【摘要】2009年1月的Herring v. United States案判决是近年来美国联邦最高法院关于证据排除规则方面影响最大的判决，它确立了“过失行为所得非法证据不适用证据排除”的新规则。该判决以其不同以往任何案例的特殊性引发了关于证据排除的存在必要性、适用范围、审查模式等一系列问题的理论探讨和实务争议。以该判决前后美国联邦最高法院的态度转变和学界回应为鉴，我国证据排除规则的确立应定位于阻吓违法行为，以过错原则为判断标准，并配合职务监督方式施行。
【关键词】证据排除规则；美国联邦最高法院；过错原则
自2005年保守派人士约翰·罗伯茨接任美国联邦最高法院第17届首席大法官以来，联邦最高法院通过判例一再削减根植于美国联邦宪法第四修正案的证据排除规则的适用。2009年1月14日，联邦最高法院以5:4的投票结果对Herring v. United States一案作出判决，以首席大法官罗伯茨为代表的多数派确立了适用证据排除规则的新规定，即“只有警方故意或重大过失违反第四修正案行为获得的证据才应排除”[1]。该判决一经作出即在全美引起广泛纷争并引来自由派学者的普遍批评，学界和社会人士纷纷对排除规则的命运表示极大的忧虑，很多人认为“排除规则继续受到侵蚀”{1}“美国法院适用证据规则的彻底改变”[2]、“排除规则时代的终结”。 {2} Herring案正反两派意见的交锋体现了犯罪控制与自由保障两种不同的价值诉求，为我国证据排除规则的立法完善提供了重要的参照和反思素材。
一、Herring v. United States案的概况
（一）Herring案及诉讼过程
2004年7月7日，科菲郡警局侦查官Anderson获知Herring要来取扣押的卡车，由于与Herring并不陌生，Anderson询问了警局的书记员Pope想看看有没有逮捕Herring的许可。Pope没有发现许可，但是通过询问她的同事—相邻的德尔郡警局书记员Morgan—发现德尔郡警局的电脑数据库中有一份由于Herring没有出庭接受重罪指控而签发的有效逮捕令。于是Anderson尾随Herring并逮捕了他，在对他搜查时发现了其口袋中的毒品，并在其车辆中发现了一只未装弹药的手枪。
但实际上这张逮捕令是有问题的。当Morgan到文档室准备找到纸版逮捕令并传真给Pope时，却没有找到。她打电话给法院书记员才知道这份逮捕令五个月前已被撤销了。一般情况下当逮捕令被撤销时法院书记员或办公室会告诉Morgan并由她负责给警局的数据库输入信息并处理纸质逮捕令。但这次不知何种原因，取消Herring逮捕令的信息并没有显示在数据库中。Morgan立即打电话警示Pope, Pope也立即通过无线电联系了Anderson，这一切发生在10到15分钟内，但是此时Anderson已经逮捕了Her-ring，并且搜出了毒品和枪支。
Herring被以非法持有枪支和毒品的罪名起诉至联邦地区法院，他以逮捕令已被取消因此逮捕非法为由提出排除证据的动议，但被地院法官以“善意例外”[3]为由驳回。在上诉程序中，联邦第十一上诉法院认为执行逮捕的执法人员没有任何粗心的错误行为，而且排除该证据的收益根本就微不足道甚至根本不存在，因此根据Leon案确立的“善意例外”原则，该案的证据可以使用。该案上诉至联邦最高法院，联邦最高法院维持了上诉法院的判决。
（二）美国联邦最高法院对Herring案的判决意见
1．美国联邦最高法院多数派意见：不应排除
以首席大法官Roberts为代表的美国联邦最高法院多数派认为该案中获得的证据不应被排除。他们认为，证据排除并不是宪法第四修正案明确规定的结果，而是由Weeks[4]、 Mapp[5]等判例确立起来的，其目的在于“通过阻吓效果来保障第四修正案的权利”[6]。因此违反第四修正案的行为并不必然意味着要适用排除规则。“实际上，排除证据一直是我们最后的办法，而不是首选。我们的判例已经创立了限制排除规则适用的重要原则”[7]，即排除规则并不是独立的权利，它只在可以产生阻吓效果时适用，而且适用排除规则所产生的实益要大于因此而付出的代价。由阻吓原则而生的排除规则应在多大程度上适用，根据执法部门行为的有责性而不同。对警察错误行为的评估构成了适用排除规则时的重要步骤，只有在执法部门知道或被合理指控知道搜查是违反第四修正案时才会导致证据排除。联邦最高法院强调，要引发排除规则，警察行为必须是完全故意的这样适用排除规则才能真正地阻吓其再次发生，同时它必须是足够可责的这样排除规则的阻吓效果才值得上司法制度为此而付出的代价。但联邦最高法院同时声称其并非暗示所有的警察记录错误都可免予适用排除规则。最终联邦最高法院得出结论，当警察的错误是由过失而致而不是系统性错误或疏忽大意地无视宪法要求时，任何效果甚微的阻吓都起不到作用。本案中的被告人不应当“因警察犯错而逃脱法律制裁”。因此，本案中违反宪法第四修正案搜查得来的证据不适用排除规则，可以在陪审团前使用。
2．美国联邦最高法院少数派意见：应予排除
以Ginsburg法官为代表的少数派认为该案中的获得证据应予排除。在该意见对事实部分的陈述中，少数派意见指出一个重要情节，即Herring曾经向地区检察官以及其他人宣称他怀疑警官Anderson与一起当地少年的谋杀案有关，而Anderson也曾经找过他要他放弃指控。这就说明在该案中Anderson存在故意逮捕Herring的动机。在对判决理由的陈述中，少数派认为存在以下应当适用排除规则的理由：首先，多数派判决与侵权法责任原则相悖，即因排除的阻吓效果甚微而不适用排除规则是与侵权法的基本假设相违背的，因为侵权法实行过错责任，而这会使警察行事时更加小心。其次，潜在的阻吓效果值得为此付出代价。这些年来，刑事罪案记录的电脑数据系统已广泛传播并深刻影响了美国的警务工作，警察可以轻易的获得电脑搜索得来的信息。但电脑数据库错误的风险并不小，影响如此广泛的电子信息如果出错将会大大提升个人自由隐患。因为警方数据库的信息错误而随意对公民进行搜查扣押明显不是宪法权利法案立法者的原意。再次，多数派认为只有警察故意使数据库出错的情况才能适用排除规则，这种说法欠妥。因为把排除规则限制在故意的记录错误上，则Herring这种案件中的被告人就没有任何救济可用，况且警方应当已经有足够的能力来维持记录的更新。虽然政府称警方没有必要让警员去无谓地逮捕被告人因为那会耗费资源并且使警员承受危险，但是本案中的警员有明显的逮捕被告人的动机。最后，即使多数派的主张能够站得住脚，那么其结论也只是一个空洞的承诺，即被告人根本无从证明警察的故意或重大过失。综合以上理由，少数派意见认为执法部门过失的记录错误威胁到了个人自由，并且应当以排除规则予以阻止，除此其他方法无法有效救济。
Breyer法官赞成上述理由并额外进行了补充，认为警察错误与法院错误是有区别的。Leon、Shepp-and、Krull等“善意例外”判决都注意到了警察错误与警察之外的其他人错误的区别。区分警察错误与法院错误不仅符合先例，也比多数派判决确立的个案审查与多因素调查更方便下级法院执行，因此需要做出明确的区分界线。
二、Herring案判决及其加剧的美国证据排除规则变化的学理评析
Herring案之前的美国联邦最高法院已经作出许多限制证据排除规则适用的判例，如“独立来源”、“必然发现”、“善意例外”等，因此表面上看Herring案只不过是其中众多“善意例外”的判例之一而已。但是实际上，Herring案判决的特殊性已经引发了证据排除规则的进一步衰退，包括该案在内的美国联邦最高法院近期判例已经促成了证据排除规则的变化并由此引发了广泛的争论和普遍的批评。
（一）Herring案判决不同于以往任何案件判决的特殊性
Herring案是近五十年来首次允许执法部门从其他执法部门的非法行为中获益的案件[8]，与其它判例至少存在两点不同。
首先，Herring案与适用“善意例外”的案件不同，因为导致违反宪法第四修正案的错误行为的事实依据是警方造成的，而不是法官或者立法者等其他人。联邦最高法院在判决中多次使用“善意信赖例外”或“善意例外”来解释其主张，力图使人们相信这只不过是另一个该类型的案件而已。但是实际上，Herring案与之前的Leon等适用善意例外的案件存在本质的不同。Herring案之前的善意例外案件中错误行为发生在警察之外（或司法者或立法者）的其他主体身上，不适用排除规则是因为排除规则是用来阻吓警察而不是法官、法院书记员或者立法者的，而且当警察有充分理由合理信赖司法者或立法者的（错误）行为时，排除证据无助于阻吓其将来的行为[9]。但是Her-ring案中错误行为发生在警方内部，一个警察依据另一个警察部门的错误而做出了违反宪法第四修正案的非法搜查扣押行为，整体上看仍可认为是警方依据自身的错误判断而作出违法举动。如果以此为理由而不适用排除规则的话，那么就很难回应这样的责难：如果警察可以根据书记员的失误而“善意”地行事，那么他也同样应该可以依据警察同事的失误而“善意”行事；如果我们不排除A警察依据B警察的过失而获得的证据，那我们为什么要排除B警察依照自己的过失获得证据呢[10]？
其次，Herring案判决是首个以违反美国宪法第四修正案行为的故意过失情况决定是否适用排除规则的判决。除少数例外情况外Herring案之前的排除规则是结果主义的，即只要警察的错误行为违反了宪法第四修正案则其就一概排除，并不区分该错误行为是出于行为人的故意还是过失。但是Herring案判决似乎将区分警察行为人的故意过失作为一种联邦最高法院的常规性的衡量步骤，并且举出很多判例来验证其主张。最终，联邦最高法院称，“那些引发排除规则的非法行为一般是明显违宪的故意行为……当警察的行为不是故意的或可责的时，我们就从来没有适用这些规则来排除那些违反第四修正案获得的证据”，并做出结论：“排除规则只用于阻吓故意的、鲁莽的、重大过失的行为，或者某些情况下重复发生的、系统的失误”。尽管上述宣称被学者们指责为缺乏依据和详细论证，但是Herring案判决实际上已经确立了这样的效果，即“将排除规则从第四修正案的一般救济变为了特殊救济，只有当被告人能证明警察行为是故意的、反复出现时才能适用”[11]。也就是说，法院将审查重点从警察“搜查行为”的合理性转移到了警察“主观认识”的合理性上了。在此理论下警察不会再重视“合法”与“非法”的界限，而只会去重视“合理违法”与“不合理违法”的界限了。{1}680
（二）Herring案及近期其它判例引发的学理争议
1．证据排除规则是否存在一般审查模式和标准：“成本收益衡量”与“有责性评估”
Herring案判决中联邦最高法院称排除证据并不是第四修正案的当然结果，只有确定警察有责性时，才应当适用排除规则。
一方面，Herring案判决认为适用证据排除规则是衡量审查的结果。联邦最高法院引用Calandra、Stone、 Scott、 Leon、 Krull、 Evan等判例试图说明对利益和代价的衡量是法院考虑适用排除规则时的常规程序，且阻吓的利益大于为此付出的代价才可适用排除。但是否真的存在这样一种审查模式是值得质疑的，＿上列案件也不能证明其观点[12]。首先，自Mapp案判决以来，法院适用排除规则的出发点是追求阻吓效果，利益和代价衡量只是在后来的例外情形中适用的方式。尽管有很多案件的审理中都适用到了成本收益衡量的方法，而且我们不得不承认联邦最高法院自Calandra案判决开始通过越来越多的此种衡量方法来逐步扩大“善意例外”的范围，{2}847-848但是如果说成本收益衡量是一种例行的审查步骤恐怕还是有失偏颇。其次，即使存在这样的成本收益衡量，那么对过失违反第四修正案情形适用排除规则的代价也未必就高过故意的情形，因为适用排除规则的主要代价就是使很可能有罪的人逃脱法律制裁。但是，“对这一点不应夸大其辞，因为关键在于这个成本不是由排除规则强加的，而是第四修正案本身”。{3}1392-1393。最后，法院以往的裁量性证据排除案件已经证明对收益的衡量几乎是一种不可能精确计算的任务，因为法官很难衡量排除证据产生阻吓的需求和可能性，以及个人因素之外的制度性因素，同时利益的考量也可以从社会和个人两个角度进行，排除与否分别对应了个人与国家的收益，因此进行令人信服的衡量难度巨大。
另一方面，Herring判决认为排除规则的阻吓利益“根据警察行为的有责性程度而不同”，并以Leon、Krull IFranks判例和卡多佐法官的著述为依据。但是关于“有责性”的界定，Herring案判决描述得相当模糊，而且其所引用的论据也并不能有效支撑其观点。首先，Krull和Leon两案的判决结果与“过失”没有任何关系，因为两案中的警察都是在有合理依据信赖司法者或立法者的许可或法律时作出违反第四修正案的行为的，在这种情况下一般人都会认为警方会按照得到的许可行事，主观上不可能存在过失，也根本不可能有责，此时为阻吓目的而排除证据毫无道理，因为警察不可能知道该许可令或法律事后会被认为违反了第四修正案，总之两案与错误来自警方自身的Herring案是截然不同的。其次，Herring案判决引用卡多佐法官“警察犯错使罪犯逃脱法律制裁”来支持其论点。但这个“误导性的警句”从来都不是Herring案之前适用排除规则的考虑因素，他曾经被引用过但很快就被联邦最高法院在不止一次的场合中批驳。{4}765最后，Herring案判决引用Franks案进行类比推理[13]，但是该案区分故意过失的理由并不适用于Herring案。据学者考证，Franks案之前也有针对过失的信息错报行为的弹劾程序，但是Franks案将该程序限用于故意或重大过失的行为上只可能是出于利益平衡的考虑，因为进行该听证程序非常复杂耗时而不得不控制其数量。{4}767但是Herring案判决通过区分故意／过失却大大增加了法院需要进行排除听证的数量，与Franks案判决背道而驰。
2．证据排除规则是否应当限缩适用范围：“特殊过失”与“因果关系减弱”
Herring案判决称“本案中的错误是逮捕行为中减弱了的特殊过失的结果”，因此不应当适用证据排除，由此确立了证据排除规则不适用于过失违反第四修正案情形的新规则。该观点包含了两个关键因素，即“特殊过失（isolated negligence）”与“（因果关系）减弱”，但是联邦最高法院并没有详细说明二者的含义及为什么这两个因素是证据排除规则适用范围的限制因素。实际上我们有理由认为这二者都指向“过失”，“特殊”与“减弱”并没有什么实质含义。
联邦最高法院称过失违反第四修正案的行为与那些故意的、具备有责性的行为不同，过失违宪情形下的阻吓利益明显较低，因为“过失行为不可能受到有意义的阻吓”。但联邦最高法院并没有就该论断的原因作进一步的阐释。于是联邦最高法院少数派指责该论断“违背了美国侵权法的基本理论前提，即过失责任原则，因缺乏合理注意义务而产生的责任会促使人们行事更加小心……排除证据的风险会使政策制定者和系统管理者更好地制定政策、管理系统或操纵系统的职员”[14]。虽然Herring案判决也补充称其“并非暗示排除规则对于此类案件没有任何阻吓效果”，但其也明显表示在过失违宪的情形中排除规则的阻吓效果要明显小于故意违宪的情形。因此有学者发问，如果警局职员故意搞错数据时适用排除规则有充分的阻吓利益而能够促使警方采取更合适的正确措施的话，为什么对由于警方职员过失导致的同样严重后果的行为采取排除就不能达到阻吓效果呢？既然无论警察故意还是过失造成的结果都是一样严重，那么区分何种过错需要被阻吓就失去了意义，因为两者都同样需要被阻吓。就Herring案来说，从逮捕许可被撤销之日起，由于电脑数据库错误，Herring其人就处于可能受到非法逮捕的风险之中，这种风险直到5个月后其真的被逮捕才消除。而无论电脑记录错误是故意造成的还是过失造成的，Herring所经受的5个月的被错误逮捕的风险以及其被实际逮捕的后果都是一样的，不能说过失导致违反第四修正案的行为就不具有危害性而不适用排除规则。{4}769
联邦最高法院对于“过失”的限定词“特殊的（i-solated ）”和“与逮捕因果关系减弱的（ attenuated fromthe arrest）”也都未进行阐释，但是这两个限定词出现在其确立的规则中即意味着必须对其予以考虑。就Herring案而言，与错捕“因果关系减弱的特殊过失（原因）”可以有各种不同的解释[15]，但是无论何种解释都无法回避其与所谓阻吓效果减弱的关系问题。如果真的存在“因果关系减弱的特殊”事由，就应当通过明确的阐述将其排除于排除规则适用范围之外，但是联邦最高法院甚至没有给出这两者的明确含义，更没有说明其导致阻吓效果减弱的原因。当然也有可能联邦最高法院故意不作详细说明，而是作为一种全面转向过失责任原则的过渡，基于对罗伯茨法院针对排除规则态度的了解我们有理由作此推断。有评论预言该限制在以后的判决中一定会很快弃置不用，而事实上随后的司法实践也确证了这一推断[16]。
3．证据排除规则存在的必要性：排除规则是否已经过时
Herring案判决重申了Hudson案判决中的“（排除规则）一直是我们最后的手段，而不是首选”的论断，从而引发了自由派学者对于“证据排除规则已经过时”的批评。在Herring案之前的Hudson案中，联邦最高法院指出Mapp案后的两大变化：其它救济措施也能为第四修正案违法行为的受害者提供救济；如今的警察已经更加专业化了。由于这些变化，联邦最高法院质疑排除规则能否继续提供任何实益，并强烈暗示它已经超出了使用期，并认为普遍地适用证据排除规则是不合适的。
但自由派学者对此不以为然。第一，对于其它救济能够替代证据排除规则的提法，有学者指出，Hud-son案法院没有注意到非法行为受害人不可能成功的提出民事诉讼，就一厢情愿地抛出“据我们所知，民事责任是一种有效的阻吓方式”的推论。有人认为现在比以前起诉警察更容易了，但实际上起诉警察的要求更高了，Hudson案判决引用了一个警察不当行为法律手册中的话，“市民和律师更愿意到法院为警方的错误行为寻求救济”，但他没有引用后半句，“在某些方面，现在更难起诉警察的错误行为了”。{5}572。由于扩大了的豁免条款，起诉单个警察的困难更大了。没有理由认为民事救济，这种长久以来一直不能取代排除规则的救济方式突然变得充分起来，而且联邦最高法院也没有为他的这种论断提供任何证据。正如Breyer法官在少数意见中所言，多数派“简单的假设据他们所知民事责任是一种有效的阻吓方式，这是一个缺乏根据的假设”。第二，对于警察专业化而不需要排除规则的提法，联邦最高法院实际上是在引用学者Walker的著作基础上得出的结论，但该结论是错误的。Hudson判决作出后Walker在报纸上发布声明，称联邦最高法院曲解并误引了他的著作，他认为美国这些年来警务的提升很大程度上应当归功于排除规则，而不是废除排除规则[17]。
（三）Herring案新规则对司法实务及美国证据排除规则发展趋势的影响
Herring案判决增加了下级法院适用排除规则的难度。一方面下级法院要区分案件中违反第四修正案行为的类型和其有责性，然后还要判断其有责性是否达到了一定的程度。另一方面，下级法院还要区分“特殊的过失”（isolated negligence）（区别于系统的、重大的过失），辨明“因果关系减弱”（ attenuated）的情节。因此，Herring案判决不仅极大地增加了美国法院适用排除规则的难度，而且很可能造成下级法院对“ Herring规则”解释不一的后果。
这一预测很快在随后的Otero[18]、 Logan[19]、 Ryan[20]、oledo[21]等案中暴露无遗。很多下级法院对Herring案判决进行了扩大解释而拒绝排除以前会排除的证据，如Otero案中的警察使用了一张可以搜查扣押任何物品的搜查令（这明显是违反第四修正案的）, Logan案警察未持许可令就进入被告人所租住房屋的公共区域观察被告人，但两案法院均引用Herring案判决，认为警察并非故意、或不属于恶意进入而不适用排除。也有法院引用Herring案判决并进行扩大解释来排除证据，如Ryan案警察依据一张并没有仔细看过而实际上只列了被告人住址的许可令实施了搜查、Toledo案中警察虽没有逮捕权限但仍执意认为被告人为非法移民并逮捕了他，但是两案法院都引用了Herring案判决理由认为警察行为属于“重大过失”而排除证据。总之，很多法院开始以Herring案判决为那些没有达到“故意或重大过失”的警察行为开脱，无怪乎有认为Herring案判决“传递了危险信息”，是迈向“警察国”重要一步的担忧[22]。联邦最高法院在Herring案判决中创立的如此模糊的新规则只会导致实践中“排除规则的例外逐渐取代了排除规则本身”并“背离了它最初的目标，即通过阻吓将来的违法行为来确保宪法保障，并使那些最早看到需要为保障公民第四修正案权利提供保障的人感到难过”。{6}252。当然，Herring案判决的影响究竟能有多大还有待于联邦最高法院以后的判例积累，“其新规则的模糊性也一定会由联邦最高法院自行解决，但是这可能要花费数年才能完成，在此期间下级法院就不得不要自行从Herring案判决中发掘他们可以使用的准则并希望其符合最高法院的原意”。{7}162。
三、美国证据排除规则的启示与我国的选择：以我国证据排除规定为对象
经过Herring案判决和之前的Hudson案判决，美国的证据排除规则的衰变几成定局[23]。美国联邦最高法院的多数派明显意图将Warren法院时代确立起的证据排除规则削减，甚至以其它救济措施取而代之。{8}81尽管遭到美国法院内部和社会上自由派法官或学者的广泛批评，但是这一趋势似已很难逆转。美国证据排除规则自Weeks案判决肇始经Mapp案判决光大至Herring案判决已历经几近百年，其间自由派和保守派以无数的判决和学术论著依社会实际或从学理逻辑进行了针锋相对、旷日持久的争论。虽然两种观点各有其充分的立论基础和历史依据，很难简单地分辨何者更符合现实需要，但该争论本身却为我国刚刚起步的证据排除立法提供了众多启示和反思素材。借鉴美国证据排除规则兴起与衰落中的有益启示，我国亦应在构建自己的证据排除规时作出谨慎的选择。
（一）美国证据排除目的及其对我国的启示
1．美国证据排除目的的演变：从司法规范到阻吓
美国证据排除规则的目的或原理经历了由司法规范到阻吓违法行为的演变过程。所谓司法规范（judicial integrity）目的，是指政府不应从其自身的错误行为中获益，而且不应该用合法性有问题的证据进行辩诉交易。正如Brandeis法官在Olmstead v. Unit-ed States案判决中所说：“犯罪具有传染性，如果政府变成了不守法者，那么它就播下了藐视法律的种子；它就让人人自己为自己立法；它就助长了无政府主义。”[24]而阻吓（deterrence）理论是指排除规则的目的在于阻吓警察以后的违法行为。在这种理论下，非法获得证据被排除以增加将来警察遵守宪法规则的可能性，保护公民权利免受未经许可的侵扰，即“法院通过排除不利于那些常常是有罪的人的证据这种方式来间接地保护无辜的人免受此类侵扰”[25]。司法规范理论很快就被阻吓理论所完全取代[26]，但是这并不表明阻吓理论不存在任何问题，在很多案件中，最高法院都发现即使证据被排除，警察也不大可能改变他们的行为。因此在这类案件中，最高法院都会衡量这种阻吓所可能产生的效果与排除所付出的实质性代价，并裁量排除规则是否应当适用。而到了Hudson案和Herring案，美国联邦最高法院似乎对证据排除规则的阻吓功能失去了信心而意图将其逐渐淡出司法裁判。但是毋庸置疑的是，无疑是美国联邦法院还是学者，无论其对证据排除规则持有何种观点，其论述所秉持的立论出发点和落脚点仍是阻吓理论。联邦最高法院多数派限缩证据排除规则是认为其无法保证有效的阻吓效果，而少数派和持反对意见的学者则认为阻吓效果并未因行为的过失性而减弱，过失行为同样需要排除规则来阻吓。因此，两者争论的论理基础都是阻吓理论。当然，虽然阻吓理论完全取代了司法规范理论，但有学者认为两者都是证据排除规则的目的，在适用排除规则时两者都应予考虑，不能因为阻吓效果的减弱而置司法规范的需求于不顾不适用排除规则。{4}759-760
2．我国宜以阻吓作为确立证据排除规则的目的和功能
我国五部委的《证据排除规定》从文本上看是以司法规范为目的的，但实际上该规定的立法目的仍是追求阻吓效果，为此，“尤重排除刑讯逼供所获证据”。{9}。司法规范与阻吓是不同的：司法规范目的是内向的，其出发点是司法行为和司法机关自身的规范性和纯洁性，司法机关不得滥用权力和越权行事并从中获益；阻吓目的是外向的，着眼于公民的权利保护，国家行为不得侵犯公民的人身、财产、住宅、隐私等权利。“证据排除规定”的司法规范目的明显地体现于其在权利的分配上，国家机关的权利明显多于被告人。如以该规定第7条为例，法院对被告人的申请只有在“有疑问”的情况下才会开启调查程序，而非当然地启动调查程序，这样的设置至少应当更加明确化才有利于保护被告人的权利，否则很难预防法院纵容检控方的情形；又如第9条的规定，公诉人和被告人及其辩护人在申请延期审理上的权利是有很大差别的：检方申请延期审理的法院必须同意，被告人申请延期审理的法院却可以不同意。实际上我国证据排除规定的直接目的更像是在于保证证据的可靠性（合法性）以促进刑事诉讼的实体公正，阻吓警察的刑讯逼供等违法行为只是其附随的效果。但是我国的警察拥有强大的侦查权力，而且进行搜查、扣押、拘留不需要法院的批准，这无疑使对证据排除规定适用效果的期望不可能过高。本文认为，我国今后刑事诉讼法中证据排除规则的完善应当以保护公民权利为着力点，这样不仅可以使证据排除的权利保障价值更加明确，促使司法人员形成正确的取证观念，更有效地遏制程序违法行为的危害，而且也更利于平衡其与犯罪控制、实体公正的关系[27]。
（二）美国证据排除规则归责原则变化及其对我国的启示
1．美国证据排除规则的归责原则：从结果责任到过错责任
除了少数例外，美国Herring案之前的证据排除判例如Weeks、Mapp等案一般是结果责任原则的，只要警察行为违反了宪法第四修正案就应当承担证据排除的后果。虽然经典判例如Weeks案和Mapp案判决中也有对行为故意的描述，但是最高法院并没有将行为的“故意／过失”或者“有责性”作为判断证据排除规则适用的指标。如Weeks判决称“非法扣押不应当受到法院的任何许可”（232 U. S. 393） ,Mapp案判决称“所有违宪搜查扣押所获得的证据……都不应被州法院采用”（367U. S. 654），两者都是以违法结果作为排除依据的。而Herring案则试图建立一种过错责任原则，以行为人的主观过错程度作为是否排除证据的标准，只有故意或重大过失的违宪行为才能导致排除规则的适用。在Herring案之前的排除规则例外都是由于警察依赖第三方的不当行为做出的，而最高法院认为既然错误来自第三方，那么排除证据就不可能起到阻吓警察的作用。但Herring案却将排除规则的“善意例外”扩展到了警察自身错误的情况上，从而大大削减了证据排除规则的适用范围。如果最高法院坚持这种推理方式那么关于排除规则的法律就会发生明确改变[28]。Herring案肯定会缩减第四修正案的适用，最高法院也正在逐步削减第四修正案的实质保护，如果Herring案规则适用于所有的警方行为时，那么只有在当事人能够证明警方有重大过失或更糟糕的行为时才能获胜。
不同归责原则的导向是不同的。结果责任易使控诉机关严格遵守程序规定，但同时会损失犯罪控制方面的效果；过错责任有利于犯罪控制而不利于遵守程序。美国社会对于这两者的争论实质上折射的是犯罪控制与人权保障两种价值的冲突，这种价值取向争论几乎从证据排除规则创立伊始就存在一直延续至今并在Herring案中促成转变。因此，Herring案的转变也不过是将美国社会中不同于Warren法院的那部分观点以最高法院判决的形式表现出而已，但是这种转变几乎是对Mapp判决证据排除规则的一次赤裸裸的颠覆。{10}
2．我国非法证据排除宜采行过错责任原则
本文认为，我国宜以过错责任作为证据排除的归责原则，但在此问题上本文理由与美国联邦最高法院并不相同。众所周知，美国证据排除规则是其宪法“权利法案”派生出的刑事诉讼规则，该规则的主旨在于保护公民权利不受国家的不当侵扰；正如前文所述我国确立证据排除规则的主要动力则是为保障刑事审判的实体公正、避免冤假错案，以实现更有力的犯罪控制，因为“非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有利于最大限度地防止、减少冤假错案的发生”。{11}我国当前的犯罪控制任务艰巨，社会公众对于打击犯罪呼声甚高，而对没有严重危及公民权利的程序违法行为仍存较大的容忍度，如诱供、骗供等通常被认为是带有“讯问技巧”的取证行为，持有搜查证但未出示的搜查行为会被视为“没有走过场”的合法行为等。只有刑讯逼供、暴力取证等严重危及公民权利的取证行为才视为不可接受的非法行为。实体公正在我国社会公众诉讼意识中的优先地位决定了我国在证据排除方面不可能照搬美国理论。虽然Herring案判决创立的过错原则受到自由派学者的猛烈批判，但在我国却可能是最符合现实的选择。因此，我国的证据排除规则应确立过错责任，即只有在侦诉方存在故意违反程序获得证据时才应适用证据排除（这包含了刑讯逼供和绝大多数应当明令禁止的不当取证行为），而对于过失违反程序且没有严重后果的，只要侦诉人员能够给出合理解释并予以补正就可不予排除证据。
以上述理由和建议检视“证据排除规定”，可见其对言词证据的排除采取的是以保障证据的“合法性”为目的的结果责任模式，违反法定程序获得的言词证据为非法言词证据而应予排除。由于本规定主要针对的是刑讯逼供这一特定的非法行为，而这一行为几乎完全不可能出现过失而为的情形，因此以结果责任作为言词证据排除规则的归责原则是没有问题的。但是该规定第14条对于物证、书证的排除却没有以结果作为判断是否应予排除的标准，而是给予了侦诉机关“补正或者作出合理解释”的机会，但对于如何“补正”以及何谓“合理解释”该规定没有给出具体说明[29]。该条规定可以受到很多质疑和批评，但是如改为“应当作出合理解释并予以补正”则有可能消除这种情况。本文认为，以过失违反程序且所得为关键或唯一有罪证据为“合理解释”应不会超出程序正义的合理范围[30]。同时有必要对过失情形作出明确严格的限制并附以控诉方较高的证明责任，而且要求该违反程序的行为不能有较严重的侵犯公民权利的后果，否则必须严格排除。
（三）美国宪法第四修正案救济方式的转变及其对我国的启示
1．美国对违反宪法第四修正案的救济：从证据排除到强调其它替代措施
美国联邦最高法院创立证据排除规则的主要理由在于“对于违反第四修正案的不当行为，排除非法所得的证据是唯一的有效救济”。但是2006年的Hudson案判决却突然转向强调民事救济和警察培训、警察纪律惩戒的作用。该判决称：“我们不能认为本案中排除证据是一种必要的阻吓，仅仅是因为我们认为它在很久以前而且是不同的环境中曾经是一种有效的阻吓。这几乎是在迫使今天的公众去承受近半个世纪前法律机构的过错和无能。”并且该判决指出自Mapp案判决以来美国发生了两方面的变化，即替代救济措施的发展和警察的专业化，这两方面的原因都使排除证据这一救济显得无足轻重了。就Hudson案具体案情来讲，由于该案情况极其少见，控辩双方都没有找到联邦法院或州法院以往的任何关于违反敲门宣告（ knock-and-announce）义务造成损害的先例，Scalia法官却就此写道：“我们并不知道有多少主张被法院裁决，也不知道实际上有多少导致了轻微损害的违法行为发生。但至少很清楚的是，下级法院对于未敲门宣告进入但没有因申请而被排除的情况是允许进行民事诉讼的。而就我们所知，民事责任是一种有效的阻吓方式，正如我们在其它判决中说过的。”联邦最高法院由此暗示民事救济等措施并不是追求阻吓效果的简单的替代措施，因为它们与排除规则是不同种类的，它们的有效性已使排除规则显得没有必要了。{12}301-302 Scalia法官说：“我们的制度已经设计了针对越权和违法行为的警察培训和纪律制裁程序。如果这些措施效果不佳，它们可以通过更细致的规范和立法解决。这些保障之外还有民事救济能够为单独的损害提供赔偿。这些救济适用于包括未敲门宣告进入而造成严重惊吓和尊严损失在内的所有违宪情形。”但除了适用范围更广之外，Hud-son案判决中对于民事救济和警察纪律等替代措施为何能够取代证据排除规则没有作出明确说明，也因此遭到了少数派意见和自由派学者的批评。自由派认为：“毫无疑问排除规则应当那个通过更好的培训、更好的内部纪律、更多的诉诸民事法庭的途径以及其他救济来增补和加强。但是在有充分证据表明过去60年的经验不再适用以及这些替代救济措施真的足够充分到能够保证宪法第四修正案执行之前，排除规则仍然是必不可少的。”[31]
2．我国宜将证据排除规则与职务监督方式并用
本文认为，我国证据排除规则应当配合职务监督措施共同适用以达到国家责任和个人责任的均衡。对于违反程序的取证行为进行是否排除其所得证据的处理之后，还应对作出该违法取证行为的责任人进行纪律惩戒方面的职务监督，否则就是由国家承担了非法取证的后果，而无助于阻吓侦控人员以后可能出现的违法行为。虽然我国近些年来一直对确立非法证据排除的呼声很高并且已经有“证据排除规定”出台，但是通过民事赔偿或者纪律惩戒的方式来作为某些场合下适用排除规则的替代措施在理论上并不乏支持者，{13}而且民事救济和纪律惩戒也确实能够产生相当的阻吓效果。惟该方式是否能够在某些情形下完全取代排除规则的适用应非无疑，证据排除规则与其它救济应为共生关系还是取舍关系仍值得商榷。我国“证据排除规定”并没有明确规定非法取证中的个人责任，甚至没有任何“取证人员违反本规定的，适用……”的联结条款，这不能不视为一大缺憾。实践中我国的国家赔偿法实际上为部分此类情况提供了一定的救济，侦诉机关的内部纪律也一直在发挥着职务监督的作用。但是值得警示的是，在我国流水作业式的刑事诉讼流程模式下，公安、检察院等侦诉机关的纪律约束并非是统一目的下的整体要求，而是依照刑事诉讼阶段分别制定的、依各自业务性质而目标不同的部门纪律，这就很容易促生各自为政、互不关心的局面。尤其是在法院排除证据导致的起诉失败只对检察院产生消极影响的现状下，公安部门对于非法取证行为的内部控制力度是值得怀疑的。因此我国的“证据排除规定”有必要进行相应的统筹安排，使证据排除规则的后果与侦查机关业务考核产生联系，明确规定非法取证行为的职务监督措施，如此才能真正促使侦查人员从思想上树立正确认识，并在行为上杜绝非法取证。
【注释】
[1]Herring v. United States, 555 U. S. 135 （2009）．
[2]See Michael Vitiello, The Future of the Exclusionary Rule, bt-tp://www. lawdragon. com/index. php/newdragon/fullstory/the_future_of_、the_exclusionary_rule/，最后登陆时间2011年5月11日。
[3]“善意例外”是United States v. Leon案正式确立的证据排除规则的例外情形，即当警察基于合理的信赖而违反了宪法第四修正案，而不是故意地违法时，该行为获得的证据可以不被排除。详情参见杨宇冠：《非法证据排除规则的例外》，载《比较法研究》2003年第3期。
[4]Weeks v. United States, 232 U. S. 383（1914）.
[5]Mapp v. Ohio, 367 U. S. 643 （1961） .
[6]United States v. Calandra, 414 U. S. 338, 348 （1974）.
[7]Hudson v. Michigan, 547 U. S. 586（2006）.
[8]Susan A. Bandeis, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, Amencan Constitution Society for Law and Policy, p. 5，http : //www. aeslaw. org/files/Bandes％ 20lssue％ 20Brief. pdf，最后登陆日期2011年5月18日。
[9]United States v. Leon, 468 U. S. 897 （1984） .
[10]Richard McAdams, http://uchicagolaw. typepad. com/faculty/2008/10/wither - the - excl. html，转引自Susan A. Bandeis, RobertsCourt and the Future of Exclusionary Rule, American Constitution Societyfor Law and Policy, p. 5，http://www. aeslaw. org/files/Bandes％20Issue％2OBrief. pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
[11]Susan A. Bandeis, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, American Constitution Society for Law and Policy, p. 7, http://www. acslaw. org/files/Bandes％ 20Issue％ 20Brief. pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
[12]Calandra、 Stone、 Scott案的结论都是刑事审判中排除规则不适用于庭审（trial）之外的其他程序中，因此这些案件与Herring案中的行为有明显区别；Leon和Kroll案有必要进行成本收益分析是因为违反第四修正案的是法官和立法者因而适用排除就改变了阻吓效果；Evan案与Herring案很相似，只是犯错的是司法系统的职员，但Evan案判决确定排除例外的原因有三：排除规则要纠正的是警察而不是司法人员的错误；司法职员不大可能会故意违反第四修正案；没有理由认为在该案中适用排除规则会对阻吓法院职员有任何明显效果。但是以上不同点联邦最高法院都没提，联邦最高法院想让我们相信Her-ring案与这些案件差不多，尤其是Leon案。在是否应进行成本收益分析方面，前述的众多案件都不能支持其观点。See Wayne Lafave, TheSmell of Herring: A Critique of the Supreme Court's Latest Assault on theExclusionary Rule, The Journal of Criminal Law＆Criminology, Vol. 99,No. 3，pp.760-761.
[13]Franks案的争点问题是被告人是否有权质疑法院签发许可令所依据的警察宣誓。联邦最高法院肯定了该权利，但是要求必须进行听证，而且被告人必须证明警察存在作假的故意或无视实际情况的重大过失，仅证明存在疏忽或无辜的错误是不够的。联邦最高法院因此认为两案都涉及到了“错误信息”而可以类推适用。See Franks v.Delaware, 438U. S. 154（1978）.
[14]GINSBURG dissent.
[15]该学者给出了六种可能的解释，See Wayne Lafave, The Smellof Herring: A Critique of the Supreme Court' s Latest Assault on the Exclu-sionary Rule, The Journal of Criminal Law＆Criminology, Vol. 99, No. 3，pp. 771-783.
[16]由于Herring案中的新规则用词具有极大的弹性，因此美国学界推测该判例新规则在今后的适用中有限缩解释和扩大解释等不同的可能（ See Heather Graves, Constitutional Law-Fourth AmendmentSearch and Seizure-Application of the Exclusionary Rule to Law Enforce-ment Error: Herring v. United States, Tennessee Law Review, Fall,2009, pp. 250 - 252. ）。而且很快实务中就出现了扩大解释的情况，见下文 Herring判决新规则对司法审判实务及美国证据排除规则发展趋势影响的论述。
[17]Samuel Walker, Thanks for nothing, Nino, Los Angeles Times,2006-06-25.
[18]United States v. Otero, 563 F.3d 1127（10th Cir. 2009）.
[19]Logan v. Commonwealth, 673 S. E. 2d 496（Va. Ct. App.2009）.
[20]United States v. Ryan, No. 2:07-CR-35，2009 WL 1545794（ D. Vt. May 26 , 2009）．
[21]United States v. Toledo, 615 F. Supp. 2d 453 （S. D. W. Va.2009）．
[22]Cathy Young, Exclusionary rule sends dangerous message, ht-tp://www. seattlepi. com/opinion/276837_cathyoung09. html，最后登陆日期2011年6月15日。
[23]2009年10月9日由美国《西南国际法杂志》主办的“排除规则的未来：美国与国际视野”研讨会上，与会学者达成共识，认为美国排除规则的命运是呈衰落、缩减态势的。See Sounthwestern Journal of International Law Host Symposium-The Future of the Exclusionary Rule:American and International Perspectives.
[24]Olmstead v. United States, 277 U. S. 438，485（1928）
[25]Brinegar v. United States, 338 U. S. 160, 181（1949）．
[26]Susan A. Bandes, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, American Constitution Society for Law and Policy, p. 3，http://www. acslaw. org/files/Bandes％ 20Issue％ 20Brief.pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
[27]单纯强调司法规范必然导致对所有的程序违法取证行为都要求追究责任，而以公民权利保护为宗旨则似可允许对没有侵犯公民权利或仅轻微侵犯公民权利而没有造成较重后果的程序违法取证行为“网开一面”。
[28]Michael Vitiello, The Future of the Exclusionary Rule, http://www, lawdragon. com/index. php/newdragon/fullstory/the_future _of_the_exclusionary_rule/，最后登陆日期2011年6月15日。
[29]关于“补正”，参考五部委《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条，可认为指补充诉讼文书制作中的填写缺失或签名遗漏等错误的行为。
[30]See Elkins v. United States, 364 U. S. 206 （ 1960）；Mapp v. O-hio.367 U. S. 643（1961）．
[31]Susan A. Bandes, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, American Constitution Society for Law and Policy, p. 9, http://www. acslaw. org/files/Bandes％ 20Issue％ 20Brief pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
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{13}马明亮．非法证据排除规则与警察自由裁量权[J]．政法论坛，2010,（4）:131 -138.
【作者单位】中南财经政法大学
【文章来源】《法律科学》2012年第1期
