堂1994年版，第29页；齐藤信宰：《刑法讲义》（各论），成文堂1990年版，第23页等。[韩]裴锺大：《刑法各论》（第5版），弘文社2003年版，第94页。 
[36][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第167页。 
[37]同注[2]，第19页。 
[38]近年来，在日本的司法实践中，针对从早到深夜，在离邻居家很近的自家窗户或附近，用大音量的收音机或闹钟故意骚扰对方，前后持续一年半，导致被害人精神上的痛苦（慢性头痛症等）一案，最高裁判所认为可以成立伤害罪。根据相关学说，如果能够认定存在广义上的日常生活中的机能障碍，一般肯定伤害罪的成立。但是，能否将基于物理意义上的暴行后的后遗症、源于胁迫后出现的机能障碍，包含在伤害罪中的“伤害”之中，司法实践中仍有肯定说与否定说的争论。比如，针对外伤后的心理痛苦（心理紧张状态=post-traumatic stress disorder=PTSD），有判决认为，即便是基于对身体的暴行而引发的明显的心理痛苦，由于行为和结果之间的因果关系不够明确，因此，不构成伤害罪。不过也有判决认为，基于长达3年以上的骚扰电话，被害者患上PTSD，因此成立伤害罪。（参见[日]佐久间修：《刑法各论》（第2版），成文堂2012年版，第36页。） 
[39]同注[2]，第20页。 
[40]水俣病是因食入被有机汞污染的河水中的鱼、贝类所引起的甲基汞为主的有机汞中毒或是孕妇吃了被有机汞污染的海产品后引起婴儿患先天性水俣病，是有机汞侵人脑神经细胞而引起的一种综合性疾病。因1953年首先发现于日本熊本县水俣湾附近的渔村而得名，水俣病是慢性汞中毒的一种类型。 
[41]《刑集》第42卷第2号，第314页。 
[42]《裁判月报》第11卷第3号，第264页。 
[43][日]团藤重光：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第373页等。 
[44][日]大谷实：《刑法讲义各论》（第4版），成文堂1994年版，第32页等。 
[45][日]板仓宏：《刑法各论》，劲草书房2004年版，第267页。 
[46]同注[2]，第22页。 
[47]同注[44]。 
[48][日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第188页等。 
[49]同注[2]，第23页。 
[50]有关这一问题，韩国的主流观点认为，作为伤害罪主观构成要件，该罪的成立要有伤害的故意。所谓伤害的故意，是指毁损人的生理机能的认识和意思。这种故意并不限于直接故意，未必的故意也不妨碍伤害罪的成立。没有伤害的故意而只有暴行的故意，即基于暴行故意发生伤害结果，成立暴行致伤罪（韩国刑法第262条）。与此相反，虽然有伤害的故意，但没有发生伤害结果时，成立伤害未遂罪（第257条第3款）而不成立暴行罪。在大法院的判决中，虽然有伤害罪是结果犯，因此，只要有暴行的意思就够而不必具备伤害意思的判决，但是，这是解释日本刑法时可以得出的结论，.在我国刑法的解释中是不可能、也不应该出现的理论。因为，日本刑法有关伤害罪的规定是“伤害他人身体的”（第204条），而暴行罪的规定是“实施暴行而没有伤害他人的”（第208条），即日本刑法并没有规定伤害未遂罪和暴行致伤罪，因此，如果将伤害罪视为故意犯的话，没有伤害故意而施加暴行而发生伤害结果，那么，成立过失伤害罪，而处罚结果比暴行罪轻，因此，通说和判例将伤害罪解释为结果加重犯而试图回避这种不合理的结果。批判的观点认为，如果将伤害罪理解成结果加重犯，这是立论于结果责任的结论，但是，从责任主义立场出发的话，只有在具有伤害故意的情形下才能成立伤害罪。我国刑法将日本刑法中争论不休的难题，通过立法方法来解决的，因此，伤害罪的成立一定要具备伤害故意是当然的结论。（参见[韩]李在祥：《刑法各论》（第5版），博英社2005年版，第47页以下。） 
[51][日]木村龟二：《刑法各论》，法文社1957年版，第23页等。 
[52]同注[2]，第23页。 
[53]同注[2]，第24页。 
[54]同注[2]，第24页。 
[55]这种情形下的罪刑均衡，正是日本通说最大的理由和根据。 
[56]同注[51]，第23页。 
[57]同注[2]，第25页。 
[58]日本刑法第222条规定：以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告胁迫他人的，处二年以下有期徒刑或者三十万日元以下罚金。以加害亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产相通告胁迫他人的，与前项同。 
[59]《新京报》2015年1月6日。 
[60]《南方都市报》2015年2月3日。 
[61]《现代快报》2015年2月8日。 
[62]《钱江晚报》2014年12月31日。 
[63]《现代快报》2015年1月8日。 
[64]英国刑事法律中规定有两种殴打罪（battery）：普通殴打罪和加重的殴打罪。普通殴打罪，英国《1988年刑事司法法》第39条规定普通威胁与殴打属于即决犯罪，某人犯有其中一种罪行应被判处5等级以下罚金刑或6个月以下监禁刑，或者判处上述两种刑罚。”加重的殴打罪是指在具备法律规定的情形下加重其处罚的殴打罪。根据英国《1861年侵犯人身罪法》的规定，加重的殴打罪包括基于抗拒合法逮捕的殴打罪，抗拒、意图妨碍警察执行公务罪，引起实际身体伤害的殴打罪。引起实际身体伤害的殴打罪（battery occasioning actual bodily harm），是指对他人进行殴打，并引起了实际身体伤害的行为。《1861年侵犯人身罪法》第47条规定：“以致人身体伤害的殴击罪起诉并被宣告有罪者，处劳役监禁。”该罪是一种既可适用简易程序也可适用起诉程序审理的犯罪，其最高刑罚是5年监禁。实际上的身体伤害，是指一切损害被害人身心健康的伤痛。伤痛不需要是严重的和永久的，但是如果造成的伤痛是微不足道和瞬息而过的，那么就不构成本罪。在美国，伤害罪（physical injury）通常分为企图伤害、殴击和重伤三类。不管在普通法上，还是在制定法上，殴击（battery）和企图伤害（assault）都属于轻罪。二者的区别在于是否要求身体接触，即构成殴击罪要求存在一定程度的身体接触，包括身体伤害以及侵犯接触，而构成企图伤害罪则不要求身体接触。殴击罪是指非法地对他人使用暴力。行为、心理状态、危险结果是构成殴击罪的三个基本要素。⑴欧击的行为，通常是指直接地对被害人实施的，如拳打、脚踢等。有时也可以是间接方法来实施，例如用鞭子抽打马，使马惊跳起来，把马背上的人摔下来使其受伤。（2）心理状态是故意、轻率或者非法行为。殴击罪最普通的心理态度是故意伤害，亦即故意侵犯接触。殴击罪的另一种心态是轻率，亦即，尽管意识到某种行为有伤害别人的危险仍然决意实施。（3）危害结果是造成了身体伤害以及侵犯接触。身体伤害如造成他人身体青肿、骨折、出血等情形。即使事后没有造成任何损伤的，暂时的肉体疼痛也属于身体伤害。在未造成身体伤害的场合，即使发生侵犯接触也足够成立殴击罪。例如，把痰吐在别人的脸上等情形。（参见孙运梁：《我国刑法中应当设立“暴行罪”——以虐待儿童的刑法规制为中心》，载《法律科学》2013年第3期。） 
[65]我国《治安管理处罚法》第1款规定殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第2款规定有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。” 
[66]储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第55页。

【作者简介】郑泽善，南开大学法学院教授、博士生导师。
【文章来源】《法治研究》2016年第3期。