刘国庆：混合主义亦或职权主义：对日本刑事诉讼制度的一种再认识

中国刑事诉讼法学研究会是团结全国刑事诉讼法学工作者和法律工作者的全国性法学学术团体，其前身是成立于1984年的中国法学会诉讼法学研究会（2006年，诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会）。2013年12月，中国刑事诉讼法学研究会完成民政部社团法人登记手续，...

刘国庆：混合主义亦或职权主义：对日本刑事诉讼制度的一种再认识

admin 在 2017-08-07 00:00 提交

浏览 4 次

【摘要】我国学界曾长期认为日本现代的刑事诉讼制度属于典型的“混合式”，是英美法系的当事人主义与大陆法系的职权主义的有机结合。通过对日本刑诉制度进行实证考察便可以发现这是学界一种主观上的“臆断”而已，日本现行的刑事诉讼制度仍固守职权主义的传统，本质上仍属于职权主义。对于日本刑事诉讼制度进行必要的祛魅既利于人们对于事物全面正确地认识，也利于我国刑事诉讼制度的改革，是一件十分有意义的事情。
【关键词】辩护制度；自白排除规则；交叉询问；司法改革

　这些年来，我国学界对刑事诉讼制度的研究及有关制度的改革大都是在西方话语下展开进行的，取得了不少的成果，但笔者认为学界的研究及提出的一些司法改革建议中存在一个致命的缺点，对于一些域外刑事诉讼制度的研究认识过于理想化，将其奉为圭臬，缺乏实证考察与研究，然后将这些所谓的“真知灼见”，有时甚至是完全失实与错误的，自鸣得意地向外输出，给人们的认识与司法制度的改革带来一些负面效应，需要引起关注。我们对于日本现代刑事诉讼制度的研究就是如此！其实，日本刑事诉讼制度并非如学界所主观认为的那样完美无缺，魅力四射，在具体的运作中存在诸多不足，与文本中的规定存在很大的出人，甚至会出现德国法学家拉德布鲁赫所指出的“制度转向”问题[1]。对日本刑诉制度进行实证分析，认识其“庐山真面目”，进行必要的祛魅有助于澄清学界的错误认识，起到正本清源之功用，有助于增强大家的问题意识，对于学术研究及司法制度的改革均是一件十分有益的事情。当然，由于笔者水平有限，文中不足之处在所难免，希望批评指正。

　一、我国目前学界对于日本刑事诉讼制度的定位与评价

　日本刑事诉讼制度几经变革，在二战之前主要向大陆法系国家的德法取经学习，采取职权主义，战后由于诸多因素的影响又向英美法系国家的美国学习当事人主义，形式上形成了二者并存的局面。我国学界普遍认为日本现行的刑事诉讼制度为当事人诉讼模式为主，职权主义诉讼模式为辅。日本现行的刑事诉讼制度引起人们高度的关注，外界普遍给予了积极的评价。我国法学界长期对于日本的现代刑事诉讼制度曾给予极高的评价，无论是从事外国法制史研究的学者亦或从事刑事诉讼制度的学者，均认为日本刑事诉讼制度是两大法系诉讼制度有机结合的产物，是一种混合式的诉讼制度，是我国刑事诉讼制度改革学习的楷模，比如，研究外国法制史的主流观点认为：“现代的日本法既体现了大陆法系与英美法系的融合，也体现了东西方法律文化的有机结合。”(理所当然地也包括其刑事诉讼法){1}从事刑事诉讼制度研究的一些著名学者认为：“混合式是在原有的职权主义诉讼模式的基础上大力吸收对抗制诉讼的积极因素的结果，它以折衷模式试图结合职权主义诉讼和对抗制诉讼之长而避免其短，即强化对人权的保障，又注重发现案件真实和提高效率，这种结合为许多国家刑事诉讼的发展提供了新的可供借鉴的典范。”{2}“日本现行刑事诉讼法在大量移入英美法的诉讼结构的同时，又保留了职权主义的因素，采取了以当事人主义为主，以职权主义为补充的诉讼结构……日本刑事诉讼法典自施行以来已有50多年，却是在没有发生多大矛盾和摩擦的情况下，顺利地运行着。”{3}总之，对于日本目前的刑事诉讼制度我国学界全是溢美之词，几乎没有任何的批评声音。笔者不禁扪心自问：日本的刑事诉讼制度果真如我国学界所普遍宣扬的那样完美无缺吗？果真能在司法实践中实现当事人主义与职权主义的良性互动吗？有没有什么缺陷与不足之处值得我们反思？带着以上问题拟对日本刑事诉讼中的若干制度在司法实践中的运行情况进行一番实证考察。

　二、对日本刑事诉讼中若干制度的实证考察

　 (一)关于日本的律师辩护制度

　在日本，被追诉人享有律师帮助权主要在以下法律中予以规定：其一，日本宪法第34条规定：任何人如不立即告知其理由并立即予以委托辩护人的权利，均不得拘留或拘禁。又，如无正当理由，任何人都不受拘禁，如本人提出要求，必须立即对此理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以说明。日本刑事诉讼法第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的委托而将要成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品。……检察官、检察事务官或者司法警察为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。但该项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。其二，日本宪法第37条第3款规定：刑事被告在任何场合都可委托有资格的辩护人。被告人不能自行委托时，辩护人由国家提供。日本刑事诉讼法第36条规定：“被告人由于贫困或其他事由不能选任辩护人时，法院依据被告人的请求，应当为其选任辩护人。但被告人以外的人已经选任辩护人时，不在此限。”日本宪法第38条第1款规定：任何人都不受强迫作不利于自己的供述。日本有学者对于上述规定，尤其是宪法第37条与38条关于被告人有关获得律师帮助的规定给予高度的评价：“本条是对刑事被告人有接受由公正的法院所行使的迅速而公正审判的权利，要求与对自己不利的证人的对审，为了获得对自己有利的证人有采取强制的手续或接受辩护人援助的权利，这些是仿照美利坚合众国宪法修正案第6条，保障刑事被告人的权利的。”{4}并指出：“本条与第38条都是从过去日本所没有的英美法的当事人主义和弹劾主义审判手续的角度出发，来保障刑事被告人的权利的。日本的刑事诉讼体系因此而产生根本变化，本条规定的新的原理构成新刑事诉讼法的指导原理，是人所共知的事实。” {4}

　从日本宪法性条款及刑事诉讼法的规定上来看，似乎在刑事诉讼中自始至终，被追诉者已享有十分充分的律师帮助权，然而事实并非如此，司法实践与日本学者的当初预测及我国学界的积极评价相去甚远，被追诉讼者所享有律师帮助权的现状令人堪忧，以下几个主要因素的存在严重制约影响了被追诉者此项权利的有效行使：其一，日本最高法院对该国宪法第38条第1款进行了比较狭窄的诠释，没有就被追诉者接受讯问时律师的在场权问题作出明确的规定，而美国联邦宪法修正案第5条尽管没有明确给予被告羁押期间接受警察讯问时的律师在场权，但美国最高法院通过判例的形式给予嫌疑人以律师在场权。其二，日本刑事诉讼法给予公权力机构，尤其是检控机关很大的自由裁量权，从而使其可以随意地限制被告人的此项权利。比如，日本刑事诉讼法第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的委托而将要成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品。……检察官、检察事务官或者司法警察为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。但该项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。从中可以看出，辩护人与被追诉者的会见自由是一般原则，公权力人员指定权的行使是例外，之所以对会见及通信权作出适当的限制是出于社会防卫的考虑。就指定会见权的实际运作情况来看，辩护人想会见犯罪嫌疑人不仅手续繁琐，采取“一般性指定书制度”，而且指定会见的次数、时间往往也受到限制，一般是拘留期间一次、逮捕期间两次；每次限于15分钟到30分钟{5}。此外，关于“为实施侦查而有必要时”如何解读问题，一般在侦查机关方面，而侦查机关通常将其理解为“到侦查已告一段落，即便让与辩护人见面，也不会对侦查发生影响之时”{6}。可见，被追诉者在侦查阶段所享有的律师帮助权在公权力人员侦查优先观念的影响下是难以充分发挥其积极功能的，“在这之中，嫌疑犯的防御权受到了明显的制约，会见指定应被理解为只不过是为了对利用嫌疑犯进行时间调整的技术性制度而已”{6}。其三，在日本刑事诉讼中，各种非正式程序大量存在使得被追诉者所享有的律师帮助权被严重规避。比如，日本刑事诉讼中存在两种类型的警察拘禁：一种为正式的拘禁，该种形式的拘禁通常出于犯罪嫌疑人的非自愿，要求警察应遵循正式的逮捕程序。另外一种为非正式的拘禁，它以犯罪嫌疑人的“自愿”为前提条件，警察可以对犯罪嫌疑人进行讯问而勿需正式逮捕。根据日本宪法及刑诉法之规定，只有前者，即正式的拘禁，被追诉者才享有获得律师帮助的权利，而对于那些“自愿”跟随警察并接受其讯问的犯罪嫌疑人是无权获得律师帮助的。而后者在日本刑诉实践中大量运用，通过此种途径，警察就可以有效地规避被追诉者根据宪法第34条所享有的在此阶段获得律师帮助的权利而免受宪法性审查。最后，根据日本宪法第37条第3款之规定：被告人不能自行委托时，辩护人由国家提供。判例认为此处所指“被告人”是指“提起公诉后的被告人”，该条不适用于公诉提起之前的犯罪嫌疑人{7}。可见犯罪嫌疑人的国选辩护律师问题还没有实现。尽管学界有人指出此处的“被告人”也应包含犯罪嫌疑人，但就日本目前律师的数量极为有限且分布不均衡的现状来看，被告人的国选辩护律师都没有充分的保障，更不用奢谈什么嫌疑人的国选辩护律师的问题了，日本学界普遍认为：“如果要实施被嫌疑人的国费辩护制度的话，确保必要的律师人数就是一个大问题。为了给全体国民提供公平的刑事辩护机会，就必须对律师制度本身加以完善……应当说，确保适当的律师人数，纠正律师分布不均倾向[2]，这对于刑事辩护制度也是一个重大课题。”{8}

　 (二)关于日本庭审中的交叉询问程序主导权问题

　发源于英美法系的交叉询问制度力图通过对证人的轮流询问从而达到发现案件真相的目的，长期被视为发现事实真相的最佳装置。日本也借鉴美国的做法建立了自己的交叉询问制度。日本刑事诉讼法第304条就审判中人证的调查方式作出了规定：“审判长或者陪席法官，应当首先询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人。检察官、被告人或者辩护人，在前款的询问完毕后，经告知审判长，可以询问该证人、鉴定人、口译人或者笔译人。在此场合，如果对该证人、鉴定人、口译人或者笔译人的调查，是依据检察官、被告人或者辩护人的请求而进行时，由提出请求的人首先询问。”可见，现行的日本刑事诉讼法规定了两种调查证据的方式：其一，由审判长或陪席法官首先询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人，此种方式又被称为“由法官控制的交叉询问”。其二，由检察官、被告人或者辩护人主导的交叉询问程序。之所以规定上述两种证据调查方式，我国有学者认为主要是为了防止控、辩双方对交叉询问不熟悉可能发生的混乱。该学者进而指出上述立法者的担心似乎并没有出现，当事人很快就熟悉交叉询问制度而熟练地运用起“交叉询问式”：先由申请的当事人主询问，再由对方当事人反询问，然后再次主询问，并且可以反复进行{9}。针对上述两种调查证据的方式，北京大学的陈瑞华教授也曾指出：“由于日本实行了起诉状一本主义的起诉方式，法官在庭审前不了解当事人双方证据的内容，他无法对当事人提出的证人、鉴定人首先进行询问，因而在司法实务中，由当事人主导进行的交叉询问程序基本上被固定下来，并实际成为日本法庭调查过程中真正得到采纳的程序。日本刑事诉讼法所规定的第二种调查证人方式实际上完全取代了第一种所谓的‘由法官控制的交叉询问’。{10}可见，对于上述两种方式我国一些著名的学者均认为由当事人主导的交叉询问完全占据了主导，由法官控制的交叉询问已名存实亡。那么具体情况果真如一些学者所讲的那样吗？上述两种调查证据方式在日本司法实践中的具体运作情况如何呢？为此，我国台湾地区学者王兆鹏教授受日本财团法人交流协会的资助于2000年6月到日本东京地区进行了为期3个多月的考察，主要观察日本的刑事审判实务。通过观察，王教授指出在交叉询问程序中，法官并非无所作为，而是积极有所作为，在其中发挥着举足轻重的作用，主要为以下四个表征形态：第一，法官改变或教导当事人询问，即在当事人提出问题后，证人或被告回答之前，法官打断介入，改变当事人的讯问内容，或告知当事人应如何进行询问。第二，法官在当事人询问中介人或甚至接手询问证人，即在当事人提出问题而证人或被告回答后，在当事人提出下一个问题前，法官紧接着介人询问，具体又可以细化为“随意穿插”及“积极接手”两种类型。前者指法官仅问寥寥数语，有时直接插入问当事人没有问及的问题，在法官问完后，再由原询问人接着继续询问。后者指法官不但介人询问，甚至取代当事人的询问地位。法官有时候进行一连串的询问令检察官或辩护人无所事事，完全取代了当事人的角色。第三，法官在主询问完毕后、诘问开始前进行补充的询问。第四，法官在主询问完毕后，不作任何补充性的询问，直至两造询问及诘问全部结束后才开始进行补充的询问。其中第三与第四种情形又各自可以分为两种类型，即消极型与积极型，前者法官仅仅问寥寥数语而已，后者法官则进行积极的询问，毫无当事人进行主义的色彩。

　可见，在日本的交叉询问程序中，法官常可以随时问任何问题，有时在某当事人为诘问时，法官进行主询问或诘问，在当事人为主询问时，法官可以进行诘问或主询问。“对于日本的法官无所谓主询问或诘间，完全以发现案件真相为中心与导向，只要有助于发现真实，法官随时可以问任何相关的事项”{11}，从而体现出较强的职权主义的色彩。在交叉询问程序的实际操作中，当事人双方并非交叉询问程序的主导者，法官在其中并非消极无为，而仍发挥着举足轻重的作用，仍牢牢地掌控着交叉询问程序的主导权，并非如我国学者所言的那样。

　 (三)关于非法自白证据排除规则

　下面我们再对日本的非法自白证据进行实际的考察。在理论上，日本宪法和刑事诉讼法均规定对非法取得的被告人的供述不予采纳，比如，日本国宪法第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”日本刑事诉讼法第319条规定：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”对此规定，我国学界同样给予了高度的评价。然而在实践中，非法获取的犯罪嫌疑人、被告人的自白却很少基于取证违法为由而加以排除，日本的庭审法官对于被告人的自白基本上是来者不拒、照单全收，只要认为该自白证据具有一定的证明价值。日本法官此种独特的审判行为，被学界称为“卷宗审判”( trial by dossier)。自白通常是以书面陈述的方式提交给法庭的，法庭予以存档，之后法官在家中或会议室阅读此案卷材料，通常据此就会对于个案形成实际上的结论，而非通过公开的庭审之上亲自到位直接聆听证人证言。很显然，法官此种审判方式是有问题的，因为它有违直接言词原则(传闻证据规则)，会导致法官形成预断，难以确保其中立超然的地位与心态，没有有效地切断审前阶段，尤其是侦查阶段对正式庭审阶段的不良影响，从而使得庭审流于形式，庭审中心的地位并没有有效地确立起来，审前的侦查阶段仍对案件起着决定性作用。日本学者平野龙一曾就此进行了批判，指出实际上定罪的依据是检察官提供的详细调查结果，自白是定罪的核心证据，法官不是在法庭上通过询问或交叉询问所产生的供述形成直接的心证，而是在自己的办公室，通过阅读警察或检察官提供的审讯结果报告-自白笔录等材料形成心证，这是以书面审理为中心的做法{12}。而被告及其辩护人由于以下几个原因对于司法实践中的上述做法少有异议：其一，异议会造成法官的反感。其二，异议会造成被告羁押时间的延长。其三，异议与不异议最终的结果皆相同{11}。

　三、对日本刑事诉讼制度的再认识及反思

　关于何谓当事人主义，日本学界尚未形成共识，但截至目前，日本学界至少就以下部分达成了共识，即刑事诉讼制度的当事人主义化是指：“其一，为犯罪嫌疑人、被告人提供正当程序的保障。其二，切断侦查和审判的连续性，通过当事人的活动进行追诉和证明。”{13}可见，按照日本刑诉界的观点，考察刑事诉讼制度是否当事人主义主要从以下两个方面去考察：其一，整个程序中被追诉者是否获得正当程序的保护，其中被追诉者是否获得及时充足有效的律师帮助是最为重要的衡量因素。其二，审判阶段在整个诉讼过程中是否具有中心主义的位置。只有同时满足以上两个要件才可以说一国的刑事诉讼制度具备了当事人主义的特质。以第一项标准指标来考察日本的诉讼制度，涉诉公民获得正当程序的保障内含诸多内容，但其中最为基础与关键的是有权获得律师的有效帮助，律师在刑事诉讼中的重要性不言自明，是公权力人员的监督者，涉诉公民合法权利的维护者及正当程序的捍卫者。美国著名学者德肖微茨教授曾指出：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒—是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。”{14}而反观日本刑事诉讼中涉诉公民的律师帮助问题可以看出其在立法上的不足，特别是在司法实践中弊端重重，受到公权力人员层层的盘剥与克减，以美国为样板建构起来的律师辩护制度并没有得到很好地运作，与学者与立法者的预期相去甚远，没有给被追诉者提供及时有效的帮助，在传统文化的侵蚀下已面目全非，其主要功能也发生了“制度转向”[3]。根本无法担当给涉诉公民提供正当程序保障的重任。就第二项标准指标来看，日本的刑事诉讼制度也相去甚远。在司法实践中，“卷宗审判”的出现且呈现公开化、制度化及常规化的趋势彻底地动摇了审判阶段中心地位，没有有效地阻隔审前阶段，尤其是侦查阶段对审判阶段的不良影响，使得审判几乎形同虚设。可见，按照日本学界的评判标准来看，日本现行的刑事诉讼制度根本不具备当事人诉讼的特质。按照我国学界占主流的划分当事人主义与职权主义的标准为“庭审之上是积极的法官与消极的当事人亦或消极的法官与积极的当事人”，假如是前者乃为职权主义，假如为后者则为当事人主义。在日本庭审之上整个审判中法官十分积极，牢牢地掌握着交叉询问程序的主导权，作为当事人的检察官与被告人则相对要消极被动得多，依据我国的标准，日本应属于职权主义之列。由此可见，无论依据日本的评判标准还是我国学界的评判标准都难以看出日本刑事诉讼制度具备当事人主义的秉性，倒是随处清晰可见职权主义(甚至是超职权主义)的身影。总之，经过多年的借鉴，从其具体制度的司法实践来看，我们只能得出日本的刑事诉讼制度并不具备当事人主义本质属性，仍然具有其传统的超职权主义的诸多特质与秉性的结论，我们几乎看不到当事人主义与职权主义得到有机结合并形成良性互动的局面，看到更多的是当事人主义诉讼模式下的制度与职权主义下的传统观念的激烈冲突与对抗。基于以上事由，我国学界又怎能得出日本刑事诉讼制度是什么“有机结合的典范”(混合式)以及50年顺利进行的结论呢？！让人费解！笔者认为战后的日本虽借鉴了英美国家的当事人主义，但要实现职权主义与当事人主义有机结合与良性互动还要经历一段漫长的历程与磨合期，并非一朝一夕之事。值得一提的是，日本著名刑诉学者松尾浩也教授则持一种比较悲观的态度：“战后50年受到美国法的强烈影响，但日本的现实并没有发生改变……美国法没有渗透到日本，将来也可能不接受。”{15}总之，笔者想学界通常一提及诉讼制度的借鉴与移植问题均要列举日本作为法律制度成功移植与融合的典范是一种错误的引导，日本借鉴英美法系当事人主义的最终结果给予我们更多的应是失败的教训而非成功的经验秘笈与喜悦！遗憾的是，过去由于人们受到错误的引导，我们错失了对日本刑事诉讼制度改革进行反思的机会及问题意识产生的机遇。另外，耐人寻味的是，对于目前的日本刑事诉讼制度，日本学界是当局者清，倒是我们这些旁观者迷了！

　日本借鉴美国经验而构建起来的律师辩护制度、交叉询问制度及非法自白排除规则之所以出现立法与司法实践二律背反的尴尬局面，主要原因在于相关的配套改革措施没有跟进，其中最为重要的就是价值理念的滞后，其具体适用受到日本刑事诉讼理念的深层制约。在刑事诉讼中，日本始终以查明案件真相为第一要务，日本著名学者土本武司曾就此指出：“在日本的刑事裁判中，唯有对实体真实的追求才是国民所能接受的，而像体育竞赛那样由诉讼技术的巧拙决定诉讼的胜负，并不能令国民满意，何况当事人处分主义终究不能符合日本国民的期望。因为这样的诉讼运作会增加误判的危险性。这种误判的危险性，不论是将无罪者认定有罪的危险，或是纵容原本有罪的人，都应当避免……在日本刑事裁判中，发现真实的观念才是最重要的，而当事人进行主义、正当法律程序是为实体真实服务的，是在以发现真实为目的的范围内存在的，不是具有独立目的的理念。”{15}日本的刑事诉讼发端于大陆法系并受到职权主义夹骨沦髓的影响，虽借鉴美国经验做法建构起一套比较先进时尚的刑事诉讼制度，比如上述的律师辩护制度、交叉询问制度与非法自白排除规则，但在这些制度具体运作时，公权力人员采用的仍是根深蒂固的传统职权主义的思维方式，仍以查明案件真相为唯一使命及第一要务，制度有利于发现真相则用之，否则则规避之，先进的制度在传统观念的侵蚀下最终变得面目全非、形同虚设，从而形成了实践反对理论的二元化格局。解决问题之道就在于相关价值理念的跟进，就此问题，日本著名法学家川岛武宜曾指出：不仅要改变法制的硬件，而且要改变其软件；换言之，不仅要输入先进的法典，而且要继受与之有关的伦理价值和思想观念，通过改造国民性使现代化法律意识渗透到日常的社会生活之中{16}。其实，自二战之后，日本借鉴美国经验旨在实现刑事诉讼制度现代化的做法也表明像日本这种外源型法制现代化的国家，通常是国家内部社会需求软弱或不足的情况下，由于受到外来因素的冲击影响和强大的压力，由上自下，由政府主导消极被迫采取措施对法律制度和法律体系所实行的突变性改革。从制度层面上来讲，通常这种疾风骤雨式的改革很容易达致制度上的现代化变革，但在很长一段时间内，却难以实现法律精神(意识)的现代化变革，而后者才是一国刑事诉讼制度进行脱胎换骨走向现代化之关键所在。继受先进法律制度的同时必须辅以法律意识思维的现代化，方能实现继受法律制度功效的充分发挥，否则传统文化思维的惯性将引进的法律制度侵蚀得面目全非，而如何实现法律意识思维的现代化使之与继受法律制度形成良性互动则是诸多法治后发国家所普遍面临的问题，此问题的解决非朝夕之事，任重而道远。

　笔者认为学界过去对于域外一些刑事诉讼制度持有浓厚的“乌托邦”认识，并形成一种积重难返的自恋情结，自以为对这些制度了如指掌，其实学者们所掌握的仅仅是文本中的法律，并没有识破“庐山真面目”，这种学术研究方法是有害的，不利于对事物全面地把握，不利于问题意识的产生，更不利于刑事诉讼制度的改革。我国刑事诉讼制度的研究与改革多年来基本上是在借鉴学习域外法律制度中进行的，原本无可厚非，但要放出眼光，认真仔细地求证，多一些理性的睿智，少一些自恋的情结。学者在对域外国家文本中的法律赞叹折服之时，应保持理性清醒的头脑，绝不能过早地作出武断的判断，草率地得出一些结论，然后在此基础上便“居高临下”地将自己的主观臆断对外输出，这样有时不利于人们对于事物正确全面的把握与认识，对人们造成了一定的误导。解决上述问题之道在于“细心观察，小心求证”，既要观察其文本中的规定，更应注重其在司法实践中具体实践情况如何。此外，法律制度的引进要避免割裂式的做法，应采取一种系统论，将具体的法律制度放置到整个宏观环境去考察，注意相关的配套制度及理念的跟进，只有这些问题得以有机解决，继受的法律制度才能在本国运行良好，否则，新的秩序没有建立，原有的秩序则被破坏殆尽，得不偿失。

【注释】
[1]即一种法律设置伊始的目的早已迷失，不可追寻，但它却向着截然相反的方向发展出功利效果，以此作为其继续存在且言之成理的目的。详情参阅[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第113页。
[2]律师大多分布在东京、大阪、名古屋、北九州岛等大都市，个别县的律师人数只有数十人，即使拥有一定律师人数规模的县，律师也相对集中于县府所在地，其他广阔的居民区附近就没有律师。在这个意义上讲，日本目前的律师数量及分布的严重不均衡无法满足日本国民宪法所规定的国民均有权平等享受律师帮助的权利。
[3]在日本，辩护律师的主要职能通常在于联系被害人家属进行道歉并提供一定的补偿，鼓励委托人作出比较正式的道歉，此举将严重影响检察官是否对被告提起刑事指控的决定及定罪后量刑的轻重。与美国辩护律师的职能存在本质的不同，美国刑事诉讼中辩护律师的主要职能在于从实体与程序的角度为被告人辩护，争取其利益的最大化，详情参阅David. A. Suess, Paternalism Versus Pugnacity :The Right to Counsel in Japan and the United States,http://www. law. indiana. edu/ilj/volumes/v72/nol/suess. html，访问时间：2011年7月1日。
【参考文献】
{1}何勤华．外国法制史(第二版)[M]．北京：法律出版社，2006.357.
{2}陈光中．刑事诉讼法(第二版)[M]．北京：北京大学出版社，2005.38.
{3}卞建林．外国刑事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2008.235 -236.
{4}[日]宫泽俊义，芦部信喜．日本国宪法精解[M].董璠舆译.北京：中国民主法制出版社，1990.
{5}[日]松尾浩也．日本刑事诉讼法(上卷)[M]．丁相顺，金光旭译．北京：中国人民大学出版社，2005.134.
{6}[日]铃木茂嗣．日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题[A].[日]西原春夫．日本刑事法的形成与特色[C]．李海东等译．中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1997.52.
{7}[日]田口守一刑事诉讼法(第5版)[M]．张凌，于秀峰译．北京：中国政法大学出版社，2010.111.
{8}[日]田口守一刑事辩护制度[A].［日]西原春夫．日本刑事法的形成与特色[C]．李海东等译．中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1997.442.
{9}宋英辉．日本刑事诉讼法简介[A]．日本刑事诉讼法[M]．宋英辉译．北京：中国政法大学出版社，2000.17.
{10}陈瑞华．比较刑事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2010.362.
{11}王兆鹏．路检、盘查与人权[M]．台北：元照出版有限公司，2003.
{12}[日]六本佳平．日本法与日本社会[M]．刘银良译．北京：中国政法大学出版社，2006.272.
{13}[日]田口守一刑事诉讼的目的(增补版)[M]．张凌，于秀峰译．北京：中国政法大学出版社，2011．
{14}[美]德肖微茨．最好的辩护[M]．唐交东译．北京：法律出版社，1994.482.
{15}[日]土本武司．日本刑事诉讼法要义[M].董璠舆，宋英辉译．台北：五南图书出版社公司，1997.30.
{16}[日]川岛武宜．现代化与法[M]．申政武等译．北京：中国政法大学出版社，2004，代译序部分．

作者单位：韩山师范学院
文章来源：《河南财经政法大学学报》2012年第2期