【摘要】美国检察官在司法实践中存在一些起诉不当的做法，危害极大。美国检察官起诉不当行为的出现原因多元化，其中最为突出的因素有三。目前，美国正积极地推动从三个方面入手来遏止检察官的起诉不当行为。我国也存在一些类似的问题，认真地审视美国的问题可以为中国问题的解决提供一些思路。 
【关键词】起诉不当；正当程序；豁免权；报复性起诉；裁量权

前言

所谓起诉不当是指“检察官的不适当或违法行为，比如检察官试图回避一方当事人证据展示的要求或试图去说服陪审团对被告人作出错误的定罪。假如检察官的起诉不当行为导致误判，根据禁止双重危险条款之后的起诉行为是禁止的。”{1}美国检察官的起诉不当行为的外在表征具有多样性，归纳起来主要有七种。检察官的起诉不当危害极大，既有违检察官原本应恪守的客观性义务，有悖程序正义，也容易导致冤假错案。美国理论界认为检察官起诉不当的产生主要因素在于现有的规范检察官的伦理道德规范存在缺陷，难以发挥实质性的指导作用，检察官所享有的裁量权过大趋于极端化，难以有效制约，以及现有归责机制存在不足，运转不灵，难以对检察官的起诉不当行为真正发挥威慑惩罚作用。为此，美国正积极地有针对性地从上述三个方面着手进行制度改革以遏制与减少检察官起诉不当行为的发生。反观我国，检察官也存在若干起诉不当问题，危害不小，应引起足够的重视。“他山之石，可以攻玉”，希望通过对美国问题的探讨能为中国相关问题的解决提供可资借鉴之处。当然，由于作者水平有限，不足之处在所难免，望学界同仁予以批评指正。

一、美国检察官起诉不当行为类型及危害

截至目前，在司法实践中，美国检察官的起诉不当行为具有多样性，本文难以一一列举，笔者认为以下几点表现得尤为突出，需要予以格外的关注：

（一）使用伪证

在美国检察官所有的起诉不当行为中最主要的，也是首先为美国联邦最高法院所确定的要数检察官明知是伪证而故意使用以获取对被告人的定罪目的。法院认为检察官故意使用伪证以实现对被告人定罪之目的剥夺了宪法第十四修正案赋予被告人的获得正当程序保障的权利。关于检察官蓄意使用伪证而指控被告人的诸多案例中，最为著名与经典的要数1935年的穆尼诉霍罗汗（Mooneyv. Holohan）一案。[1]在该案中，托玛斯·穆尼因为1916年的谋杀案而被判处死刑。在庭审中，检察官提交了涉嫌伪证的证言。被告人因此提出案件重审的动议，加州法院拒绝了被告人的请求。之后，穆尼试图寻求获取加州最高法院的司法审查。加州最高法院最后维持原判。穆尼转而向联邦法院寻求救济，在联邦法院获得救济的意愿受阻后，被告人向美国联邦最高法院申请人身保护令。美国联邦最高法院听取了被告人的诉求。在伊始阶段，代表国家利益的美国首席检察官承认在庭审中检察官提交并用于对被告人穆尼定罪的证人证言是伪证。然而，既然代表的是国家利益，该首席检察官指出明知而故意使用伪证并没有侵犯正当程序，并对其主张进行解释，他指出检察官的起诉不当行为本身并不能自动独自地剥夺被告人所享有正当程序的权利，除非被告人被剥夺了被告知以及获得听审的权利。美国联邦最高法院并不赞同该首席检察官对正当程序性权利的理解与诠释，联邦最高法院主张获得法庭审判的权利本身就内含该审判免受明知伪证而故意使用不当影响的权利，对此美国联邦最高法院进一步指出“我们不能认同该首席检察官对正当程序作出如此狭义的理解。在维护民众自由而反对政府对公民合法权利剥夺方面，正当程序体现了基本的正义理念。正当程序要求的并非仅仅对公民进行告知以及获得听审的权利，假如政府试图以所谓的审判为名，实际上是通过蓄意地提交使用伪证以欺骗法庭与陪审团以达到对公民进行定罪，剥夺被告人人身自由之目的。那么政府以此等方式对被告人定罪将其监禁就与司法正义的基本要求完全相悖，格格不入，此举无异于恫吓与威胁。检察官乃政府利益的代表，其起诉行为如行政官员执法一样构成政府行为，理所当然地应归入美国联邦宪法第十四修正案的范围，受其规制。该修正案适用于政府的任何行为，无论是立法行为，司法行为，亦或行政行为。”由穆尼一案可以看出美国联邦最高法院对于检察官在案件起诉中使用提交伪证的做法是持否定态度的，认为此举违反了正当程序条款的要求，剥夺了被告人有权获得公正审判的权利。

（二）布兰迪义务之违反

此种起诉不当行为是指检察官将有利于被告人的证据在证据展示时故意藏而不露，旨在实现对被告定罪之目的。在1963年的布兰迪诉马里兰州（Brady v. Maryland）一案中[2]，马里兰州检察机关起诉布兰迪及其同伙涉嫌谋杀罪。庭审之前，检察官应布兰迪辩护律师的请求向其展示了布兰迪同伙的部分法庭外陈述。但检察官对布兰迪同伙的杀人供述在庭审中隐而不发，布兰迪对此毫不知情直至初审被判决死刑后方如梦初醒。布兰迪于是就检察官隐藏证据行为提出上诉，马里兰州上诉法院维持初审判决，仅就量刑问题发回重审。联邦最高法院在其判决中指出“检察官起诉无论是出于善意亦或恶意，对有利于被告人的证据隐而不发有违正当程序，即使被告人没有提出证据开示的请求，检察官仍应责无旁贷地向其展示任何可能为其开脱罪行的证据资料。如果一项证据能够证明被告人无罪或者减轻他的处罚，在被告人的请求下，而检察官拒不出示的话，这将使检察官扮演一个不遵循公正标准的角色……。”在1972年的基格里奥诉美国（Giglio v. United Sates）一案中[3]，美国联邦最高法院将检察官所负有的上述布兰迪证据开示义务（有利于被告人的证据）拓展延伸至可以用作弹劾检控方证人之可靠性的证据，尽管该证据不会导致被告人的无罪释放。更为重要的是，在1976年的美国诉阿格斯（United States v. Agurs）一案中[4]，美国联邦最高法院在裁决中指出，检控方有义务将其手中所持有的有利于被告人的“重要性”（ materiali-ty）的证据主动向辩护方展示而非消极地应后者的要求被动展示。当然，检控方所负有的布兰迪证据展示义务并非毫无边界，也有一些限制，比如，检控方没有义务去找寻有利于被告人的证据，即使之后发现了此类证据也并不违反布兰迪义务。此外，检察官也没有义务向被告人展示那些已为其知悉或持有的有利于自身的证据。当然，对于布兰迪证据展示义务最为重要的限制是检控方的证据开示义务仅限于那些“重要性”（ materiality）的证据，所谓的重要性并非仅指那些具有关联性的证据，而且还指那些人们合理地认为将对本案的结果产生举足轻重作用的证据。时隔30多年后，上述布兰迪案判决精神在1995年的凯尔斯诉怀特里（Kyles V.Whitley）一案中[5]继续得以弘扬，并将有利于被告人的直接证据与质证证据也纳人了证据开示的范围。联邦最高法院更是指出，问题的关键不在于被告人是否因证据而获得不同判决，而在于其是否理解缺少这些证据能否产生值得信赖的判决。

（三）陪审团之选拔

在陪审团成员的选拔问题上，美国检察官也经常存在不当行为。尽管自从1879年美国便制定法律明确规定所有美国公民只要符合条件均具有担任陪审员的资格，而不分种族及其它。但在司法实践中，美国检察官仍有一些途径基于种族的因素而将部分人排除在外以实现对被告人定罪之目的。具体来讲，在陪审员的挑选过程中，控诉方与被告方均有权基于某种事由去挑战陪审员的选择，有时还可以运用无因回避的权利（Peremptory challen-ges），尤其是后者。双方均可以运用此项权利基于种族的考量而将有关陪审员剔除在外。实践中，检控方经常使用此种策略将部分人排除在陪审团之外。为了对抗检控方此等不当做法，在1965年的巴特森诉肯塔基（Batson v. Kentucky）一案中[6]，被告是一名非洲裔美国人，被指控犯有夜盗与接受赃物罪。在遴选陪审员的过程中，检察官用其无因回避权而排除了候选人名单上的全部四位非洲裔美国人。被告人对此提出异议，法官在裁决中指出每一方当事人均可以使用无因回避权而排除他们想要排除的任何人。最后，被告人由一个全部由白人组成的陪审团审判定罪。案件最后被提交到美国联邦最高法院，最高法院推翻了对被告的定罪并首次允许被告人挑战检控方运用无因回避而挑选的陪审团。根据巴特森一案的裁决，当被告人基于种族或性别歧视为由而挑战检察官对于陪审员之排除要求时，被告人必须首先确立一个表面成立的证明，表明足以引起检察官根据种族而行使其无因回避权的推论。一旦被告人确立了表面上成立的证明，责任就转移到检控方，检察官就必须为他行使无因回避权提出一个中立的解释。一旦检察官提供了中立的理由，那么初审法官就必须确定被告是否就所有的相关事项履行了证明有意歧视的责任。如果初审法庭认定检察官违法，通常给予被告人以适当的救济，比如将被检察官不当排除的陪审员恢复到候选人名单上，或用一个新的候选人名单重新开始。当然，尽管在巴特森一案中给予被告人此项程序性权利，但无因回避的存在仍为那些肆无忌惮不讲道德的检控方基于种族或性别因素考量而将有关陪审员剔除在外大开方便之门。

（四）选择性起诉或报复性起诉

在美国1986年的美国诉阿姆斯壮（UnitedStates v. Armstrong）一案中[7]确立了禁止不合理的选择性起诉，法院在其裁决中指出“检察官是否起诉的决定不能基于种族、信仰或其他专断的分类这样不合理的标准。”在1985年的Wayte v. UnitedStates一案中[8]，法院在裁决中指出也不能因为一方当事人行使了成文法或宪法所保护的权利而作出起诉或加重起诉指控的决定。美国最高法院之所以作出如此禁止性的起诉规定是出于维护与捍卫美国宪法第十四修正案的平等保护条款的需要；在涉及联邦政府的情形下，这种禁止性的规定出于维护第五修正案正当程序条款的内在需要。但遗憾的是，选择性起诉的主张难以证明，法定证明标准太高，美国联邦最高法院在Reno v. American-ArabAnti-Discrimination Comn一案中[9]指出“选择性起诉的主张是非常少见的……我们已经强调，要求刑事被告人出示‘清楚的证据’取代检察官合法行事的推定，证明这个主张的标准非常难以达到。”检察官提出报复性起诉有违正当程序的内在要求应被禁止。相对于选择性起诉的处理，美国最高法院在特定情形下给予了主张报复性起诉的被告人“报复推定”的利益，据此，有效地将证明负担转移到了检控方，检察官必须证明自身缺乏报复性动机。美国关于检察官报复性起诉问题的经典案例是1974年的布莱克治诉伯里（Blackledge v. Perry）一案[10]。在该案中，被告因携带致命武器袭击而被定罪，这是轻罪。被告人根据州法律要求在更高级别的法庭申请重新审判的权利。在第二次审理之前，检察官调查并取得一项新的公诉书，指控该被告人以杀人为目的而携带致命武器进行袭击，这是一项重罪。被告人主张检察官的重罪指控是对他行使合法权利的惩罚，违反了美国宪法第十四修正案的正当程序条款。美国最高法院作出了有利于被告人的裁决，尽管被告人没有直接的证据证明检察官提出更为严重的指控是因为他行使重新审判的权利而对他进行惩罚。最高法院裁决的根据是，综合案件各种情况，认定检察官具有报复的“现实可能”。最高法院指出其如此裁决的理由并非“报复性动机必须不可避免地存在”，而是担心这样的动机“可能会违宪地阻吓被告人行使他的成文法权利。”

（五）不允许的评论或在庭审中试图导人不适当的证据

美国检察官起诉不当行为外在表征具有多样性，其中最具有可视性的要数检察官在正式庭审中所发表的不当言论，此举严重地损害了正当程序。然而值得注意的是，检察官的不当言论也是最为宽泛，最难界定，最难一一列举以及最难评价的。美国法庭也曾努力地试图去裁决检察官的言论是否有违正当程序。在一些其它案件中，美国法院还发现检察官还存在另外一种起诉不当行为，即检察官在庭审中提交一些不具有可采性的证据信息，或者根本就不存在的证据信息，比如，检察官故意将那些已在庭前审前动议阶段予以排除的证据在正式庭审中提交出来。美国检察官的上述不当做法均有可能对陪审团的自由心证造成负面的影响，从而对案件事实作出错误的认定。[11]再比如检察官对于证人证言的真实性及被告人罪行的成立与否纯粹发表个人的主观看法与观点而缺乏一定证据资料的支撑。

（六）违反迅速审判原则的起诉

美国宪法第六修正案赋予被告人获得迅速审判的权利，一则可以及时有效地发挥刑罚手段对罪犯的威慑效应，二则可以使被告人尽早摆脱诉讼之累，“一方面可以及时将罪犯绳之以法，而产生刑罚威慑功能，另一方面则使无辜之被告，得以早日洗刷罪嫌，还其清白。”{2}美国检察官也有可能因为不必要的延迟起诉而构成起诉不当行为，由此也就侵犯或剥夺了被告人所享有的获得迅速审判的宪法性权利。被告人的该项权利是在1967年的科劳佛诉北卡莱罗纳州（Klopfer v. North Carolina）一案中确立的。[12]在衡量被告人的此项宪法性权利是否遭受检察官的侵犯时，法官通常要考虑四个方面的因素，这是在1972年的巴科诉温果（Barker v. Wingo）一案中确立下来的[13]，它们分别是延迟的时间长度，哪部分的延迟是由检察官的过错所导致的，因为上述延迟给被告人造成的损害如何，以及被告人在何种程度上主张自己迅速审判的权利。当然，尽管如此，由于上述对于检察官延迟是否属于必要合理的亦或不当的由于法官采取的是一种衡量测试之方式，因此本身充满了变数与不确定性，这就为检察官故意延迟起诉而不被发觉或侥幸逃脱惩罚制裁提供了一定的活动空间。

此外，检察官在最后陈述（closing statement）或开场白（opening statement）之时也有可能诉诸于情感希望引起陪审团的共鸣以博取陪审团的同情，有时检察官的陈述已远离该制度设置的初衷，比如有的检察官要求陪审团应设身处地地为被害人着想或大谈特谈社区的犯罪控制问题等比较宽泛的话题均是不允许的，属于起诉不当行为。

美国检察官的上述起诉不当行为所带来的危害是巨大的，主要表现为以下几个方面：

首先，有损检察官的客观性义务。我国台湾地区学者林钰雄教授曾就何谓检察官的客观性义务作过比较全面与形象的阐述：“检察官对于利于与不利于被告之事情要一律注意……，在刑事诉讼法上，有法官同为客观法律准则及实现真实正义的忠实公仆，毋纵之外还要毋冤，除暴之外还要安良，并非也不该是片面追求攻击被告的狂热分子。”{3}美国早在1816年田纳西州的一份法院的裁决中就指出，“检察官在人民与政府之间进行裁决，是权利的保护者，他不应使无罪者受到折磨或滋扰，也不应让应被起诉的人得以逃脱；他追究犯罪；他保护无罪者；他判断情势，并根据个案中的实际情况保护公共福祉与公民的安全，使其免受伤害；当并非为了公共利益时，应避免利用个人的热情与恶意；他在需要时会使用合理的裁量权实现社会正义。”[14]在1935年的伯格诉美国（Berger v. U. S）一案中[15]对何谓美国检察官的客观性义务作出了最为经典的诠释与论述：“美国检察官代表的不是诉讼中的普通一方，而是国家政权，他应该公平地履行其职责；检察官在刑事起诉中所寻求的利益并非胜诉，而是实现正义。因此，在一种特殊与有限的意义上讲，检察官是法律的仆人，既不能放纵犯罪，亦不能冤枉无辜是其责无旁贷义不容辞的双重目标。检察官可以而且应该坚定积极地进行控诉。尽管他可以重拳出击，但却不能随意地犯规出拳，避免使用可能产生错误定罪的不当方法追诉犯罪，用尽所有合法手段实现司法的正义乃属于检察官职责之所在。”司法实践中，美国检察官之所以采取起诉不当行为的直接目的只有一个那就是将被告人定罪，对于有利于被告人的证据通常闭而不谈，百般掩饰，对于不利于被告人的证据不择手段，有时在证据展示阶段深藏不露以达出奇制胜之效果，对于被告人的合理诉求打击报复以及威胁伪证等都呈现出美国检察官浓厚的追诉倾向，置案件的真相与被告人的人权保障于不顾，完全将自己等同于民事诉讼的一方当事人，与检察官的客观性义务要求完全背道而驰。

其次，有损政府的诚信及法治的权威。检察官的起诉不当问题也损害了社会民众对政府的信任。代表政府的公诉机关为了取胜可以不择手段，就个案来讲，公诉机关可能是赢家，但从长远来讲，则是最大的输家，因为它失去了民众对于司法制度的信任，失去了人们对于政府的信任。此外，政府扮演着教育国民的角色，公诉机关为了取胜而无所不用其极会错误地引导人们竞相模仿，对一个国家的法治造成严重的伤害，美国最高法院大法官刘易斯·布兰迪（Justice Louis Brandeis）曾指出：“我们的政府是一名有影响力且无所不在的老师。无论是好是坏，他都是全民的榜样。犯罪是具有传感性的，如果政府本身以身试法，那就会滋生公众对法律的蔑视，就等于鼓励每一个人均无需守法，鼓吹无法无天。这等于宣布在执行刑事法律时，目的可以使手段合理正当化，就等于昭示人们，为了将一个事实有罪之人绳之以法，政府就可以为所欲为甚至犯罪，这将带来极其危险可怕的后果。”[16]“没有什么比政府自身无视法律的存在而故意以身试法能更快地摧毁政府的存在了。”[17]

再次，导致冤假错案的出现。早在13世纪英国著名的法学家威廉·布莱克斯通就曾指出：“让十名有罪者逃脱也胜于让一名无罪者受罚。”美国联邦最高法院在1970年的温希普一案中曾指出：“我国体制的基本价值观认为错误地判定一名无辜者有罪要比错误地释放一名有罪者要糟糕得多。”尽管如此，美国在刑事诉讼中因为检察官的起诉不当而导致的冤假错案仍不在少数。自从1935年的美国伯格（Berger）一案以来，检察官的起诉不当行为被视为导致冤假错案发生的最为常见的主导性因素之一。根据美国2000年的一项研究，有62人得益于DNA技术的使用而无罪释放，其中有26个案件中存在一定程度检察官的起诉不当行为。在随后对由于DNA技术的使用而无罪开释的70起案件中，其中34起案件存在检察官的起诉不当行为{4}403。

最后，有损于程序正义。美国检察官的起诉不当行为对正当程序造成严重的损伤，比如检察官以威胁的方式获取不利于被告人的证言以达到对被告定罪之目的对程序的正当性造成了伤害，检察官违反证据开示义务打算在法庭之上进行突然袭击损害了公诉机关与辩护方公平竞争与理性对抗之精神，检察官为了取胜在陪审团的人选上大做文章对被告人有权获得公正的审判造成负面影响等。

二、美国检察官起诉不当行为的原因及矫治

从上文所述可见检察官的起诉不当行为外在表现形态具有多样性，具有严重的社会危害性。那么是什么原因造成美国检察官如此而为呢？笔者认为主要为规范检察官职业行为的伦理道德规范存在缺陷，检察官的自由裁量权过大以及对于检察官起诉不当行为归责机制的不足三个方面的因素[18]：

首先，检察官的自由裁量权过大，缺乏透明度及有效约束。美国学者琼·雅各比曾就美国检察官巨大的裁量权指出：“美国检察官的自由裁量权在三个方面已经成为不可争辩的了：他有权单独决定是否提起刑事诉讼；他单独决定在何种程度上指控某个人；在他认为应该或必须终止诉讼时，别人不能加以阻止。”{5}再比如美国学者博顿·阿特金斯在谈及美国检察官所享有的不起诉裁量权时曾指出：“然而，我想知道为什么一名美国检察官—比如说一名县检察官有自由裁量权来决定不起诉，即使有明确的有罪证据。也许这在一定程度上是受到政治的影响。而且，他也不必向任何人说明其已经查明的案情和已经收集的证据，也不必向任何人说明他为何对法律做出如此解释，更不必向任何人说明为何在此困难的政策问题上采取此种立场。”{6}检察官的自由裁量权过大犹如一剑两刃，检察官有了灵活处置权，有助于实现社会政策及提高诉讼效益，但也带来一系列负面影响，比如引发了检察官的选择性起诉及报复性起诉等起诉不当行为。为此，美国采取一些措施以规范检察官的裁量权，增加其透明度，主要有以下两点：其一，建议检察官办公室使用检察官手册，该手册包含两个方面的内容：一方面，一般的社会政策以指导其裁量权；另外一方面，检察官的工作流程。检察官手册旨在引导检察官裁量权科学、公正地运用以实现司法正义。此外，美国律师协会还建议该手册的内容应向公众开放，除非相关事宜涉及机密问题。其二，美国司法部还发行了美国律师使用手册（USAM）以指导检察官裁量权的运用，使用手册对公众开放。该手册指出检察官起诉的总体原则是只要他相信被告人的行为构成了犯罪，且相关的具有可采性的证据将足以将被告人定罪，检察官就应该起诉，除非检察官认为：1．起诉不符合既定的社会政策；2．被告已在其它司法区受过有效的追诉；3．目前不存在适当的非刑事替代性措施。除了上述内容外，美国律师使用手册还给美国联邦检察官提供以下七个参考因素以指导起诉工作：1．联邦执法的优先问题何在。2．被告所犯罪行性质及严重程度如何。3.起诉的威慑效果如何。4．被告所犯罪行的可责性如何。5．被告有无犯罪前科。6．被告是否愿意与执法人员或检察官合作。7．假如被告被定罪，可能的量刑或其它后果如何。8．被告个人的具体情况。除此之外，美国律师使用手册还规定以下三种因素不得作为检察官考量是否对被告人提起公诉的参考标准：1．个人种族、宗教、性别、民族、政治派别、个人活动及信仰。2．检察官个人对于被告的情感，被告的社会关系及被害人的因素。3．对检察官个人职业或个人情况潜在的可能影响。

其次，规范检察官的伦理道德规范存在缺陷。从历史上来看，美国规范检察官职业行为的道德准则经过一个历史演化过程。美国律师协会（Ameri-can Bar Association） （ABA）于1908年颁布了第一部规范检察官职业行为的伦理道德规范，该规范指出“美国检察官的主要职责并非在于对被告人定罪，而在于实现司法正义。”此外，该规范还指出“检察官故意隐瞒案件事实真相以及将对于那些有助于为被告人开脱罪责的证据藏而不露是应该受到谴责的。”遗憾的是，1908年的规范并没有就检察官应如何通过具体的举措来实现司法正义作出明确的规定。此外，该规范过于简单含糊难以为检察官的职业行为，尤其是起诉行为提供有效的指导并进行有效的规制，有学者就此提出批评，“该道德规范如此的含糊不清，如此的模棱两可以至于对于解决实际问题几乎毫无任何作用”，以此作为对上述批评的回应，美国律师协会于1969年颁布了模范法典，之后又于1983年颁布了模范法典。1983年的模范法典就检察官的一些道德规范作出比较明确的规定，内容较以前有所扩充，关于检察官的道德义务方面有五点比较具体明晰的规定。[19]在1990年，美国律师协会又对检察官的伦理道德义务附加一条。[20]美国于1994年又颁布了规范检察官的模范法典，课以检察官的伦理道德义务增加至七条。[21]规范检察官职业行为的伦理道德规范经过这么多年的发展演变，尽管取得一些进步，但总体上仍难以满足司法实践的客观需要，难以对检察官的起诉行为提供比较全面的指导以实现司法正义。为此，美国无论是理论界亦或实务界仍在不懈地探索完善。

最后，对检察官起诉不当行为的归责机制存在不足。在美国，由于检察官的起诉不当而受到处罚的少之又少，即使是造成冤假错案，之所以出现上述局面，主要有以下两个方面的原因：其一，检察官通常享有民事诉讼豁免权，此举就极大地限制了检察官对其错误行为承担责任的可能性。其二，美国上诉法院对于此类上诉案件采取了极其严格的审查标准，很少基于检察官的起诉不当行为而推翻原判决，通常将检察官的起诉不当行为归同于无害错误（harmless error）[22]这也助长了检察官的嚣张气焰，使其在起诉中有恃无恐，起诉不当行为频发。为此，美国学界普遍主张对于检察官的起诉不当行为应采取一种更为前摄性的做法，而非满足于现状，或一味地回避。有学者建议一旦法院法官或上诉法院发现检察官存在起诉不当行为就应对检察官行为进行独立的调查，倘若认定不当行为存在则对相关责任人实施必要的处罚{4}427。相反，假如对于检察官的起诉不当视而不见，坐视不管，听之任之，不施加任何的处罚，那么检察官的上述起诉不当行为将会有增无减而继续延续下去。

三、美国检察官矫治起诉不当行为的启示

美国检察官在司法实践中所出现的上述大部分起诉不当行为在我国实践中也曾出现或不可避免地会出现，目前我国检察官的起诉不当主要表现为以下几个方面：其一，使用伪证。其二，报复性起诉的问题。其三，非法证据的不当导入问题。其四，庭审中的不当言论问题。笔者认为任何公权力机构都不得从自己的非法或不当行为中受益，负责起诉的检察官更是如此，解决我国上述问题可借鉴美国的有些做法，主要可从以下几点入手：

首先，制定并完善我国检察官道德规范。值得一提的是，最高人民检察院于2010年制定并颁布了《检察官职业行为基本规范（试行）》以指导规范检察官的行为。从纵的角度来看，这是历史进步，它有助于规范检察官的日常工作。但其本身的弊端也是显而易见的，与美国的相比较，可以看出其具有以下几点特色：其一，该检察官职业行为规范没有突出“职业行为规范”的特质，更多的是对检察官提出政治素质方面的要求，政治气味过浓，更像是对检察官进行政治教育的教材或文件。其二，喧宾夺主，主题不突出。既然是指导规范检察官职业行为的就应将侧重点放在对检察官的职业属性定位及如何具体指导检察官的具体工作上面，尤其是提起公诉的工作。而反观我国颁布的基本规范有点本末倒置之嫌。其三，相关规定具有高度的抽象性，过于空洞，不具有可操作性，对于指导实践中检察官具体的起诉工作意义不大。总之，我国2010年制定的检察官职业行为基本规范在规范检察官职业行为方面作用不大，需要进行重塑以规范我国目前实践中出现的起诉不当行为，保障起诉工作的正常有序进行。为此，笔者建议在未来的《检察官职业行为基本规范》中应将如何具体地指导检察官的各项职业行为，尤其是如何具体地指导其提起公诉方面应有所为而又有所不为列为内容重点并作出比较明晰的规定，此举可以达到“一箭双雕”之疗效，既可以约束检察官自由裁量权的行使，也可以有效防止上述各类不当起诉行为的发生。

其次，应完善目前的对于检察官各类起诉不当行为的归责机制。对于检察官的起诉不当行为可考虑内外并举，对于检察官的起诉不当行为可由独立的调查机构进行调查，在此基础之上进行处罚，对于检察官的起诉不当行为不可以“目的之善”为借口而一味地姑息纵容。

最后，可借鉴美国的做法，由最高人民检察院制定指导检察官进行公诉的指导手册，并向公众开放，该手册应重点阐述检察官在是否作出起诉决定时应重点考虑哪些具体的因素，而不得考量哪些具体的因素，从而使得检察官在起诉时有所为而又有所不为。 
 
【注释】 
[1]Mooney v. Holohan,294U. S. 103,112（1935）.
[2]Brady v. Maryland, 373 U. S. 83 （1963）.
[3]Giglio v. United Sates. 405 U. S. 150 （1972）．
[4]United States v. Agurs,427U. S. 97,110-111（1976）．
[5]Kyles v. Whitley, 514 U. S. 419 （1995）.
[6]Batson v. Kentucky, 476U. S. 79,96-98（1986）
[7]United States v. Armstrong,517 U. S. 456,464 （1996）.
[8]Wayte v. United States,470 U. S. 598,608 （1985）.
[9]Reno v. American-Arab Anti-Discrimination Comn, 525US.471.489（1999）.
[10]Blackledge v. Perry,417U. S.21（1974）
[11]比如在审前动议阶段已被排除的非法证据，假如在正式庭审阶段检察官再次提交出来就是有力的明证，法官将接触此类非法证据信息，从而对法官自由心证带来消极负面的干预影响，英美法系国家二员法庭模式阻挡不良污染信息的有效渠道将严重受损。美国证据法学者达玛斯卡教授曾就此问题指出英美法系国家通常采取二元法庭，法官可以通过审前动议阶段将那些不具有可采性的证据信息阻挡在事实认定者的门外，使那些不具有可采性的证据不在事实认定者的头脑中留下任何的印记。相反，在大陆法系国家的一元法庭模式下，无法避免被禁止但有说服力的信息的污染，那些被禁止的证据仍对裁判者的思想产生负面的影响，干预自由心证的正确形成，从而误导对案件事实的认定。（参见：米尔吉安·R·达玛斯卡．比较法视野中的证据制度[M]．吴宏耀，等，译．北京：中国政法大学出版社，2006:221；米尔吉安·R·达玛斯卡．漂移的证据法[M]．李学军，等，译．北京：中国政法大学出版社，2003:65 -66.）
[12]Klopfer v. North Carolina,386U. S. 213,223 （1967）.
[13]Barker v. Wingo,407U. S. 514,531 （1972）.
[14]Fout v. State, 4Tenn. 98 （1816 ）．
[15]Berger v. U. S , 295 U. S. 78 , 88 （1935） .
[16]Olmstead v. United States, 277U. S.438,468（1928）．值得一提的是布兰迪大法官的此番言论是针对执法人员，尤其是警察非法取证而言的，但笔者认为政府的教育角色对于检察官的公诉行为也同样适用。
[17]Mapp v. Ohio,367U. S. 659.
[18]笔者认为美国检察官起诉不当行为的产生还与当事人诉讼模式下庭审采取司法竞技主义不无关联。司法竞技主义主张当事人之间平等对抗及理性交流，认为真理越辩越明，不可否认该制度存在诸多优势，但此制度也存在一些不足，“在此制度下，当事人的主要目的在于赢得诉讼的胜利，而不是发现案件真相，即检察官以赢得诉讼的最终胜利为最主要的目的。”由此导致许多负面效应，其中最为突出的一点就是容易导致检察官角色的变更，在一造当事人与司法正义的捍卫者之间摇摆不定，最终通常会滑向前者，为了赢得诉讼的胜利而不择手段，起诉不当便带有一定的必然性。
[19]其主要内容如下：其一，要求检察官在对被告人提出公诉时应具有合理的根据，具有定罪的可能性。其二，要求检察官应作出合理的努力以确保被告人已被告知各项权利以及给予合理的机会获取律师的帮助。其三，不能试图从那些没有获得律师帮助之被告人之处获取其放弃一些审前重要的权利，比如获得初步听审的权利。其四，应及时地将那些可能导致被告人无罪开释或减轻罪行所有证据或为检察官所知悉的信息全部向被告人展示，将那些有助于被告人在量刑程序中获得益处的而又不受到特权保护的为检察官所知悉的信息向被告人展示，除非检察官基于保护法庭审判的有序进行等法定事由而免除了上述义务。其五，采取必要适当的措施以防止案件调查者，执法人员以及其他协助检察官的人员在庭审之外作出一些不适当的言论以消除对正式审判产生不当影响。
[20]“检察官不得传唤被告人的委托律师提供关于其委托客户过去或现在的证据，除非在有限的法定情形下。”
[21]在原有基础之上又增加一条，即“检察官不得在庭审之外发表不当言论以加深民众对被告人的谴责与憎恨。”
[22]所谓“无害错误”按照美国权威词典《布莱克法律词典》就是指“错误并不影响一方当事人的实质性权利与案件结果，该错误并不构成案件重审的事由。”（参见：Bryan A. Garner. Black’ s Law Dictionary[K.]8th ed. West Group,2007:582.）根据《元照英美法词典》之规定，所谓“无害错误”就是指“任何轻微的、形式上的或纯理论上的、没有侵犯当事人的实质权利和对判决没有影响的或仅有极小影响的错误。它不构成准予对案件重新审理，或撤消陪审团裁断，或撤消、变更法院判决或裁定的根据。”（参见：薛波．元照英美法词典[K]．北京：法律出版社，2003:628.）我国台湾地区学者王兆鹏教授认为“无害错误”的法理基础有三：其一，证据法或诉讼法之设计并非完美无暇，不可能完美地不发生任何微错误；其二，上述审查程序不完美；其三，节省司法资源。认为假如不分错误对判决结果的实际影响如何而一律发回更审，会造成有限司法资源的浪费。（参见：王兆鹏．刑事诉讼讲义[M]．台北：元照出版公司，2006:740-741.） 
【参考文献】 
{1}Black’s Law Dictionary[K]．8th Ed. West Group,2007:1258.
{2}林山田．刑事程序法[M]．增订五版台北：五南图书出版有限公司，2004:86.
{3}林钰雄．检察官论[M]．台北：学林文化事业有限公司，1999:31.
{4}Peter Joy. The Relationship Between Prosecutorial Misconduct and Wrongful Convictions: Shaping Remedies for a Broken System[J]. Wisc. L. Rev. 2006, （399）．
{5}琼·雅各比．美国检察官研究[M]．周叶谦，等，译．北京：中国检察出版社，1990:37.
{6}杨诚，单民．中外刑事公诉制度[M]．北京：法律出版社，2000：110

【作者介绍】韩山师范学院  
【文章来源】《西南政法大学学报》2012年第1期