一、查明真相与保护人格作为刑事程序的中心矛盾

　 在国家强制面前避免自证其罪与保护私人领域作为相互冲突的问题范围。

　 在查明真相的利益与保护被告人人格权的利益之间，每一个法治国的刑事程序法都需要作出权衡。德国刑事诉讼法正是在这些相互对抗的要求之间，表现出持续不断的奋斗。在加强对被告人的保护方面，司法判决作出了主要的努力，[1]与此同时，新近的立法也不允许在私人领域不断扩大干涉的范围。[2]在这里，我想简要讨论一下这方面最重要的一些发展。

　 在这里，我想区分两个问题，一个是禁止国家进行非自愿自证其罪的问题；另一个是私人领域中的权利的问题。这两个问题的范围相互交叉，因为强迫自证其罪经常正好就导致对私人领域的干涉，相反，国家侵入私人领域也经常导致非自愿的自证其罪。尽管在这两个问题之间存在着这样的联系，我还是把这两个领域进行区分并且容忍了其中的相互重合，因为并不是每一种在私人领域中的干涉都意味着一种自证其罪，也不是每一种非自愿的自证其罪都与在私人领域中的干涉有关系。在德国的司法判决中，这两个问题的范围是分别根据有点不一样的规则进行处理的，因此需要特别的说明。

　 二、不得强迫自证其罪

　 （一）被告人的沉默权

　 任何人不需要在刑事诉讼中自证其罪，这个基本原则在《德国刑事诉讼法》（《刑诉法》）第136条中是这样表达的：任何人有完全的自由，“对指控发表意见或者对案件不作供述”。在德国的法学语言中，人们经常用拉丁语表示：Nemo Tenetur se ipsum accusare，意思是：任何人都没有义务对自己进行控告。在德国，以及在下文经常谈到的这个“非自控原则”，意思是：任何人不需要自证其罪。也就是说，这里存在着一种沉默权。当然，只有在从被告人的沉默中不允许得出对其不利的决定时，这种沉默权才能对避免自证其罪提供保护，否则，这种沉默就正好是自证其罪的。

　 在开始时，德国司法判决允许从被告人的沉默中得出其有罪的推定证据（Indizien）（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第1卷，页366）。但是，公正审判原则的观点在今天已经得到了正确的贯彻，对被告人的沉默不再容许具有证据的价值。[3]这个原则不仅适用于被告人完全沉默[4]或者仅仅否认自己的行为人身份时，[5]而且也适用于他仅仅对警察[6]或者仅仅在一个确定的时间之前[7]拒绝作出陈述。虽然一名完全无罪的人在这些情形下几乎不可能保持沉默，但是，沉默也不允许看成是对他不利的证据。[8]

　 德国司法判决仅仅作了一个限制：当有人虽然作了基本陈述，但仍然对具体要点或者问题保持沉默时，就可以从中得出对他不利的结论（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第20卷，页298）。[9]我同意这一点，在这里看不到任何强迫自证其罪，因为在一个人自愿进行陈述时，他就是自愿地把自己置于对这种陈述的判断之下了。在这样一种判断中。被告人的举止行为必须作为一个整体来加以评价；这就是说，人们必须确定，他说了什么和他没有说什么，并且从中得出自己的结论。[10]当然，有一些学者认为，对部分沉默也不允许作出不利于被告人的评价，[11]但是，根据上述理由，我不能同意他们的观点。

　 （二）对陈述保持沉默权利的告知

　 在《刑诉法》第136条中同样指出，每一名国家的侦审人员（Vernehmungsperson）都必须告知被告人享有对陈述保持沉默的权利。但是，长期以来一直争论的问题是，如果没有进行这种规定的告知，会产生什么后果？

　 德国联邦最高法院原先仅仅把这种告知要求看成是一种秩序性规定（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第22卷，页170》），这就是说，在没有告知的情况下获得的陈述，也可以用来在判决中作出对被告人不利的结论。但是，这样的司法判决能够轻易地使这个条款失去效力，因为在没有告知不会给自己带来什么后果时，那些很想得到供词的侦审官员就会得到鼓励，不去认真准确进行这项告知了。

　 在批评的压力下，[12]联邦最高法院后来（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第25卷，页325，第31卷、页395）承认，当一项供述是在主程序中作出的，并且法官没有根据规定进行告知时，这项供述就不允许得到使用；如果使用了这项供述，就要导致该项判决在下一次更高的审级中被撤销。这是一个进步，[13]但是还不够，因为法官在公众眼前实施这样一种法律禁止的事情是极其罕见的。此外，在主程序中的被告人通常都知道自己的沉默权（通过自己的辩护人或者通过先前的告知），因此，他这时就不再会由于没有告知而妨碍自己行使权利了。对于“非自控原则”的巨大危险来自第一次警察讯问。在这个时候，被告人会轻易地遭到突袭，在没有告知可以对陈述保持沉默的权利的情况下，警察会利用他在法律上的无知而获得供词。这样，“非自控原则”就还是没有得到充分的保护。

　 一直到1992年2月，联邦最高法院才通过一个决定（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第38卷，页214），[14]把司法判决引导到一个有着全新根据的发展方向上去。从这时起，这个法院决定，如果没有事先作出符合规定的告知，就禁止使用所有在警察面前作出的陈述。这种沉默权，也就是任何人都不需要作出对自己不利的陈述的基本原则，从这时起，就被视为刑事诉讼法的基本原则了，就是以1966年《公民权利和政治权利国际公约》（第14条第3款第7项），以人的尊严，以被告人的人格权和以公正程序的基本原则为根据了。联邦最高法院第一次在刑事司法判决中，为自己的决定附加了一部分详细的比较法内容，[15]从而赋予这个决定以特殊的意义。人们从中也可以得出结论：联邦德国根据国际标准，现在也在非常完整地保障“非自控原则”了，事情变得很清楚：荷兰法对这个决定产生了特别的影响。这显示了司法判决的国际化具有一种面向未来的共同趋势。

　 当然，这项决定并没有对没有告知作出一律禁止使用的结论。更准确地说，尽管违反禁令，但是，在被告人已经知道自己的沉默权或者明示或默示地同意这种使用时，对陈述的使用就可以得到许可[16]不过，禁止使用并没有因此受到限制。在这些情况下，陈述的使用是建立在被告人自由决定的基础之上的。

　 相反，令人怀疑的是，在对是否作出告知存有怀疑时，仍然不应当运用禁止使用。[17]虽然，dubio pro reo这个基本原则（这个拉丁用语的意思是：罪疑时作出有利被告人的决定）不能直接适用，因为在这里怀疑的不是被告人的罪责，而是一种重要的程序性禁止是否存在，但是，当人们怀疑，人的尊严和公正审判的原理是否得到遵守时，这一点在权衡中的分量，就不应当轻于对被告人罪责的怀疑。我因此主张，在这种案件中，罪疑从轻的原则就应当得到类推的适用。在这里，我绝不是同意，被告人可能通过事后主张自己没有被告知，就可以排除自己自愿作出的供述。在官员们对告知和侦审制作了记录和签字时，证据的情况就会很清楚了。

　 同样，值得提出疑问的是联邦最高法院作出的限制。按照这种限制，进行辩护的被告人，当他在主程序中没有及时反对使用在没有告知的情况下所获得的陈述时，就不再应当也不再能够在上诉时，要求让这种陈述具有的不可使用性发挥作用。[18]通过这种所谓的反对方法，法院的说明义务和救济义务就在一个十分可疑的范围内受到了压制。[19]

　 （三）咨询辩护人的权利

　 随后，在1992年10月的一个判决（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第38卷，页372）[20]中，联邦最高法院通过加强辩护方的权利，进一步扩大了对那些通过无经验而产生的自证其罪的保护。[2—]在这里，最高法院重新以《刑诉法》第136条的法定规则为根据，提出了第2项要求：被告人有权“在任何时候，包括在对他进行侦审之前，咨询自己挑选的辩护人。”在这个具体案件中，警察作出了这点提示。但是，当被告人接着要求与自己的辩护人谈话时，准备进行讯问的警察对他说：“你自己必须知道说还是不说，辩护人不能替你作出这个决定。”因此，他咨询辩护人的要求被阻止了。这样，这名被告人在没有请教自己辩护人的情况下作出了陈述，承认了犯罪。

　 联邦最高法院认为，这里侵犯了辩护权（《刑诉法》第137条第1款第1句），并且拒绝使用这里的供述。[22]该法院现在——如同过去对待沉默权一样——也把辩护权算成是被告人程序地位的基础了。这是从人权公约（第6条第3款第3项）引导出来的：被告人不仅是程序的对象，而且在这个过程和结果中还必须能够独立地发生影响。虽然这个判决明确关心的仅仅是对咨询辩护人的拒绝，但是，人们能够从中得出结论：没有告知咨询辩护人的权利，也会使由此产生的陈述具有不可使用性。在对此没有告知的情况下，被告人对辩护人的咨询也就受到了阻碍。

　 这个判决与“非自控原则”有着密切的关系。在其中涉及的辩护权，虽然是为被告人的各种利益服务的，但是，这个权利肯定还具有这个目的：保护被告人免受草率的自证其罪的损害。一个人在作出陈述之前，只有在有机会咨询自己的辩护人之后，才能够以尽可能好的方式，对自己是否应当以及在可能的情况下应当如何最符合目的地进行陈述这个问题，作出回答。

　 （四）对避免非自愿自证其罪的保护

　 除此之外，对避免受强制与受欺骗的自证其罪的保护，还在德国刑法中得到了保障：《刑诉法》第136 a条规定的所有妨害被告人自由意志活动的侦审手段都被禁止，禁止使用由此所获得的供述，违者应受到惩罚。在受禁止的手段方面，这部刑诉法明确提到的有虐待、疲劳、侵犯身体、吃药、（折磨、欺骗、催眠、非法强制、许诺非法好处、妨害听力和理解力。）

　 重要的是，司法判决对第136 a条的基本思想作了超越字面意思的扩展。这就是在德国刑事诉讼中禁止使用测谎仪（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第5卷，页332）。[23]在这种仪器中，从没有意识的身体性过程，如呼吸和血压的记录中得出具有重大证据价值的结论，就是在迫使被告人违背自己的意志，提供对自己不利的证据材料。但是，在被告人自己要求通过测谎仪进行测试时，就不存在违反非自控原则。[24]不过，德国联邦最高法院的确宣布，由于错误来源与测谎仪的使用有关，因此，测谎仪是一种完全不合适的证据手段（1998年12月的决定，《德国联邦最高法院刑事判例集》，第44卷，页308）。[25]

　 虽然从字面意思上看，第136a条仅仅适用于审讯活动，但是，这个司法判决却把它用于面对刑事追诉机关的一切非自愿自证其罪的情况。在实践中最重要的案件是，一名警察的探子混在一名被逮捕囚犯的牢房中，骗取了被关押人员的信任，诱使他说出自己的犯罪行为，然后，这名警察的探子就把这个消息转交给警察。联邦最高法院认为这是不允许的，宣布不允许使用通过这种手段获得的信息（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第34卷，页362）。[26]当然，在对被告不利的情况下，应当允许使用的是间接证据，就是那些人们通过这些不能使用的陈述而获得的证据。因此，在上述案件中，如果这名囚犯向这名警察的探子泄漏了一名同伙，那么，这名同伙就可以作为证人被询问，并且，他的陈述可以用作审判这名囚犯的根据。联邦最高法院认为，这是允许的；[27]因此，这种美国式的“毒树之果信条”并没有得到德国司法判决的承认。与此同时，联邦最高法院认为：警察本来也还很有可能通过其他方式找到这名证人，并且，使用这种间接获得的证据“对于与犯罪的有效斗争．……是必要的”。[28]

　 我认为这是错误的，因为这样允许间接证据的使用，非自控原则就可能被规避了。当有人受了国家安排的欺骗而作出供述之后，虽然不是这个供述，而是在供述中泄漏的同伙作为他有罪的证据来使用，但是，这种判决在结果上就还是以通过被禁止手段获得的自证其罪为基础。使用这种证据是与犯罪进行有效斗争所必需的这种说法，并不能站住脚，因为这种使用也同样能够有效地导致消除整个非自控原则的结果。同时，那种通过其他方式也可以找到这种证据材料所具有的理论上的可能性，并不能取消这种不可使用性，因为如果禁止使用的保护今后被废弃了，这种理论上的可能性也几乎会永远存在的。无论如何，这种存在于具体侦查过程中的很高的可能性，即这种证据材料在没有供述时本来也能找到，本来就说明了一种可以使用性的理由。[29]我希望，我们的司法判决能够成功地向我所倡导的证据禁止具有“长远影响”的方向发展。

　 （五）在正在进行的刑事程序之外避免在国家当局面前自证其罪

　 根据德国法，证人在回答问题时，如果会由于犯罪行为而产生追究自己的危险，就可以拒绝回答问题（《刑诉法》第55条）。在这里，这名很可能自己就是应受刑事惩罚的证人，还在针对他进行的刑事程序之前，就已经受到了不具有自证其罪义务的保护。但是，由此产生的另外一个问题是：当针对这名证人的刑事程序现在开始时．在先前的程序中拒绝提供信息的做法，是否可以用来作为现在的被告人的罪证？刑事追诉机关能够争辩，例如，从拒绝提供信息中可以得出结论：这名证人当时害怕在作出符合真相的回答时，会给自己带来刑法上的后果；对于一种在事实上应受刑事惩罚的举止行为来说，这是一个重要的推定证据。联邦最高法院在1992年5月，第一次关注这个问题（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第38卷，页302）并且作出决定：从先前拒绝提供信息中，不允许得出对被告人不利的结论。这是一个正确的解决方法。拒绝回答的权利应当为避免自证其罪的保护服务，如果允许拒绝回答作为罪证使用，那么，这种保护就会转向自己的反面。如果是这样，人们就不再能够使用这样一种危险的法律，而这样的规定也会变得没有意义了。

　 当一部法律强迫个人出于非刑法的理由公开犯罪行为时，问题就有点不同。[30]例如，无偿债能力的债务人必须向自己的债权人和债务管理人提供自己与无力支付有关的信息，如果他在其中实施了犯罪行为（《无偿债能力条例》，第97条，第1款，第2句，第3句；无偿债能力就意味着无支付能力）。这时，假如刑事追诉机关允许把这些信息作为刑事程序的基础时，我们就会看到：一名刑事行为人在被强迫证明自己有罪，而且是在刑事程序之外。在德国宪法法院作出决定之后（《德国宪法法院判例集》，第56卷，页37），这部法律现在规定，通过问讯获得的各种信息，在刑事程序中不得用来反对无偿债能力的债务人。[31]

　 司法判决在申请政治避难一案（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第36卷，页328）[32]中，作出了不同的决定。根据德国法律，一名政治避难申请人必须说明自己入境的种类和方式。根据《外国人法》第47条第1款第1项，政治避难申请人在没有护照或者逗留许可入境的情况下，他会受到刑事惩罚。现在，如果他在避难申请程序中说出真相，自己是以一种应受刑事惩罚的方式进入联邦德国的，那么，这项说明就应当可以在针对他的刑事程序中使用。这是不能说服人的。[33]虽然这名政治避难申请人拒绝说明自己入境的形式并不应当受到刑事惩罚，但是，他这样做，首先就是以一种非过分要求的方式危害了自己的政治避难申请。其次，令人难以明白的是，当一名政治避难申请人符合义务地公开了自己能够自证其罪的情形（而不是违反义务地对此保持沉默）时，他为什么还要受到刑事惩罚。

　 （六）避免自证其罪保护的界限

　 我迄今为止的说明已经展示了，根据德国法，任何人都没有义务通过自白在犯罪证明过程中证明自己的罪责。在这里，他必须得到告知，他可以咨询自己的辩护人，他也可以保持沉默，并且沉默不可以对其产生不利的意义。违反这些规定或者使用不许可的手段获取的供述，将是不可使用的。这种保护虽然不是完全没有漏洞的，就像拒绝证据禁止的长远影响所展示的那样，但是，在我前面提到的那些具有基本原则意义的判决之后，其中大部分是在最近几年中作出的，这种保护的确已经比较全面了。

　 但是，在德国法中，的确还有一些避免自证其罪保护的界限。我想在四个具有重要实践意义的领域中，作一点简短的讨论。

　 1．被告人作为调查的对象

　 被告人不是必须通过积极的行为来帮助刑事追诉机关，但是，他的确必须——除了那些有待说明的对私人领域的搜寻之外——甚至忍受对身体的侵犯，只要这种侵犯能够对证明他的有罪起决定性的作用。因此，根据《刑诉法》第81a条，[34]为了查清自己可能的刑事责任，根据情况，他就必须允许进行抽血检验。对于“醉酒驾车”（《刑法》第316条）这样的犯罪来说，这种检验在大多数情况下都能构成关键性的证据材料。1997年以来，为了认定犯罪嫌疑人有罪而进行分子遗传学的调查，也是允许的（《刑诉法》第81e—h条）。[35]当然，这通常需要法官签署书面的命令。也就是说，对于被告人来说，如果仅仅涉及忍受的义务，那么，查明真相的利益，就明显地优先于保持“身体性信息”的秘密和排除作为证据手段这样的被告人的利益。[36]

　 2．事故造成人的等待义务

　 我还想指出一个规定。在德国，人们已经完全习惯了这个规定，但是，在一些案件中，这个规定就等于一种强迫自证其罪：根据《刑法》第142条，交通事故的参与人必须在事故地点等待，使得有可能查明他的身份、车辆和事故的种类；如果不这么做，他就要由于事故逃逸而受到刑事惩罚。

　 在这里直接要求的，肯定不是一种自证其罪，但的确是一种自己要准备说明的情况，虽然这样做在很大程度上就会导致一种自我指控。大家想想，一个人如果不带着自己的赃物在犯罪地点等候财产所有人或者警察前来验证，刑法典还会使用另外一种刑罚来惩罚这种盗窃！

　 为了避免这里存在着强迫自证其罪的指责，德国立法者试图这样说明：这个条文所保护的利益不是刑事追诉的利益，而是受损害人对损害赔偿的个人权利的要求。[37]也就是说，如果事故造成人与受损害的个人在警察干预之前达成了妥协，他就可以离开，不负刑事责任。但是，在大多数情况下，对于必须自己把自己交给警察的交通不法人员来说，这种等待义务会导致刑事惩罚，这一点并没有丝毫改变。我不否认，这是值得欢迎的。但是，这是否以及如何能够与自证其罪义务的不允许性相一致，还需要进一步说明。[38]

　 3．在私人领域和在便衣调查人员面前的自证其罪

　 在德国刑事程序中，在私人交往中的自证其罪也可以不受限制地使用。犯罪行为人对自己的熟人或者其他私人朋友所说的与自己犯罪有关的一切，只要传到刑事追诉机关的耳朵中，就都可以用来证明他有罪。这也适用于囚犯在牢房里告诉其他人自己犯罪行为的情况（联邦最高法院，《刑法新杂志》，1989年，页32）。还有，私人侦查的结果和在没有告知情况下进行的侦审活动，都可以毫无困难地使用（卡尔斯鲁厄高级法院，《刑法新杂志》，1989年，页287）。[39]也就是说，企业经理在盗窃发生之后对职员的“审问”所获得的自证其罪的说明，也可以为刑事追究机关所使用。

　 德国立法者现在又进了一步。在有组织犯罪领域内，1992年7月15日通过的法律，允许对严重的犯罪行为和那些在其他情况下根本难以查明的案件使用便衣调查人员（《刑诉法》第110a—e条）；[40]这些人是警察，不过他们使用假身份，以虚假的私人朋友的身份进行调查。也就是说，国家在这里通过伪装的私人交谈来寻求获得自证其罪的信息，这些信息也可以用于有罪的证明。在被调查人员的牢房中禁止进行的（参见前文“对避免非自愿自证其罪的保护”部分），在犯罪的亚文化中却应当是允许的。

　 人们不应当错误地认为，这个规定与我们刑事诉讼法的基本原则相矛盾。当一名警察以官方的身份出现时，他不可以欺骗任何人，并且必须告知每一名嫌疑人所享有的拒绝陈诉的权利，但是，当这名警察以假身份作为虚假的私人朋友出现时，这一切就不再应当适用了。在这种立法规定面前，我们的法院使这种实践正当化了，理由就是简单地宣称：在同有组织犯罪的斗争中，没有其他的办法。也就是说，从查明犯罪行为的必要性中，引导出在此实际适用的手段所具有的许可性——一种在法学上很成问题的结论！这部新法律对这个规定所配备的限制也表明，立法者在这里并不是问心无愧的。无论如何，人们必须说，对通过国家性欺骗引出自证其罪性陈述的禁令，已经在有组织犯罪的案件中部分地失效了。

　 我认为，同样有问题的是，在经过长期犹豫不决之后，德国司法判决在1996年原则上允许了所谓的听觉圈套（Horalle）（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第42卷，页139）。这里说的案件是这样的：警察使用私人朋友（通常是嫌疑人的熟人）来打听被告人的情况。如果这名被告人相信这是一场纯粹私人的谈话，在这名与警察有接触的人面前作出了自证其罪的说明，那么，这种说明就应当可以用来证明他有罪。我不赞同这种做法，[41]因为通过这种方式，告知被告人享有保持沉默的权利和享有咨询辩护人的权利这些警察应当承担的义务，就会被规避了。

　 4．即刻发表的意见和信息性问题

　 最后，在即刻发表的意见方面，也不存在对避免自证其罪的保护。也就是说，当有人在侦审情况之外，面对警察指控一个犯罪行为时，即使他并没有得到告知，那种对他不利的意见也仍然可以得到使用。[42]还有，警察在行为地点打电话询问行为经过所提出的问题，在被告人不在场的情况下，不是讯问，因此不要求告知。[43]如果有人在回答这种为了了解情况而提出的问题时发表了自证其罪的意见，那么，这是可以使用的。也就是说，那种在没有告知的情况下作出的陈述会具有不可使用性后果的告知义务，只存在于这个人从证人变成被告人的情况下。因此，情况是这样的，一个人在受到讯问时，在他面前还存在着一名具体的嫌疑人；在这里不需要出现一种正式的指控或者一种作为“被告人”的标记。

　 三、对私人领域的保护

　 （一）法定的侵犯权

　 私人领域将根据德国刑事诉讼法受到原则性保护，免受国家的侵犯；不过，立法者提供的这种保护，必须与国家查明真相的利益相权衡。这就是说，在私人领域中的侵犯，只有在法律明确许可的范围内，才是允许的。这部法律规定了许多这种侵犯，尤其是扣押（《刑诉法》第94条以下），搜查（《刑诉法》第102条以下）和电话监听（《刑诉法》第100 a和b条）。[44]在这里，这些侵犯都不是简单地被允许的，而是与一些准确描述的条件相联系，从而表现出在刑事追诉利益和人格保护之间的权衡。例如，电话监听仅仅在非常严重的、在法律中单独列出的犯罪中才可以进行。这种电话监听只有通过法官，在紧急情况下通过检察官也可以进行，不过，在后一种情况下，仍然必须在三天之内取得法官的批准。

　 这种准确的划分界限的规定导致的结果是，当这些法律的规定没有得到遵守时，所获得的证据资料是不可以使用的。也就是说，例如，在警察进行电话监听之后，他获得的证据是不可以使用的。[45]不可以使用的还有通过电话监听得到的关于犯罪的证据材料，只要这次监听没有得到允许，所获得的材料与所监听的犯罪没有关系（《刑诉法》第100 b条第5款）。[46]例如，当嫌疑人由于严重的毒品犯罪而被监听电话时，却仅仅获得了嫌疑人盗窃或者诈骗的证据，那么，这种材料就不能用来反对他。

　 这样的事情也的确存在过：犯罪行为人的电话在得到允许的条件下受到监听，但是，他却忘记把话筒挂上了，刑事追诉机关用这种方式窃听到被监听的夫妇在吃饭时谈论他们毒品交易的谈话。这些材料的使用性也被联邦最高法院禁止了（《德国联邦最高法院刑事判例集》，第31卷，页296），[47]因为对住房中电话之外的谈话进行窃听，在没有取得特别住房窃听命令的情况下，是不能允许的。通过这种方式，德国司法判决发展出大量不同的判例（Kasuistik），使得查明真相的利益——或者，就像经常使用的术语说得那样：一种“功能强大的刑事司法”的要求——和人格保护之间保持了一种理性的平衡。[48]

　 （二）在缺乏法律规定的情况下对私人领域的侵犯

　 1．联邦宪法法院的双层理论

　 证据法的最大困难，出现于刑事追诉机关获得了特别私人的、非常私密的证据手段，但是取得的方式又没有违反法律的规定。[49]例如，有人向刑事追诉机关交出一份私人录制的磁带，其中有被告人以应受惩罚的方式说得话，或者通报了他过去实施的犯罪行为。或者，警察收到第三方寄来的被告人的日记本，其中有他对自己犯罪行为的记载，或者提供了对他自己不利的其他证据材料；或者，警察在本身符合规定地被扣押的文件中找到了这本日记。

　 在刑事诉讼法中对这些案件都没有提供明确的条款。在德国，处理这些案件的规则，是联邦宪法法院从人的尊严（《基本法》第1条）和人格的自由发展（《基本法》第2条第1款）这些宪法性权利中直接引导出来的。在这里，有决定意义的是一种由联邦宪法法院发展起来的“双层理论”（《德国宪法法院判例集》，第34卷，页238）。[50]根据这个理论，必须在人的生活形态的“核心范围”和单纯的私人领域之间作出区分。来自人格的最深层范围的证据手段应当是完全不可使用的，与此同时，在其他私人领域中，在国家的刑事追诉利益和人格保护之间，法庭对一种证据手段的可使用性应当进行权衡和决定。

　 在这里，借助联邦宪法法院的话说：基本法，也就是德国的宪法，提供了“每个公民一个不可触碰的私人生活形态的范围……，这个范围不受公共权力的影响……甚至公众的压倒性利益也不能对侵犯这个受到绝对保护的私人生活形态的核心领域加以正当化；不能按照比例性基本原则开始权衡（《德国宪法法院判例集》，第34卷，页245）”。然而，在没有涉及“不可触碰的私人生活形态的范围”之内，就应当取决于在查明真相的利益和被告人在保护自己私人领域中的利益之间所做的权衡了。

　 2．关于人格核心范围的司法判决

　 在目前的实际使用中，这意味着什么？人们必须说，来自私密范围的信息在原则上是不可以使用的。在这里，人们必须考虑的有关于疾病、性经历的报告，但是也必须考虑关于思想和内心冲突的报告，这些只有在私人的记录中才会吐露出来。也就是说，一名毒品依赖者在一封没有寄出的给自己医生的信中，谈到自己寻找毒品的事情，这虽然可以对毒品犯罪作出推论，但是，这个信息不可以在程序中使用（巴伐利亚州最高法院，《刑法新杂志》，1992年，页556）。如果一名年轻妇女在日记中记录了一次私密的关系，那么，当她在一个诉讼中，在宣誓之后作出否认表示时，这个记录也不允许由于作伪证被用于判决之中（《联邦最高法院刑事判例集》，第19卷，页325）。当一名合法妻子在私人记录中忙于自己丈夫的犯罪行为，也不允许作为他有罪的证据使用（萨尔布吕肯州法院，《刑事辩护人杂志》，1988年，页480）。

　 当然，这个“核心范围理论”在涉及最严重的犯罪方式时，也会发生动摇。1985年发生过这样一个案件，一名妇女在一块草地上休息时，从背后被人用斧子砍死了。被告人被怀疑就是那名行为人，并且最终与其他罪一起被判决了，因为他在一些私人记录中，在不涉及具体行为的情况下，谈了自己当时努力要克服的在与妇女交往时的困难和在性的作用下实施暴力行为的倾向。

　 对我来说，毫无疑问，被告人的这些关于自己性问题和犯罪性倾向的书面说明，都与他人格中最深处的范围有关，因此，根据联邦宪法法院发展起来的基本原则，这些记录就会是必须不可使用的。当然，这个结论也会有很高的代价：一名被告人的谋杀行为被法院认定为已经得到证实，却又必须宣告无罪。这个代价是我们的法院所不愿意支付的。在这个案件中，联邦最高法院在1987年7月的一个判决中（《联邦最高法院刑事判例集》，第34卷，页397），[51]完全无视联邦宪法法院的这个“核心范围理论”，而是满足于一种宪法法院仅仅在侵犯单纯私人领域时才允许进行的权衡。在这种“一方面是人格保护，另一方面是刑事司法的利益之间的权衡”中，日记记录的使用必须得到允许，因为这种谋杀是“一种最严重的犯罪”（《联邦最高法院刑事判例集》，第34卷，页401）。

　 这样，这个案件在1989年提交宪法法院（《德国宪法法院判例集》，第80卷，页367）。在由八人组成的审判委员会中，对日记记录是否可以使用的投票结果是：四人同意，四人反对。因为在票数相等的情况下，违宪性就不能得到确定，所以，这个判决的结果就得以保留。同意可以使用的四名法官们宣称：这些记录“不属于个人生活形态中绝对受保护的范围”，因为被告人写下自己的思想并且“因此让其从自己控制的内心范围中释放出来”，还有，因为这些内容“超出了其作者的权利范围（Rechtssphare）并且持久地触及了公众的利益”（《德国宪法法院判例集》，第80卷，页376）。[52]

　 我认为，这是一个不适当的理由，因为它在实践中废除了对国家也不可触碰的人的最内心范围的承认。那些不是从人的“内心范围”释放出来的，而是保留在他们的血液中的思想，不会持久地触及“公众的利益”，不需要加以保护来避免受到国家的侵犯，因为这样的思想是国家从一开始就无法接触和不感兴趣的。

　 那四名失败的法官也代表了反对的意见，他们在使用这些记录中看到了对人的尊严的侵犯。在他们看来，这些记录包含了“一种私密的自我谈话”，是不受国家侵犯影响的。这四名法官在他们的特别说明中指出：“与一名被告人以宪法的名义面对一项刑法性谴责能够保持沉默一样，同样不受限制的是他也应当能够以宪法的名义受到保护，避免在一个刑事程序中违反自己的意愿来被迫面对与自己最深层的人格范围有关的生活事实情况。这要求这个关于他的自我的规定，对一个自然人是合适的并且能够形成……他的尊严”（《德国宪法法院判例集》，第80卷，页382以下）。在学术文献中，联邦最高法院和联邦宪法法院作出允许使用的这个决定，也被压倒性地拒绝了。[53]热烈的讨论表明，这个判决触及了一个从保护人格范围的角度看来有着绝对意义的问题。对于这个问题的解决，我们的司法判决可能还没有给出最后的定论。

　 3．关于非触及人格核心范围的一般私人领域的司法判决

　 来自简单的私人领域的证据手段，其可使用性要受制于一种权衡。在立法者没有作出规定之处，这种权衡必须由法院来进行。司法判决已经考虑了这类权衡，尤其是那些由私人秘密制作的、应当能够证明特定犯罪的录音带。一般来说，法院在非常严重的犯罪中，会把查明真相的利益放在首位，相反，在比较不严重的犯罪中，会把保护私人领域放在优先地位。[54]

　 联邦最高法院在1989年作出一个判决，案情是这样的：两名商人在谈论一场有计划的严重放火（《刑法》第306 a条）时，其中一个人对这场谈话秘密录制了一盘录音带，后来，就把这个带子作为证据手段交给法院了。虽然，根据德国法，对私人谈话秘密制作录音带是应受刑事惩罚的（《刑法》第201条），联邦最高法院（《联邦最高法院刑事判例集》，第36卷，页167）[55]仍然允许这盘录音带作为证据手段。一场发生在两名商人之间的谈话，与私人生活形态中纯粹不可触碰的范围无关，因此，在后来进行的允许性权衡中，查明真相的利益就要优先于私人生活的保护，因为严重的放火是一种非常严重的犯罪行为，应当判处的刑罚可以高达15年监禁。

　 相反，在不那么重要的犯罪中，人们同意给予私人领域的保护以优先地位。因此，联邦最高法院就拒绝了秘密录制的录音带可以用作伪证罪的证据（《联邦最高法院刑事判例集》，第14卷，页358）。巴伐利亚州最高法院以相应的方式，对这样一种本来应当证明污蔑和错误怀疑的录音带，也不同意可以作为证据手段（巴伐利亚州最高法院，《刑法新杂志》，1990年，页101）。[56]

　 （三）“大型窃听性攻击”

　 秘密监听室外的私人谈话，是所谓的“小型窃听性攻击”。德国立法者在1992年允许对许多犯罪使用这种窃听（《刑诉法》第100f条第2款）。“大型窃听性攻击”是指借助技术手段秘密监听私人住宅里的谈话。经过长期争论和讨论，“大型窃听性攻击”最后也在确定的条件下得到了允许。[57]1998年提出的第一个规则，在2004年被联邦宪法法院宣布为无效，因为根据德国宪法（《基本法》第13条第3款），住宅的不可侵犯性只能在特别严重的案件中才可以受到影响，但是，这部法律在只有中等严重程度的犯罪中也允许对住房进行声学性监视。2005年，一部新法律试图以非常具体的条文规定（《刑诉法》第100 c—f条）来满足联邦宪法法院的要求。的确，国家对最个人的生活领域进行监视的做法，在有严重犯罪嫌疑的情况下也很可疑。除此之外，人们能够期待的是，这种措施不会获得重大结果，因为有关人员会在房间之外进行他们有重要刑法意义的谈话，或者会采取电子的和其他防护措施来对付这类监听。

　 四、总结与展望

　 我的总的看法是：迄今为止，德国立法和司法判决为被告人对抗由国家造成的非自愿自证其罪，已经提供了程度相当高的、但绝对不是没有缺陷的保障。

　 与此相对照，私人领域虽然在其最深层次的核心范围里，从原则上说，也就是在不是没有不彻底的情况下，被看成是不可触碰的，但是，另外还是必须与国家查明真相的利益进行权衡。在细节方面，这个基本原理并不总是在没有矛盾的状态下实施的。从立法者方面说，这种情况的原因在于：立法者经常为更迭变换的政治流行思潮所左右，但是，司法判决却必须必然地以具体案件为根据，并且有时就会在其中看不清全局的情况。还有，立法和司法判决有时追求的是不同的趋势。

　 总而言之，除了我所批评过的具体要点之外，我认为，德国司法判决是在理性的道路上发展的，但是，在德国立法方面，我不太肯定的是应当如何评价便衣侦查员和窃听性攻击。在书面法律保持沉默和必须创造性地进一步发展之处，司法判决都追溯到两个认识渊源上去。我认为，这种考虑非常有成效。第一，是我们宪法的基本法，其在很大程度上与世界大多数地区承认的人权和自由权相同。第二，是法律比较，也就是说，以国际标准为方向。尤其是，盎格鲁一美利坚的刑事诉讼法在第二次世界大战之后对德国的司法判决发挥了巨大的影响。例如，公正审判的要求被我们的程序承认为最高的基本原则。[58]我认为，在本文主题的范围内，这两个认识渊源是可能引导我们通往世界性法律文化的路标。

　 对于我们在这个领域中应当进行的进一步努力来说，这就意味着：所有国家的刑事诉讼法工作者，必须对各种解决问题的办法进行批判性的比较研究，虽然这些办法在本文讨论的领域里发展出了各种不同的法律制度；所有国家的刑事诉讼法工作者，必须在对刑法的任务和不可放弃的人的基本自由取得原则性一致的基础上，对保护免受非自愿自证其罪和在私人领域中的权利，发展出一般有效的准则。如果这个准则通过各国司法判决转化为实践，并且由此作出的决定得到国际法院的监督，这个任务已经部分做到了（例如欧洲人权法院），部分还有待建立，那么，对于贯彻一种富有人性而又有效的刑事诉讼法来说，以及同样对于这种变得越来越重要的国际法律统一性来说，才可以说取得了很大的成功。
 
【注释】
[1]关于德国联邦最高法院司法判决的发展，详见：Roxin，in：Jauernig／Roxin，40 Jahre Bundesgerichtshof．1991．s．66ff。
[2]关于这方面立法的发展，详见：Roxin，Strafverfahrensrecht，25．Aufl．1998，§§71，72．该书1995年的24版，已经由我的博士生吴丽琪翻译成中文，于1998年在台北出版了（共797）。
[3]对此详见Roxin，wie Fn．2，§15，Rn．24 ff，带有进一步的证明。
[4]BGHSt 32，140（144）；34，324（326）；OLG Dusseldorf MDR 1988，796；OLG Harem NJW 1974，1880带有大量的证明。
[5]BGHSt 34，326．
[6]BGHSt 20，281．
[7]BGH StV 1983，321；a．A．OLG Oldenburg NJW 1969，806带有拒绝性说明的见Guldenpfennig，NJW 1969，1867。
[8]BGH StV 1988， 239 ； 1989， 383 ； OLG Dusseldorf MDR 1988， 796； Engelhardt， in： Karlsruher Kommentar， 4． Aufl．1999， § 261， Rn． 39 ； Gollwitzer， in： Lowe／Rosenberg， 24． Aufl． 1987， 261， Rn． 75 ； Meyer—Goβner， Strafprozeβordnung，48． Aufl． 2005， 261 ， Rn． 16； Wessels， JuS 1966， 169 ff．
[9]同样，如 OLG Braunschweig NJW 1966， 214； OLG Harem NJW 1974， 1880。
[10]参见 Roxin， wie Fn． 2， 15，Rn．26o。与此相同的见 BGHSt 20， 298（300），带有说明的见Meyer， JR 1966， 352；OLG Oldenburg NJW 1969， 806； Beulke， Straprozeβrecht， 4． Aufl． 2000， Rn． 495； Engelhardt， in： Karlsruher Kommentar， 4．Aufl． 1999， §261， Rn． 41； Gollwitzer， in： Lowe／Rosenberg， 24． Aufl． 1987， §261， Rn． 78； Meyer— GoBner，Strafprozeβordnung， 48． Aufl． 2005， § 261， Rn． 17； Eb． Schmidt， JZ 1970， 341 ； Volk， Grundkurs StPO， 4． Aufl． ， 2005， §29， Rn． 11。
[11]持这种观点的，例如Kuhl，JuS 1986， 120 f． ； Rogall， Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst， 1977， S．250 ft． ； Ruiping， DasStrafverfahren，3． Aufl． 1997， Rn． 102； Schneider， Jura 1990， 578 ff。
[12]关于批评者，仅仅参见Grunwald， JZ 1968， 752； Hanack， JZ 1971， 168 f． ； Eb． Schmidt， NJW 1968， 1209；Schunemann， MDR 1969， 101。
[13]Hanack（JZ 1971）对这种说法推出了一个进步，他认为：与告知要求有关的不可取消的秩序性规定所具有的想象，“在方法上已经过时了”。然而，联邦最高法院还是在那之后的20年里，在《刑诉法》第136条的范围内，坚持了这种想象。
[14]有关评论见Bohlander，NStZ 1992，504；Fezer，JR 1992，385；Roxin，Jz 1992，923；同时见Kiehl。NJw 1993．50l，以及Ransiek，StV 1994，343。
[15]BGHSt 38，228 ff
[16]BGHSt 38，224 ff．
[17]BGHSt 38，224．
[18]对此参见BGHSt 38，214（225 f）。同样，在违反第137条时，参见BGHSt 42，15（22 ff），以及在违反第136 a条时，参见BGH NStZ 1996，290，带有反对性意见的是Fezer，StV 1997，57。
[19]详见 Roxin， Hanack—FS， 1999， S． 20 fro不同意这种反对方法的有 Dornach， Der Strafverteidiger als Mitgaranteines justizformigen Strafverfahrens， 1994， S． 190 f． ；ders． ， NStZ 1995，57； Dudel， Das Widerspruchserfordernis bei Beweisverwertungsverboten， 1998， S． 67 ft． ； Fezer， JR 1992， 386； Kiehl， NJW 1993， 501 o 但是同意的有 Widmaier， NStZ 1992， 519； R．Hamm， NJW 1993， 295； 1996， 2185。
[20]评论见Roxin，Jz 1993，426。
[21]对于法治国刑事程序刑事辩护的现状和未来，见Roxin，Hanack—Fs，1999，s．1 ff。
[22]在这个方向上，参见BGHSt 42，15，在这里，联邦最高法院认为，警察在符合规定地告知被告人之后，没有为寻找辩护人提供充分的支持就是违反了第137条，因此应当适用使用禁止。对此，参见Beulke，NStZ 1996，257；Muller，stV1996．358：Roxin，Jz 1997，343。当然，限制性条件应当回过来参见BGHSt 42，170，有关评论见Roxin，Jz 1997，343，以及Ventzke．StV 1996，524。
德文原文是“verabreichung von Mitteln”，这首先是指所谓的麻醉分析（Nakoanalyse），包括注射消除控制能力的药物、服用酒精或者其他东西。——译者注
[23]对此提出批评的，见Undeutsch，ZStW 87（1975），650，带有反批评见Peters，aaO．，663。
[24]然而，这个问题还没有完全解决，见BVerfG straFo 1998，16。
[25]参见，测谎仪检测结果的诊断价值，也见Rill／Vossel，NStZ1998，481，以及Delvo，Der Lugendetektor im strafprozeβder USA，1981，S．54ff，93 ff。
[26]对此的评论见Fezer，Jz 1987，937；Grunwald，stV 1987，470；Seebode，JR 1988，427；wagner，NStZ 1989，34。
[27]其他观点见LG Hannover，stV 1956，521；Fezer，JZ 1987，938 f．；Grunwald，StV 1987，472 f．；Seebode，JR 1988，430 ff；Wagner，NStZ 1989，34 f．；Reichert—Hammer，JuS 1989，446ff．；Neuhaus，NJW 1990，1221 f．；Roxin，wie Fn．1，S．95 ff。
[28]BGHSt 34，364．
[29]对全貌的了解，详见Roxin，wie Fn．2，§24，Rn．47，带有许多进一步的证明。
[30]对此详见Roxin，wie Fn．2，§25，Rn．12．
[31]同样，见BGH NJW 1991，2844，关于根据《民诉法（zivilprozeβordnung）》第807条的表白义务。
[32]拒绝性评论，见Ventzke，StV 1990，279。
[33]同样，根据KG NStZ 1995，146和BVerfG NStZ 1995，599，保险购买者符合义务地对自己机动车责任义务的保险人作出的自证其罪说明，是可以使用的，因为在这里对表白缺乏国家的强制。
[34]Roxin，wie Fn．2，§33，Rn．6．
[35]Roxin，wie Fn．2，§33，Rn．7．
[36]根据BGH NStZ 1991，399，由于违反《刑诉法》第244条第2款规定的法院应当承担的查明义务，不进行一项恰当的可能导致行为人有罪的DNA分析，将导致判决被撤销。另一方面，查明真相的利益并不享有无限的优先权，这种利益尤其要受到比例原则的限制。例如，比较强制性分发催吐剂，OLG Frankfurt／a．M．，NJW 1997，1647，评论见Rogall，NStZ1998，66，und Gruner，JuS 1999，122。
[37]比较，仅仅是Janiszewski，DAR 1975，171；Mailer—Emmert／Maier，DRiZ 1975，176；Gepperi，BA 1991．32。
[38]关于《刑法》第142条的合宪性，参见BVerfGE 16，191；Seib，JR 1986，397；Arloth，GA 1985，492 ff．；Geppert，BA 1991，31 ff．Kritisch Hahn，NJW 1976，509。
[39]Roxin，wie Fn．2，§10，Rn．25 ff．
[40]Rogall，NStZ 1989．288．b
[41]Roxin，NStZ 1995，465，和NStZ 1997，18。拒绝的还有Bernsmann，StV 1997，116；Renzikowski，Jz 1997，710。相反，宁愿同意最高法院的有Verrel，NStZ 1997，363，415。
[42]BGH NStZ 1990，43，带有拒绝性评论的见Fezer，StV 1990，195；OLG Stuttgart MDR 1977，70。
[43]BGHSt 38，227 f．
[44]对这种强制措施，详见Roxin，wie Fn．2，§§34，35．
[45]BGHSt 31，304，带有同意性评论的，见J．Meyer，NStZ 1983，466．
[46]1992年7月15日《反有组织犯罪法》版本下的《刑诉法》第loo b条第5款，仅仅出于澄清问题的理由进行了补充，没有有意识地针对目前的司法判决进行修改（Bundestags—Drucksache 12／989，38）。人们因此应当进一步注意这个条款，参见BVerfG NStZ 1988，32；BGHSt 26，298；27，355；28，122；31，296；32，10，68；Wolter，NStZ 1984，276；Gossel，NJW 1981，649，654 f；ders．，Jz 1984，361 f；Schluchter，NStZ 1984，373；Rogall，NStZ 1988，385。在电脑监听范围内偶然所得的可使用性，详见Roxin，wie Fn．2，§34，Rn．32f，还有Nack，in：Karlsruher Kommentar，4．Aufl．1999，§100 a，Rn．41 ff．
[47]带有至少在结论上是同意的评论，见Amelung，JR 1984，256；Geerds，NStZ 1983，518；Gossel，Jz 1984，361。
也可以译为“决疑论”，即通过引述理论等来进行判断的方法。——译者注
[48]在这个范围内，刑事程序法也处在实际检验国家宪法受到震动状态的范围之内。参见Roxin，wie Fn．2，§2，Rn．1。
[49]Baumann／Brenner，Die strafprozessualen Verwertungsverbote，1991，S．156 ff．；Kupper，JZ 1990，416；Roxin，wieFn．1，s．78 ff；ders．，wie Fn．2，§24，Rn．41 ff；u．Schroth，JuS 1998，979 f，都带有很多进一步的证明。
[50]对于在实际中运用这个理论中的困难，参见Hofmann，Jus 1992，591，以及一般地见Wolter，NStZ 1993，1 ff。
[51]Plagemann，NStZ 1987，570和Geppert，JR 1988，471．
[52]这种意见还有Beulke，wie Fn．10，Rn．473。至少在结果上赞同使用的还有Geppert，JR 1988，471 ff，以及Rogall，ZStW 103（1991），931，Fn．147。
[53]因此，例如见Berkemann，JR 1990．226；Geis，JZ 1991，112；Kupper，jz 1990，420；Lorenz，GA 1992，254：RolfSchmidt，Jura 1993，591；Stormer，NStZ 1990，397；Wolter，Meyer—GS，1990，493；ders．，StV 1990，175。
[54]总的来说，一方面是行为应受谴责的严重性和证据手段的不可放弃性，另一方面是有关基本权利的范围和具体侵犯的严重性，双方相互权衡，仅仅参见BGH NStZ 1994，350，评论见Lorenz，JR 1994，430。
[55]带有拒绝性评论，见Joerden，Jura 1990，633（642 ff．）。
[56]同样见BayObLG NStZ 1992，556，关于被告人给自己医生写的、但还没有寄出的一封信，其中内容所具有的可使用性问题。
[57]关于技术手段在刑事追究过程中的使用，详见Roxin，wie Fn．2，§10，Rn．23ff．，带有很多进一步的证明。
[58]Roxin，wie Fn．2，§11，Rn．9ff