【内容提要】异议制度是美国刑事证据法中一项重要制度，主要集中在以下两个阶段：其一，审前阶段的异议。其二，交叉询问阶段的异议。异议制度依托于一定的文化与诉讼制度背景而存在。该制度彰显了程序公正，有助于探究案件真相，提高诉讼效率及增进其他一些重要社会价值，值得关注。 
【关键词】异议权 宽容文化 对抗制 交叉询问 审前动议 
 
异议制度是美国刑事证据法中一项十分重要的制度，主要体现在审前动议及庭审交叉询问阶段。该制度体现了程序公正，有助于探究案件真相，提高诉讼效率及增进其他一些重要社会价值，是对抗制诉讼制度内部重要的元素。我国学界对此问题的关注度还不够，实有必要对此问题进行梳理探讨，以此拓展人们的认识，同时对我国相关制度的完善有所裨益。 

一、异议制度基本范畴及运作环境考察
（一）异议制度基本范畴考察 
《布莱克法律词典》对“objection”⑴一词的诠释为“一种对于在法庭之上已经发生或即将发生之事的正式陈述以示反对，旨在寻求法官对其反对要点的裁判。提出异议的一方当事人通常必须陈述其异议的理由并享有对其不利裁判进行上诉获取救济的权利。”⑵《元照英美法词典》将“异议”定义为“对诉讼或其他法律程序中已经发生或将要发生的某一行为或情况等正式表示反对意见并要求法官即时作出裁决的行为。在庭审中提出异议通常是为了反对采纳不合格的证据，这种异议应当及时提出，可以阻止陪审团审查该证据或对该证据的听审。由于对方律师采用不适当的方式（如诱导证人）或其他技术上的原因亦可提出异议。异议的当事人通常须陈述其异议的根据或理由，如法庭作出驳回异议的裁定，当事人有权上诉。”⑶刑事证据法中的异议权就是一方当事人对另一方当事人打算在庭审中提交证据的可采性及对不法或不当的交叉询问等行为有提出反对意见以获得有利于己方裁决的权利。异议制度是关于当事人行使异议权的有效性条件，对异议的处置以及救济途径等相关问题进行法律规制的统称。具体来讲，刑事证据法中的异议具有如下特征： 
1．异议的类型。异议主要存在以下两个阶段：（1）审前动议阶段的异议。此阶段异议对象主要是那些可采性存在争议的证据。一方当事人希望将此等证据排除，使其资讯不对陪审团造成误导。（2）交叉询问阶段的异议。此阶段异议可以细化为三种类型，一是对于交叉询问者的异议，对象主要是一方当事人违法或不当的交叉询问；二是对回复者答复内容的异议；三是就当事人所提交的物证或文书所引发的异议。 
2．异议的有效条件。异议的有效条件就是当事人提出有效异议应满足的条件。具体来讲就是要求当事人提出异议应“及时”并附加“具体”事由，否则将被法官视为无效异议予以驳回。所谓及时就是要求一方当事人对于那些当事人认为不具备可采性的证据在提出时应及时提出异议。对于违法或不当交叉询问提出异议必须在证人回答之前，如果在证人回答问题后提出异议作无效处置。⑷对于证人回答不当而提出异议最好在证人勾勒描述出事实的轮廓前，或在证人刚回答问题之时提出。之所以要求立即提出异议主要基于以下两个方面的考虑：（1）查明案件真相的需要。对不具备可采性的证据而言，当事人及时提出异议有可能得到法官的支持将其事先排除，不至于进入庭审误导审判者对案件事实的认定。对于违法或不当交叉询问行为而言，当事人及时提出异议也有助于案件真相的发现，“交叉询问之法庭活动要求交叉询问者在迅速节奏进行下之交叉询问流程中，使证人之证词直接透过交叉询问方式立即呈现证人亲眼见闻之原貌，而非在于使证人在长时间思考下作出供述，以避免证人在长时间思考之过程中，自行创造或添加、填补、想象事实，造成证人供述虚伪之情况大为提升，而妨碍真实之发现。”⑸对于证人回答的问题而言，一方当事人及时提出异议可以避免陪审团聆听到证人不当回答的内容而产生偏见，影响心证，对案件产生错误认定。（2）提高诉讼效率的需要。对于不具备可采性的证据而言，事先将其排除可以避免该问题在正式庭审中被再次提出从而影响诉讼进程。就交叉询问程序而言，交叉询问程序是明确、立即而迅速的过程，当事人提出异议实际上起到暂停诉讼进程并进行异议审查的效果，但不宜耽搁太久。如果异议问题久拖不决，将影响诉讼案件的整体进程，导致诉讼效率的低下。没有立即提出异议的当事人通常丧失了就此问题提出上诉的机会。⑹异议应附加具体而非宽泛的事由，否则得不到法官的支持，之所以如此要求主要出于以下三点考虑：（1）保障法官正确裁决的需要。人类的智识具有有限性，法官也难以除外，“无论专业知识多么丰富的审判法官也不应被期望能立即确认可以适用于具体案件中所提出之证言或展示物品的特定证据规则。公诉方和辩护方的律师已经对案件进行了分析而且为审判做了准备，因此他们完全可能有足够的时间来准确地把握案件中的证据问题。由于法官对案件中的具体情况不如律师们熟悉，所以后者应负责揭示其在法庭上所提异议的根据。”⑺因此，如果让法官自身明晰当事人提出异议的具体事由勉为其难，也有失程序公正。而由当事人自身就提出的异议阐释具体事由相对比较容易，是程序公正的要求，有助于法官根据异议所附加的具体事由决定当事人的异议理由是否充分，决定是支持该异议亦或驳回，作出正确的裁决。（2）维护另一方当事人意见陈述权的需要。对于提出证据或进行交叉询问行为的一方当事人而言，通过另一方当事人异议事由的提出使其知悉详情进而作出反应。比如知悉对方异议的具体事由后可以针锋相对、有的放矢地提出不同意见，进行辩驳。（3）也是遏制当事人恶意提出异议以阻碍诉讼进程的需要。 
3．另一方当事人对异议享有意见陈述权。当法官认为所提异议符合法定事由后，应给予另一方当事人对于该异议进行陈述意见的机会，主要出于提升裁决的科学性及可接受性的考虑。另一方当事人享有意见陈述权就使得法官可以认真聆听两造之词，“兼听则明，偏听则暗”，提升裁决的科学性。此外，对方享有话语参与权，符合程序正义的内在要求，有助于提升法官裁决的可接受性。总之，赋予另一方当事人意见陈述权有助于增强裁决的科学性与可接受性，“不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而做出的决定，将不仅更可接受而且质量也会更高。”⑻ 
4．异议的功能。异议的功能具有多元性，主要体现在如下四个方面：（1）促进真相的发现。在庭前审查阶段，一方当事人对于不具备可采性的证据及时提出有效异议可将其在审前排除，以阻碍其进入审判者的视野，避免对事实认定造成负面影响，保障查明案件真相。在交叉询问阶段，异议呈现出两种面向：一方面，一方当事人对对方违法或不当交叉询问行为及时提出有效异议可通过法定程序将违法或不当交叉询问行为发生的几率降至最低，以担保证人在交叉询问进行中，其所回答的内容不致于受到不当干扰或造成偏离其所见闻事实的陈述，以保障发现案件真相的目的。另一方面，通过一方当事人对证人回答内容及时提出有效异议，可防止陪审团受到那些偏见，误导性信息的不良影响，从而导致错误地认定事实，造成误判。（2）提升诉讼效率。庭前审查阶段针对证据可采性的异议可防止同样问题在正式审判被再次提出，造成庭审的拖延。交叉询问阶段中的异议可最大限度保障当事人诉讼行为文明有序地开展，明晰争议点，不偏离冲淡主体，避免无关的纷争，提高诉讼效率。（3）彰显程序公正。程序公正强调诉讼过程中的平等参与及充分交涉，认为这是现代程序公正不可或缺的要素。现代诉讼过程是一种在法律限度内思辨与说理的过程，而非倚强凌弱。异议权属于当事人双方，二者地位平等，对于任何一方的诉讼行为，比如提出证据及交叉询问行为，对方均有现场及时提出异议，表达不满的权利，从而使得整个诉讼过程充满了辩驳，思辨及理性交涉，彰显了程序公正所内含的平等参与及理性交涉元素。（4）增进社会其他价值。查明案情，控制犯罪并非刑事司法制度的唯一历史使命，保障并促进某些重要的社会利益也是其责无旁贷的职责，即使牺牲案件真相也在所不惜，“社会期望通过保守秘密来促进某种社会关系。社会极度重视某种关系为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。”⑼异议也同样可以促进一些重要社会价值的实现，比如一方当事人可以另一方当事人的交叉询问行为涉及拒绝证言权问题提出异议，假如该异议及时有效并得到法官的支持就可以拒绝对此问题予以答复，此举有助于保守秘密，维系某些重要的社会关系，并保障一些重要行业的良性发展。⑽ 
（二）美国异议制度运作环境考察 
美国的异议制度并非孤立存在，它依托于一定的社会生态环境而存在，主要为宽容的文化环境，当事人主义的诉讼体制环境以及二元化的庭审格局，否则就是无本之木，无源之水。 
1．异议制度存在于宽容文化中。关于何谓宽容，学界有不同的诠释，学者梁实秋先生在其主编的《远东实用英汉辞典》中指出“宽容（toleration）”有以下两层含义：其一，对于自己不喜欢或不赞成的行为、信仰或其他人能够容忍，这种容忍是出自漠不关心或避免冲突；其二，愿让别人按照彼等自己的信仰去思想、生活、崇拜，或不以一己之偏见而匆匆对他人、他物做判断的容忍精神。⑾笔者认同上述解释，宽容具有消极的宽容与积极的宽容两层含义，消极的宽容是指对自己不喜欢或不赞成的想法或行为抑制自己不悦的忍耐，而积极的宽容则是对与自己不同的想法、做法愿意予以认真倾听、理解及包容（与接受不同）的宽容，宽容的重点在于包容不同的观点或行为，更为重要的是尊重与包容表达不同意见的人，不能对违背自己意愿者视为边缘异类而采取打压贬抑之势，也不应使宽容成为强者对弱者恩赐或敷衍的代名词。宽容的首要价值在于可以获致真理，西方国家普遍坚持价值的相对性，坦承人类智识的有限性与可错性（fallibility），不仅个人的认识具有可错性，集体的认识具有可错性，整个时代的认识也同样具有可错性。⑿因此，西方国家主张对于各种不同思想与见解应予以包容并提供“思想自由市场”（free trade in ideas）使之进行“大浪淘沙”般相互激荡的竞争，真理由此凸显出来，“宽容哲学排斥定于一尊的绝对价值主义，同时，建立各种不同思想的自由市场；使各种不同的思想和价值，能藉讨论、辩难、说服、协调等方式，在这自由市场里公平竞争；依良货驱逐劣货原理，发现真理，俾使民主主义不至于老化而死减。”⒀只有在宽容的文化氛围中，当事人，尤其是处于弱势境况的被告人才可毫无顾忌地为己利益而积极地提出异议。只有在宽容的文化中，强势的公诉机关才不会视被告人的异议为异端邪说并采取打压之势，先除之而后快。只有在宽容的文化氛围中，法官才会包容当事人，尤其是辩护人周而复始地提出异议并认真地予以聆听。一言以蔽之，宽容文化为异议制度的存在提供了可资生长的土壤，提供了思想自由交锋的场域，而异议的提出则为法官提供不同的视野与资讯，有助于作出科学的决策，也为发现案件真相创设有利的条件，“人是理性的生命，能够劝说他人相信自己的观点是正确地，同样也能折服于别人的正确观点；只有从各个角度去研究，只有全面考察并寻求它的三个维度，全部真相才能被人们知晓；对手是合作者，而不是敌人，因为他的反对可帮助揭示并纠正错误，培育引致人类更大进步的竞争精神。”⒁反之，如果没有宽容的文化氛围，公权力机关便极有可能视被告人的异议为无理取闹，使其噤若寒蝉，三缄其口，异议制度荡然无存，真相也无从获知。 
2．异议制度存在于当事人主义诉讼制度中。异议制度存在于当事人主义诉讼制度中，并与之形成一种内部共生关系：一方面，当事人主义为异议制度提供了制度基础。只有在采取当事人主义诉讼模式的庭审才会将庭审的主导权交付给当事人，高度尊重当事人的权利自主权，法官才不会对庭审诉讼作出过多的干预行为，异议制度才有生存的空间。另一方面，异议制度在客观上推动与强化了交叉询问程序中的对抗色彩，使得交叉询问过程呈现出三方组合的动态互动过程，庭审成为一种理性对话与思想交锋的过程，而非法官独大，唱独角戏，“法官从来就不是司法过程的惟一角色。这过程不是独白，它是对话和交流，是建议与回答的提出和采纳，是起诉与答辩、攻击与回应、主张与反驳的互动。它也因此被比作体育竞赛，惟一的区别在于，这是劝服与辩论的游戏，不是运用力量的对决。”⒂当事人主义诉讼是异议制度存在的制度前提，而异议制度又是当事人主义诉讼内在不可或缺的元素，二者相辅相承，“法官对于证据的调查或采认占主导地位，自然就不会出现当事人的异议权的问题。只有在当事人诉讼体制下，证据直接与当事人发生关联，基于对立诉讼之原理，建构异议机制，即赋予当事人对他造当事人提出的证据享有异议权，赋予法院对于异议之处理权以及对于异议处理之设定救济程序，实为体制上所必需……。一言以蔽之，乃当事人进行之诉讼体制不可或缺之机制。”⒃ 
3．二元化庭审格局。美国刑事诉讼制度深受陪审制度的影响，其刑事审判与证据法则是建立在以陪审团为基础框架之上的。目前美国的庭审采取二元化格局，由陪审团负责案件事实的认定，由职业法官负责被定罪人的具体量刑工作。而陪审团由平民组成，常无任何审判经验，与职业审判法官不同，陪审团易受当事人辩护的不当影响与误导。此外，陪审团对于判决结果无需说明任何理由，无需撰写判决书。因此当一方当事人存在不当或无关的交叉询问行为时，他方当事人唯恐陪审团受到误导，必须立即提出异议，否则有可能败诉。而从理论上讲，由职业法官负责的审判通常不会发生上述情形。⒄庭前审查阶段针对证据可采性问题提出的异议也与陪审团审判不无关联，当事人之所以对自身认为不具备可采性的证据提出异议，要求法官排除旨在防止这些证据进入庭审给陪审团造成偏见，误导陪审团的审判。 

二、异议制度在美国刑事审判中的运作考察
异议制度贯穿于美国整个审判程序，在审前动议与交叉询问两个阶段表现得相对突出。笔者将就该制度在上述两阶段的运用情况进行探讨。 
（一）审前动议阶段的异议 
审前动议（pre—trial motion）是被告人的一项权利，要求法院指令适用一种程序规则或证据规则保护被告人权利的一条途径。⒅当然，检控方也可以提出动议以获得法官对证据排除的裁定。证据排除的动议可以在审前或审判中提出，但绝大多数的证据排除都是在审前动议阶段提出的。证据排除动议通常以书面形式提出，提起动议的律师起草一份辩护状，并予以支持性的简要说明。对方律师有机会通过辩护状作出反应，并在陪审团不在现场的情况下进行辩论，最终由法官决定排除与否。审前证据排除动议主要服务于以下两个目的：（1）实现司法公正的需要。审前动议阶段事先将那些不具备可采性的证据排除于正式庭审之外，防止进入庭审对案件审理者造成不良影响，从而有助于实现司法公正，“避免陪审团受到易引起偏见的、不可采的证据的影响或者帮助申请方作出关键性的判断。”⒆（2）实现诉讼效率的需要。将不具备可采性的证据事先予以排除可以避免该问题在之后的正式庭审中被再次提出从而影响案件的诉讼进程，妨碍诉讼效率的实现。对于证据可采性的异议，法官一旦认为异议具有有效性就裁决予以排除，该证据不得在之后的庭审中提出。倘若另一方当事人不服裁决，只能通过上诉途径获得救济。 
（二）交叉询问阶段的异议 
与庭审审查阶段不同，交叉询问程序中的异议制度运行相对比较复杂，当事人提出异议的对象通常有如下三种情形： 
1．对交叉询问行为的异议。此种异议主要是一方当事人认为另一方当事人的交叉询问存在“违法”或“不当”之处，向法官提出该交叉询问足以影响证人作证的真实有效性，希望法官予以支持，避免该证人对该违法或不当交叉询问行为作出回复。违法或不当交叉询问主要有如下几种情形：（1）问题晦涩，模棱两可。（2）重复性问题。⒇（3）问题本身存在争议。（4）问题属于欠缺证据支持的假设性事实。（5）干扰证人。（6）复合式问题。（7）诱导性问题。（8）享有拒绝证言权的问题。（9）无关联或不重要的问题。（10）证人不适合回答的问题。（11）传闻。 
法官在听取另一方当事人意见陈述之后，根据不同情形作出不同的处置，具体为以下几种情形：（1）异议不合法。所谓异议不合法是指异议人所提出的异议欠缺法定要件，从而导致该异议欠缺有效性，最终造成法官无法在程序上审查该异议有无理由应予以驳回的状况。此种情况主要为以下三种情形：其一，异议欠缺具体事由。一如上述，异议应附加具体的事由，如果异议提出者没有附加事由，法官通常会进行告知，倘若法官告知后异议提出者仍无法或不愿意提出具体事由，则该异议就欠缺有效性，其效果就等同于自始至终未提出任何异议；其二，异议提出的时机滞后。提出异议的时机最迟应在于法官进行附加理由告知之后的相当时间内进行，如果在证人已就交叉询问问题回答一部分或全部之后再提出异议就属于延误异议，此时的异议就显得毫无意义了，因为已无法阻止证人对违法或不当交叉询问的答复，陪审团的心证已受到不良影响；其三，意图延误诉讼进程的异议。此种情形是指提出异议者主观上希望借提出异议的方式阻碍交叉询问的顺利进行以达到延缓诉讼进程的目的。由于意图延误诉讼进程带有很强的主观色彩，判断提出异议者是否具有拖延诉讼进程的目的通常综合考察以下因素：提出异议的频率是否过于频繁，每次提出异议时是否附加了具体事由，或尽管附加具体理由，但根据理性与谨慎第三者的判断该异议提出者是否明显有拖延诉讼进程等情况综合考虑。如果综合考虑后认为提出异议者存在上述主观意图，那么法官应给予警告，以避免异议周而复始地被提出以节省诉讼成本，提高诉讼效率。（2）异议无理由。如果一方当事人提出的异议被法官裁决为无理由，则该交叉询问者可以继续交叉询问或申请证人继续回答自己的问题。异议无理由而被驳回者不得在此次庭审中继续声明不服以获得救济，法官的裁决具有相对确定的效力，如果提出异议者对于法官的裁决不服可以在庭审后作为上诉事由提出上诉以获得救济。（3）异议有理由。如果法官认为异议符合法定要件，则可以作出中止、撤回、撤销、变更或其它处分。通常有如下几种情形：其一，禁止对同一问题继续交叉询问。此种情形是法官完全禁止交叉询问者进一步就同一问题进行交叉询问，禁止的并非形式而是内容，比如禁止对无关或证人未经历的事实进行交叉询问，禁止对假设性事实的交叉询问等；其二，交叉询问其它问题。此情形是指法官认为交叉询问所涉及的事实并不适合由证人回答，或虽适合证人回答，但该证人已就该问题予以回复，本次所提出的交叉询问属于重复性的，应改为其它问题交叉询问证人；其三，修正交叉询问方式。此种情形是指法官认为交叉询问者所提出的问题正当，只是交叉询问的方式不当或存在干扰证人的情形，因此责令其予以改正。在交叉询问中，交叉询问者有时以威胁、欺诈、侮辱及引诱等不当方式提出问题，从而给证人心灵心理造成伤害、痛苦与恐惧使其难以完整地陈述自己的所见所闻，进而影响案件真相的发现。法官责令交叉询问者修正交叉询问方式也就是要求避免上述不当干扰证人作证的方式；其四，将问题明晰化。在交叉询问中，如果交叉询问者所提出的问题晦涩、模棱两可就会使证人难以了解问题核心所在，回答就难以有的放矢，切中要害。因此，法官可以责令交叉询问者将问题具体明晰化，避免产生歧义；其五，修正交叉询问态度。此情形是指交叉询问者在对证人的交叉询问中表现出对证人的厌烦、斥责、蔑视或其它有违一般理性交叉询问者对待证人应有的态度，从而给证人造成精神上的痛苦等不良结果。由于此种交叉询问态度既侵犯了证人的人格尊严，也影响了证人作证的情绪，更多时候造成心理上的恐惧与不安，损害了通过交叉询问发现真相的功能。因此，法官可责令交叉询问者对上述不当交叉询问的态度进行修正。 
2．对回答内容的异议。主要有如下几种情形：（1）答非所问。（2）意见证据。（3）不具有可采性的品格证据。（4）传闻。（5）缺乏基础。（6）超出询问范围。（7）受特权保护的交流内容。（8）重复。 
3．还可以就当事人所提交的物证或文书提出异议。主要有以下几种情形：（1）欠缺关联性。（2）违背最佳证据法则。（3）欠缺真实性。（4）欠缺真实或来源基础。 

三、我国审判程序中异议制度的建构
我国庭审改革走向对抗制，遗憾的是与之相关的异议制度并没有在我国庭前审查程序及交叉询问程序中确立起来，需要检讨建构。 
1．庭前审查阶段并不存在证据法意义上的异议制度。新刑事诉讼法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”通过此次刑事诉讼法修正，我国建立了庭前准备程序，学界也给予肯定。但从证据法视野中的异议制度来审视，笔者认为此阶段并不存在异议制度，主要基于以下事由：异议制度中的“异议权”属于控辩双方，具有权利属性。审前程序中对证据可采性问题提出异议是一方的权利，只有当其提出异议要求裁定排除时才会介入审查，法官相对消极。而根据我国的上述规定，控辩双方只是就非法证据的排除问题提出意见而已，尤其是被告人无权启动证据排除的听证程序，不具有权利属性。此外，一如前述，庭前准备阶段重要任务之一就是解决证据的“可采性”问题，而非法证据只是无可采性证据中的一种，而非全部，与美国相比我国排除的范围有限。双方对证据的排除与否存在争议时应采取何种方式解决，我国新刑事诉讼法也没有提及。 
2．交叉询问阶段并不存在证据法意义上的异议制度。笔者认为其中比较能突显交叉询问程序中异议制度色彩的为新刑事诉讼法第189条之规定：“……公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止……。”笔者认为此条规定与证据法意义上的异议制度还相去甚远，并不存在真正的异议制度主要理由如下：对无关讯问内容及时提出异议是一方的权利，而我国则是庭审法官的权力，欠缺权利属性。此外，我国交叉询问阶段“异议制度”主要指向的是“不当”或“不法”的诘问行为，当然也包含内容。而我国规范的是内容，范围过于狭窄。 
庭前审查阶段与交叉询问阶段异议制度的缺失会带来许多的问题，不利于案件真相的发现与诉讼效率的提升，不利于对交叉询问行为的规范，也与我国庭审改革日益走向对抗制不符。(21)因此，有必要在我国的庭前审查阶段及交叉询问阶段导人异议制度。笔者认为我国目前已具备在庭前审查阶段及正式庭审中引入异议制度的条件：（1）文化具备一定的宽容度。宽容原本就是我国传统文化的一部分，比如孔子曾提出：“宽则得众，惠则足以使民。”只是到了近现代社会缺乏必要的宽容，随着现代中国日益发展，文化思潮领域已经走出价值绝对性的藩篱与思想禁锢，日益走向多元化，社会对于不同意见具有一定的包容度。（2）庭审具备对抗制特质。我国庭审改革日益走向对抗制，通过多年的努力，被告人及辩护人在诉讼中的权利得到极大提升，境况得到很大改善。 
一如前述，笔者认为目前在我国很有必要而且已具备在庭前审查阶段及交叉询问阶段建构异议制度的条件，大体的思路与轮廓如下： 
1．在庭前审查阶段构建异议制度。（1）在庭前审查阶段赋予控辩双方异议权以实现异议制度的实质回归。控辩双方有权就对方计划在正式庭审中提交证据的可采性问题提出异议，要求法官予以审查裁定排除。同时，另一方有意见陈述权，当对于证据的排除与否存在争议时应采取辩论的方式，法官在“兼听则明”的基础上裁决是否排除。（2）完善拓展排除范围。在庭前审查阶段应将解决证据的“可采性”问题作为庭前解决问题的重点，不要将审查排除范围仅局限于非法证据，应将那些不具备可采性的证据都尽量予以排除，防止进入正式庭审，对审判者心证造成不良影响。（3）建立有效异议的条件并完善救济措施。双方异议的提出应当符合一定的要件，比如应及时并附加具体事由，提出异议的一方对于法官裁决不服的，可在之后的上诉审中提出上诉以获得救济。 
2．在交叉询问阶段建构异议制度。一方面针对一方交叉询问中的不当或违法讯问行为建构异议制度，大体设想如下：（1）明确赋予双方在交叉询问中针对一方的违法或不当讯问行为有提出异议的权利，另一方有意见陈述权。（2）针对异议有效性要件作出规定，比如要及时提出并附加具体事由，并规定不符合要件导致的后果。（3）细化双方在交叉询问中的违法或不当行为的多种面向，规范双方的讯问行为，使其有所为而又有所不为。针对一方恶意提出异议行为建构认定机制并予以处罚，比如美国的警告制度。（4）完善相关救济机制。规定法官在交叉询问程序中对于异议的处置具有效力相对确定性，提出异议一方对于法官的处理不满可以提出上诉以获得救济。另一方面，对于回答的不当内容及就所提交的物证或文书也可以提出异议。 

结语
“在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。……改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。因此，策划一场程序改革就像策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符，尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值，但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器、娴熟的演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。”(22)我国现在刑事诉讼制度改革深受当事人诉讼主义的影响，但作为对抗制内部不可或缺的元素的异议制度尚未引起学界的关注并在制度建构上付诸现实，影响了对抗制诉讼潜在优势的充分发挥，不无遗憾。刑事诉讼立法牵一发而动全身，应统览全局与宏观思考，在借鉴引进对抗制诉讼时应注意相关配套措施的及时跟进与协调，只有如此刑事诉讼制度方能防止貌合神离，最大限度地发挥其积极效能，取得预期效果。 
 
【注释与参考文献】
⑴关于“objection”一词的翻译，学界有不同的译法，笔者认为书面用语将其译为“异议”比较好，口语将其译为“反对”。目前，由于在美国刑事诉讼中辩诉交易制度的大量使用，大约有90％左右的案件通过此方式快速处理掉，在辩诉交易中，由于控辩双方几乎对所有问题都达成共识与合意，所以没有异议制度存在的空间，只有不到10％通过普通程序处理的案件才存在异议制度。尽管如此，笔者认为仍有学术研究的价值。 
⑵Bryan A．Garner主编：《Black's Law Dictionary》（8th Ed），West Group 2007年版，第1102页。 
⑶薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第991页。 
⑷但无效异议并非意味着该证人证言仍作为认定案件事实的根据，只要该交叉询问行为经法官认定为违法或不当行为，该证人证言受到违法或不当行为影响，证言仍不得作为证据使用。 
⑸黄朝义著：《程序正义之理念》（三），台湾元照出版社2010年版，第275页。 
⑹“显而易见的错误”（plain error）是个例外，关于何谓“显而易见的错误”有不同的定义，一般多将其定义为严重的、异常的、显著的、明了的、高度偏见的或不更正会导致司法不公。美国承认显而易见的错误的目的在于避免当事人进行主义的极端，特别在刑事诉讼中，法院追求公平正义，不愿受限于过于僵化的规则，即“未提出视为放弃”（raise—or—waive—rule）。只要属于显而易见的错误，即使当事人没有主张或没有提出异议，事实审法院仍得依职权直接更正，即使当事人没有于原审主张，仍得在上诉审中主张，甚至当事人没有于审判中主张，也没有在上诉审中提出，上诉审法院也得依职权予以更正。详情可参见王兆鹏著：《刑事诉讼讲义》，元照出版有限公司2006年版，第737页。也有学者认为“显而易见的错误”目的在于保护被告免受指定的律师所犯错误的不良影响。详情可参见[美]罗纳德·J·艾伦等著：《证据法——文本、问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第124—125页。 
⑺[美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据法大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第72页。 
⑻[英]威廉·韦德著：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第94页。 
⑼[美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据法大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第356页。 
⑽比如西方法治国家普遍确立的律师与其委托人之间的拒绝证言权。此举旨在维护并提升辩护人与委托人之间信赖关系，“保护客户与律师之间信任关系以及维持律师之荣誉与尊严。盖强制律师透露此等基于信任关系之机密沟通信息，无异强迫律师背叛客户并违反职业道德，影响所及，攸关整个法律服务制度之功能。”相关问题的详细论述可参见陈佑治著：《佛罗里达证据法逐条释义》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第122—123页。 
⑾梁实秋主编：《远东实用英汉辞典》，傅一勤校订，台湾远东图书公司1984年版，第1342—1343页。 
⑿比如英国思想家密尔曾就此问题指出时代并不比个人更不可能出错，每个时代都曾持有许多被后面的时代认为不仅错误而且荒谬的看法；可以确定的是，现在流行的许多看法将被未来的时代所抛弃。详情可参见[英]约翰·密尔著：《论自由》，顾肃译，译林出版社2010年版，第20页。 
⒀李鸿禧著：《宪法与人权》，台湾元照出版公司1985年版，第190页。 
⒁[意]皮罗·克拉玛德雷著：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第58页。 
⒂同注⑵，第55页。 
⒃陈佑治：“刑事诉讼与证据法系列之四——异议及异议之处理”，载《法令月刊》第59卷第9期。 
⒄比如有学者认为采取职业法官审理，即使一方当事人存有不当的交叉询问行为，也未必会影响法官的心证。此外，法官审判必须撰写判决书，交待心证形成的过程与理由，因此不当或无关的交叉询问对其影响非常有限。详情可参见王兆鹏著：《刑事诉讼讲义》，元照出版有限公司2006年版，第664页。 
⒅[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第369页。 
⒆[美]约翰·W·斯特龙等著：《麦考密克论证据（McCormick on Evidence）》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第111页。 
⒇从技术上看，重复的问题并没有什么错误，但如果法官感到证言是重复的，询问过于冗长或可能失去控制，法官就会支持此项异议。 
(21)此外，尽管美国证据法视野中的异议制度是为其庭审采取二元化格局而设立服务的，但由于我国普通程序审理通常有人民陪审员的参与，尽管庭审采取一元化格局，个人认为仍有必要借鉴异议制度，防止不当信息对陪审员心证造成不良影响。 
(22)[美]米尔吉安·R·达马斯卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，序言部分。 
 
【作者简介】刘国庆，北京师范大学刑事法律科学研究院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第1期