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专家证据/可采性/判例/规则/法理分析 

20世纪以来，随着科学技术的进步和案件复杂程度的提高，专家证据在诉讼中呈现出迅速扩张的趋势。在对抗制诉讼模式下，专家受委托人的聘请，就技术问题提出意见，成为当事人重要的“诉讼武器”。实践中，“专家提供的意见一般都有利于委托人”，（注：程春华：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第473页。）“法庭所听到的不是专家的意见，而是有利于各自一方当事人的观点”。（注：John Basten, " The Court Expert in Civil Trials: A Comparative Appraisal" , (1977)40 Modern Law Review 174. ）事实上，专家在诉讼中扮演着“具有专门知识的辩护人”的角色，几乎没有案件不受专家意见的影响。为防止假冒专家和“垃圾科学”混入法庭，影响陪审团对事实的认定，专家证据必须接受严格的可采性审查。由于专家证据涉及科学、技术或其他专门知识，法官必须根据自己对法律和科学的理解，运用普通人的经验和逻辑，遵循判例和规则，对专家证据的可采性做出判断。近一百年来，美国立法者和法官们一直努力寻找某些具有普适性的规则，以帮助法官判断专家证据的可采性。在不断吸收、排除和阐释过程中，联邦法院形成了诸多具有里程碑意义的判例，国会也制定了一系列规则，这些判例和规则的演进反映了法律与科学相互作用的复杂过程。研究这些判例和规则的变迁及其法理依据，对于制定我国证据法，特别是完善司法鉴定制度具有重要的借鉴意义。
一 专家证据可采性的一般理论
证据的可采性，亦称容许性，（注：我国台湾地区学者将admissibility of evidence译为“证据的容许性”。参见陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版第16页。）是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。华尔兹教授指出：“‘可采性’是涉及何种事实和材料将准许陪审团听、看、读甚至可能是摸或闻的一种决定。”（注：[美]乔恩·R. 华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第10页。）不具有可采性的证据不能在法庭上提出，也不允许被事实审理者看见或听见，因而也就不会产生证明力。在英美法系国家，证据的可采性是证据法的核心问题。“可采纳性是一个反面、消极的、纯粹法律性的概念。这一概念意味着‘排除规则’的存在，按照各种排除规则，一项证据虽同时是重要的，有关联性的，也不应该接受。”（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第21页。）通常，不可采纳的证据包括缺乏关联性的证据和应受排除的证据。
专家证人可用意见形式作证是意见排除规则的一个例外，其合理性在于“借助其专业知识，专家有能力就特定事项表达意见，且该意见被合理地期待着可能是一种准确的认识；而且，通过运用其知识和技能，该专家能够提供一定的帮助以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用，缺少这些帮助，事实裁断者将无法对此做出裁断。”（注：宋英辉、吴宏耀：“意见规则——外国证据规则系列之四”，载《人民检察》2001年第7期，第61页。）在当事人主义诉讼模式下，是否聘请专家证人，完全取决于当事人及其诉讼主张，法官不得干预，但是否传唤专家证人、是否采纳专家证人的意见，则由法官裁断。法官在衡量专家证据可采性时，必须考虑其关联性和可靠性。
(一)专家证据的关联性
由于专家证据是针对案件中具有法律意义的待证事实做出的意见或推论，因此，专家证据一般都具有特定的事实指向，即具有关联性所要求的实质性。但专家意见是否具有证明性，或者证明价值的大小会因案而异。如果不具有证明性或者证明性很微弱，专家证据就不具有法律所要求的关联性。而是否具有证明性或证明性的大小，取决于两个方面的因素：一是专家证据与待证事实逻辑关系的远近。如果专家证据与待证事实之间没有逻辑关系或者逻辑关系过于遥远，即使是可靠的，也会因为缺乏证明性而失去相关性。如在环境伤害案件中，要证明某一特殊的环境与在该环境中工作过的人患某种疾病之间具有因果关系这一事实，通过动物实验得到的专家证据与待证事实之间就不具有必然的逻辑关联，这样的专家证据就缺乏证明性或者证明性很微弱，因而缺乏法律要求的相关性；二是专家证据是否具有可靠性及可靠性的高低。根据逻辑法则或经验法则，如果专家证据完全不可靠或者可靠程度很低，就不可能达到证明待证事实的目的，因而也就不具有证明性。可见，专家证据并不必然具有关联性，而缺乏关联性的专家证据就失去了可采性的前提。
(二)专家证据的可靠性
专家证据的可靠性是指专家证据所依据的“理论和方法的确实性”，（注：Dale A. Nance, " Reliability and the Admissibility of Experts" , Seton Hall Law Review, Vol. 34: 192. ( 2003) . ）即科学上的有效性。理论的正确性是结论可靠性的前提，如果专家证据依据的理论本身缺乏可靠性，方法再有效，也不能得出可靠的结论；反过来，即使一项理论被认为是可靠的，如果方法不正确，其结果也会失去客观性。
美国学理认为，对专家证据可靠性判断必须依据两个方面的因素：一是将某一理论应用于某项技术是正确的，这一因素包括理论本身的科学性以及理论被正确地应用于这项技术；二是在某一特定条件下方法的正确性，这一因素包括用于这项技术的仪器设备符合条件、运用了正确的操作程序、专家具备相应的资格。（注：Faigman, Porter & Saks, " Check Your Crystal Ball at the Courthouse Door, Please: Exploring the Past, Understanding the Present, and Worrying about the Future of Scientific Evidence" , 15 Cardoza Law Review 1799, 1825-1834 ( 1994) . ）
可靠性不是一个简单的二分法，而应当是一个程度概念。正如戴尔·南斯(Dale A. Nance)教授指出的：
法院和评论人员应当抛弃一个二元的、要么全有要么全无的关于可靠性的概念——也就是说，证据要么是可靠的，要么是不可靠的——赞同一个递进的概念，证据的可靠性是一个程度问题。（注：Dale A. Nance, " Reliability and the Admissibility of Experts" , Seton Hall Law Review Vol. 34: 193. ( 2003) . ）
既然可靠性是一个程度问题，那么就应当确定一个界限，以判定可靠性达到何种程度才具有可采性，这是一个非常复杂的问题，因为专家证据的种类繁多，目前的判例和规则既没有给出衡量可靠程度的方法，也很少规定何种程度的可靠性才能满足可采性要求。
二 专家证据可采性的判例和规则
如何判断专家证据的可采性？专家证据可靠性的标准是什么？法官是否有能力对专家证据的可靠性做出评价？一百多年来，围绕这些问题，在美国的立法和审判中形成了一系列具有代表性的判例和规则。
(一)商业市场规则
20世纪以前，法院在评价专家证据可采性时，没有把注意力集中在科学有效性上，评价专家证据的有效性主要看该专家在相关的科学领域或行业内是否成功，这一标准被学者称为“商业市场规则”。（注：Saks, " Merlin and Solomon: Lessons from the Law' s Formative Encounter with Forensic Identification Sciences, " 49 Hastings Law Journal 1069, 1092 ( 1998) . ）按照这一规则，法官评价专家证据必须分三步进行：(1)专家提供的证言是否与实质性问题相关；(2)该问题是否超出了普通陪审员的知识领域；(3)专家证人是否具有专家的头衔。（注：Craig M. Cooley, Daubert and Kumho Tire: A Wake Up Call for the Forensic Sciences ( 2001) unpublished graduate school independent study, University of New Haven ( on file with author) available at www. law-forensic. com/wake_up. htm. ）
根据该规则，“专家证据的可采性取决于该专家在相关专业领域内成就的大小”。（注：Faigman, Porter & Saks, " Check Your Crystal Ball at the Courthouse Door, Please: Exploring the Past, Understanding the Present, and Worrying about the Future of Scientific Evidence" , 15 Cardoza Law Review 1799, 1804 ( 1994) . ）如果一个人能够向公众或当事人提供相关知识，并证明他有从事该专业的足够经历，那么法庭就会认为该专家提供的意见是可采的，不管这些知识是否可靠。这一规则将“人和知识看成同一东西，如果专家是有资格的，那么专家就可以提供证据”。（注：" The Legal Standards For The Admissibility of Scientific Evidence, " in David L. Faigman ( et al. ) , Modern Scientific Evidence: The Law And Science Of Expert Testimony, Volume 2, West Publishing Company ( 1997) . ）这种法律推理是通过给知识赋予商业价值，用市场来选择什么知识构成了有效专家证据的根据，并由市场来决定专家知识的价格，因为专家证人的观点属于私有财产，他可以自由出卖。按照这种逻辑，“占星学理论就可以构成有效的专家证言的依据，因为当时市场上充斥着占星术的消费者。”（注：Craig M. Cooley, Daubert and Kumho Tire: A Wake Up Call for the Forensic Sciences ( 2001) unpublished graduate school independent study, University of New Haven ( on file with author) available at www. law-forensic. com/wake_up. htm. ）可见，商业市场标准存在着重大缺陷，因为商业价值并不能证明一种方法的科学有效性。
20世纪后，随着科学技术的迅猛发展，越来越多的专家被请进法庭，这些专家在提供意见时运用各种各样的原理和方法，其中有大量新的理论和技术并未被科学团体所验证。因此，法院认为，必须确立一些规则和标准，对专家证据的可靠性和有效性进行审查，以防止冒牌科学涌进法庭，尽管这项工作辛苦而复杂。
(二)弗赖依诉美国案(Frye v. United States)
1923年，在“弗赖依诉美国”案中，弗赖依提供了多项记录器(Polygraph，早期测谎仪)的专家证据，证明他没有犯被指控的谋杀罪。法院支持控方提出的排除被告人专家证据的动议，裁决否定了多项记录器证据在该案中的使用。在上诉程序中，该案对哥伦比亚地区巡回法院提出了一个难题：如果一项技术是全新的，还没被市场普遍接受，法院如何评断新技术所产生的专家证据的有效性。上诉法院的范·奥斯戴尔(Van Orsdel)法官提出的意见确立了专家证据可采性的新规则。他提出的法律意见书认为：
当一个科学原则或发现刚跨过实验验证和可论证的界限时是很难定义的，可能在这个模糊的地带，这项理论可以提供证据的能力必须经过验证，但当法院承认专家证据依据了公认的科学原则或发现，做出推论所依据的理论或发现在它所属的特定领域必须充分确立并获得普遍接受。（注：Frye v. United States ( D. C. Cir. 1923) 293 F. 1013. ）
他还认为，当时“收缩压测谎试验还未在生理和心理学界获得科学认可的地位”，因此，裁决否定了多项记录器证据在该谋杀案中的使用。此案确立的“普遍接受”标准被称为弗赖依标准。
此后，大多数州的法院都遵循了这一标准。根据弗赖依标准，判定“普遍接受”有两个步骤：(1)确定科学原理或发现所属的相关科学界或专门领域；(2)判定该领域是否已经普遍接受该技术或原理。1976年，加利福尼亚州最高法院在“人民诉凯利”(People v. Kelly)案的判决中指出，“证据的提出者(即专家)必须证明在特定案件中采取了正确的科学程序。”（注：People v. Kelly, ( 1976) 163 Cal. App. 3d 294, 296. ）该案确立的“科学程序”被认为是“普遍接受”标准的重要补充。
在随后的判例中，法院对“普遍接受”的理解产生了分歧。一些法院认为，“普遍接受”不需要科学界内观点的完全一致，如加利福尼亚上诉法院在“人民诉格若”(People v. Guerra)案中指出，要求在所属领域内“普遍接受”是不可能的，“如果一项技术的使用被所属领域的多数成员接受就满足了提供专家证据的要求。”还有一些法院将“‘普遍接受’解释为没有争议，这几乎在任何科学或技术领域都是不现实的标准”。（注：Howard Coleman and Eric Swenson, DNA in the Courtroom GeneLex Press Seattle, Washington USA 1994. ）
弗赖依标准对科学团体的遵从，使科学在证明判决权威性和正当性方面的工具性价值得到了张扬，而司法的终局性和权威性却受到了某种威胁。为了确定某一原则或技术是否在所属领域普遍接受，在开庭审理前，要举行所谓的“弗赖依听证”。由于对普遍接受的不同理解以及科学理论本身的争论，弗赖依听证会经常比庭审时间还要长，花费也非常昂贵。同时，因为方法上的过度保守和操作上的弱点，弗赖依标准一直受到那些寻求新奇科学证据人士的批评。
(三)《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)
1975年1月实施的《联邦证据规则》虽然仅适用于联邦法院系统，但多数州都将其作为证据法的范本。在专家证据可采性方面，1975年《联邦证据规则》未提及“普遍接受”标准，而采纳了一种更加宽容的态度。该规则第702条规定：
如果科学、技术或者其他专门知识能够帮助事实的审问者了解证据或者判定争议中的事实，那么满足作为专家要求的知识、技能、经验、训练或者教育的证人就可以专家意见或者其他形式作证。
该条取消了专家证据只能针对事实审理者常识范围之外的专门性问题的限定，使专家证据可以针对案件中任何问题，只要它对事实裁判者有帮助。从字面上理解，第702条对专家证据的可采性规定了两个条件：一是专家是否有资格；二是专家意见是否对事实审理者有帮助。如果满足这两个条件，专家证据就是可采的。显然，第702条并未将专家证据的可采性建立在可靠性基础之上。该规则第703条规定：
专家证据所依据的事实或数据可以是听审前或听审时他自己观察到的或别人告诉他的。如果这些事实或数据是这个领域专家做出意见或推理时按照情理所依赖的，则这些事实或数据不必属于可采纳的证据范围。
在1975年《联邦证据规则》颁布之前，专家证据依据的事实或数据只能是专家在听审前或听审中自己观察或他人告诉的，第703条后一句大大地拓宽了专家证据可以依据的事实或数据的范围，从而扩大了专家证据可采性的范围。第704条规定：
本来可采纳的以意见或推理结论做出的证言，并不因为涉及应由事实审理者决定的基本的、最终的争执点而成为可以对此表示异议。
凡是对事实审理者有帮助的，就予以采纳，因此明文废止所谓的基本争执点规则。（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第155页。）
即专家可以就案件的基本争执点提出意见，但该条也有一个例外。1984年国会增加了该条第2款，“专家证人不能对精神病或精神状态构成是否应负刑事责任的犯罪指控要素或被告的控告提出意见或结论。”即精神病学专家证言只能描述被告人的精神状况、精神学诊断、实施行为时的心理状况、行为动机等，不能就被告人应否负责等“最终问题”作证。因此，被告人实施行为时是否“缺乏基本的依法行事能力”，“缺乏对犯罪行为的基本认识能力”应由陪审团认定。正如华尔兹教授指出：
依照这个规定，专家可以证明该被告人犯有精神病和精神障碍，并可以描述这种精神状态的特征，但不能对该被告人无行为能力或他的行为是非法的做出结论，这个权力应由陪审团行使。（注：[美]乔恩·R. 华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第360页。）
总体上看，根据1975年《联邦证据规则》，法官在专家证据可采性方面拥有更大的裁量权。
尽管各州对联邦标准表示认可，但由于1975年《联邦证据规则》在专家证据可采性上采用了过于宽松的标准，无法遏制专家证据不断扩张的趋势，因此，多数州仍遵循弗赖依规则，这就造成了标准上的混乱。从1975年到1993年，不同法院在其判例中提出了一系列判断专家证据可采性的标准。联邦最高法院的法官注意到，这些判例确立的标准仍然停留在对专家证据本身的评价上，而且适用困难，法庭上仍然充斥各种各样的“垃圾科学”。
1975年《联邦证据规则》颁布实施后，特别是多伯特标准之后的20年间，一系列判例调整了对专家证据可采性的立场，认为并不是所有多伯特标准都适用于全部专家证据。在多伯特标准形成前后，其他标准还有：(1)专家所作的研究是否独立于该案的诉讼，他们提出的意见是否专门用于作证的目的（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 43 F. 3d 1311, 1317 ( 9th Cir. 1995) . ）；(2)专家是否从一个可以接受的前提不合理地推出了无根据的结论；（注：General Elec. Co. v. Joiner, 522 U. S. 136, 146 ( 1997) . ）(3)专家是否充分解释了其他明显可能出现的原因；（注：Claar v. Burlington N. R. R. , 29 F. 3d 499 ( 9th Cir. 1994) . ）(4)专家在非诉讼的日常职业工作中是否尽可能地小心仔细；（注：Sheehan v. Daily Racing Form, Inc. , 104 F. 3d 940, 942 ( 7th Cir. 1997) . ）(5)专家证据所属的领域是否是公认的、可以得出可靠专家意见的领域。（注：Kumho Tire Co. v. Carmichael, 119 S. Ct. 1167, 1175 ( 1999) . also see Moore v. Ashland Chemical, Inc. , 151 F. 3d 269 ( 5th Cir. 1998) . Sterling v. Velsicol Chem. Corp. , 855 F. 2d 1188 ( 6th Cir. 1988) . ）因此最高法院提议，国会对1975年《联邦证据规则》的相关条款进行了修订。修订后的第702条对专家证据的可采性增加了三个限定条件：(1)证词是基于足够的事实或资料；(2)证词是根据可靠的原理和方法得出的结果；(3)证人可靠地将这些原理和方法运用于案件事实。修订后的第702条并没有将多伯特和卡姆赫等案件的标准直接吸收进来，因为最高法院在多伯特案件的法律意见书中明确指出，这些标准既不是排他的，也不是决定性的。
根据修改后的第702条，法院不仅要详细审查专家运用的原理和方法，而且要审查这些原理和方法是否正确地运用于案件事实，因为任何一个不正确的操作步骤都可能导致专家意见不可靠，从而失去可采性。一些类型的专家证据更容易得到客观性证明、接受证伪性检验、同行的评价和出版，而另一些却没有依据任何科学方法，所以必须运用该特定领域其他标准和原则进行评价。在提供了专家证据的案件中，法官必须确定专家证据具有合理的依据、充分的理由，而且没有猜测的成分时才能确定其可采性。专家证据必须建立在一个在该领域可接受的知识或经验体系之上，并且解释结论是如何建立在这些知识或经验之上的。虽然这一标准比1975年的标准更为严格，但也考虑到了不同案件中专家证据的特殊情况，为联邦法院的法官判断专家证据的可采性确立了一个新标准。
(四)“多伯特诉麦若·大沃医药品公司”案(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. )
1989年，南加利福尼亚联邦地区法院受理“道詹森·多伯特和埃里克·斯库勒诉麦若·大沃医药品公司”案，两名原告都是先天残疾的未成年人，主张他们先天的肢体残疾是由于出生前，其母亲服用了被告公司生产的治疗怀孕妇女早上呕吐的处方药苯丹克汀造成的。该案争执的焦点是怀孕期间服用苯丹克汀是否会造成胎儿先天残疾。由于受医学发展水平的限制，当时还无法知道先天残疾是如何形成的，也不知道某些药物导致先天畸形的机理。诉讼中，原告聘请了八位专家证人，分三组从苯丹克汀和先天肢体残疾之间存在统计学上的关系，运用动物实验证明苯丹克汀可以造成肢体残疾，分析苯丹克汀的化学结构三个方面证明其主张。被告专家证人则提供了大量反证，包括已经发表过的文献资料以及对13万人的研究报告，指出没有测量到该药物与先天肢体残疾有关。
1989年11月，法院判决认为，“没有建立在流行病学证据之上的专家意见，与事件结果间不成立因果关系……原告依据的动物细胞研究、活体动物研究以及化学结构分析不能自然而合理地成为陪审团讨论因果关系的依据……”（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 727 F. Supp. 575 ( SD Cal 1989) . ）本案中，原告没能拿出流行病学证据支持自己的观点，而且专家意见没有一项证明服用苯丹克汀和胎儿发育缺陷之间存在“统计学上有意义的重大关联”。法院据此做出不支持原告主张的判决。1991年12月，第9巡回上诉法院根据弗赖依标准以及1985年确立的更加严格的“普遍接受”的新标准——所罗门规则，维持了原判。
1992年，联邦最高法院对该案进行审查，1993年，做出发回重审的决定。联邦最高法院在本案的法律意见书中指出，1975年《联邦证据规则》第702条并没有要求专家意见必须是“普遍接受”才能采信。当然，并不是说凡是具有相关性的专家意见都可以采信。多数(7人)大法官认为，1975年《联邦证据规则》赋予法官“看门人”的任务，“保证专家证据既要建立在可靠的基础之上，又要与争论的问题相关”（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 509 U. S. 579 ( 1993) . ）。根据1975年《联邦证据规则》第702条的规定，专家证据必须是“科学的……知识”，科学的“暗示”了方法和程序是科学的，知识或是已知事实，或是由已知事实推理出的观点，或是“在良好基础上被接受为真理的观点”。也就是说，科学知识实现量化、推论、主张必须通过科学方法获得，因此，专家证据必须有适当的有效性。专家证言属于“科学知识”的要求构成了证据可靠性标准。“我们相信联邦法官具有进行这个评价的能力”，但“我们并不敢制定一个确定的清单或试验法则”，只是“有一些一般意见”：第一，这项理论或技术能否被验证；第二，这项技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；第三，这项技术或方法的出错率是否确定，是否具有可控制的程序和操作标准；第四，在相关领域是否得到了普遍接受。（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 509 U. S. 579 ( 1993) . ）总之，专家证据必须在原理和方法上，而不是在专家的结论上具有可靠性。
联邦最高法院在本案法律意见中确立了专家证据可采性的一个划时代标准，即多伯特标准，同时也标志着运用了70年之久的弗赖依标准的终结。多伯特标准不但为专家证据提出了实证性很强的要求，而且要求联邦法官承担“看门人”的角色，过滤掉不可靠的专家证据。1999年3月，美国联邦最高法院在审查“卡姆赫轮胎公司诉卡麦克海尔”案(Kumho Tire Co. v. Carmichael)中指出，“多伯特标准的要求——阐明了法官作为‘看门人’的义务——不仅适用于以科学知识为依据的专家证言，也适用于以‘技术的’和‘其他专门的’知识”。1975年《联邦证据规则》第702条中“‘科学的’知识和‘技术的’或‘其他专门的’知识没有实质性差别，很明显，任何这类知识都可能用于专家证据”，“对于法官来说，要完成‘看门人’的任务，依靠区分‘科学的’知识和‘技术的’或‘其他专门的’知识执行证据规则，即便是可能的，也将是很困难的，因为没有明显的界限来区分这些知识。……从概念上努力区分两者不可能产生清晰的能够应用于特定案件的法律界限。”（注：Kumho Tire Co. v. Carmichael ( 97-1709) 526 U. S. 137 ( 1999) . ）因此，多伯特标准适用于所有专家证据，不仅仅是科学证据。
三 专家证据可采性的法理分析
在英美证据法理论上，专家证据的可采性涉及诸多方面，以下仅对专家证据依据的范围、依据、审查专家证据可靠性的主体和标准等进行粗浅的分析。
(一)专家证据的范围
在英美法系国家，陪审团在审理事实问题时，要对证据的相关性程度、证明力大小进行评判，最终做出事实认定。根据1975年《联邦证据规则》第702条的规定，专家意见不限于案件中的专门性问题，“是否应该使用专家证言，取决于专家证言对事实审理者能否有所帮助，如果没有帮助，将是浪费时间的、多余的，因此就应当予以排除”。（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第154页。）通常陪审团运用专家的方式有两种：一种是意见形式的专家证言，即专家根据有关事实和数据，对相关问题做出自己的判断或推论；另一种是非意见形式的专家证言，即专家向事实审理者提供专门知识，由事实审理者根据自己的逻辑和经验做出判断或推论。该规则第702条的立法原意是“最好认为意见形式不是不可缺少的，并且鼓励使用非意见形式的专家证言”。（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第154页。）但在对抗式诉讼模式下，法官和陪审团不能主动要求当事人提供何种专家证据，他们只能被动地对专家证据进行审查和评判。根据1975年《联邦证据规则》，只要专家意见“有助于事实审理者理解证据或确定争执中的事实”就具备了可采性的前提，这种宽容的态度造成的后果是，在诉讼中，专家往往直接提出意见或推论，甚至对基本的、最终争执点进行推论，以影响陪审团的事实认定，这对陪审团的事实裁判权构成了侵犯，特别是当陪审团仅需要专家提供某一领域的专门知识，专家的意见或推论就显得多余。实践中的难题是，到底哪些问题需要专家推论，哪些问题留给陪审团根据自己的逻辑和经验法则判断，很难确定一个明确的界限。通常，陪审团在认定事实时更乐于接受专家的判断和推论，甚至包括一些无助于事实认定的推论和意见。为了排除那些多余的意见对陪审团的影响，法官必须通过可采性审查确定某一专家证据是否有助于陪审团对事实的认定，这对法官来说实在是一件很难的事情。
(二)专家证据的依据
专家意见依据的事实或数据直接影响专家意见的可靠性。为了保证专家能够最大限度地帮助事实审理者认定事实，规则和判例允许专家在提供意见时依据四个方面的事实和数据：第一，专家证人亲自观察的事实或数据；第二，法庭上的专家证人可根据曾被引证的证据作为意见的根据；第三，专家在审判或听证前获悉的资料；第四，专家证人能以在质询期间由证据引出的一个假设性问题传达给他的信息作为意见的根据。第一种和第二种事实和数据一般不会产生争议。第三种和第四种在实践中出现了很多问题，进而影响专家意见的可采性。
由于专家证人对案件事实没有亲身感知和经历，他只是以自身的知识、经验和技能为基础对案件事实做出推论和判断，因此，要求专家推论时只能依据具有可采性的证据(事实和数据)并不合理。因此，《联邦证据规则》第703条明确规定，在某一具体领域，专家可将传闻证据等不具有可采性的事实作为其意见的根据，只要按照情理，这些事实或数据是该领域专家做出意见所必需的。根据这一规定，专家证人可能会将不具有可采性的证据带进法庭展示给陪审团。为了防止专家将不具有可采性的数据或事实泄露给陪审团，该规则第705条同时规定，专家不得在事前披露他所依据的事实或数据。但该条还规定，专家可在反询问中被要求披露他所依据的事实或数据。在审判中，该规定常被律师利用，律师通过巧妙的反询问，会使专家将一些不具有可采性的证据展示在陪审团面前，使专家成为向法庭输入不具有可采性证据的“管道”，从而影响陪审团对事实的认定。为此，2000年修订后的《联邦证据规则》第703条规定，“不可采的事实或数据不能披露给事实审理者，除非法庭认为这些事实或数据在帮助事实审理者评价专家意见时，其证据价值明显超过它带来的偏见的影响。”但法官如何知道这些事实和数据的证明价值就一定超过或没有超过它可能给陪审团造成的偏见呢？因此，该规定在操作中很难把握。
假设性问题是专家证据中一个很复杂又难以回避的问题。所谓假设性问题是指把案件中某一事实假定真，并让该专家了解后，再使其以该假定的事实为基础提出意见或推论。根据假定性事实提出的询问称为假定性询问。通常，专家在庭审中听取证人证言和其他证据后，律师将全部或部分证言假定为真，这种假定的事实与陪审团依据证据所认定的事实之间不能有矛盾，然后向专家提出假设性询问，帮助事实审理者利用专家的专业知识对案件事实做出判断。但“当作为假定事实的证据有了争议时，不能成为进行假定性询问的障碍，并准许当事人提出对自己有利的意见和事实。因此，又有可能产生当事人为排除对自己不利的事实，而对专家提出不恰当、不公正的假定性事实。应当指出，陪审人员如果不充分考虑到被作为前提的假定事实，在选择上不恰当、不公正时，就有把专家的回答放在不适当位置上的危险。”（注：[日]上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初等译，群众出版社1986年版，第33页。）在庭审中，允许专家根据假设性问题提出意见或推论，可以使事实审理者充分利用专家的知识和经验，但假设性问题经常被律师利用，使专家做出对自己当事人有利的意见，甚至误导陪审团。可见，假设性问题是一把“双刃剑”，在实践中带来的问题和争议也最大。美国著名证据学家威格莫尔(Wigmore)一针见血地指出：“假定的问题是证据法上真正科学性特征之一，但是被笨拙的人不当地使用，被聪明人滥用，以致实际上阻碍真相之发现。”（注：[美]摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第235页。）
(三)审查专家证据可靠性的主体
谁来审查专家意见是否科学可靠？是专家自身、科学团体还是法官？这似乎是一个不言自明的问题。法官应对专家证据的相关性和可靠性进行审查判断，这是裁判权的重要内容，但由于专家意见涉及专门知识，专家自身、科学团体都曾扮演过判断专家证据可靠性主体的角色，直至多伯特案件之后，这一责任才明确由法官承担。
在弗赖依案件之前，判断专家证据可靠性的主体是提供证言的专家本人，弗赖依标准确立之后，判断专家证据可靠性的责任转嫁给了科学团体，即专家证据所依据的理论和方法是否在相关领域得到“普遍接受”，要由该领域的专家决定。法官只须被动地听取“有关科学界”的意见即可。这种责任转移使法官摆脱了科学问题的纠缠，避免法庭审理陷入科学争论的“泥潭”。正如哈维·布朗(Harvey Brown)法官所说：“在弗赖依规则要求的普遍接受规则下，对相关科学团体的判断赋予了更多的遵从，因此，法官在决定专家证据可采性时，避免出现许多困难和复杂性。”（注：Judge Harvey Brown, " Eight Gates for Expert Witnesses" , 36 Hous. Law. Rev. pp. 778-779 ( 1999) . ）弗赖依规则赋予科学团体这样的权力，一定程度上克服了根据专家的权威和影响力来判断专家证据可靠性带来的问题。但将责任转嫁给科学团体也带来了新问题：一是让科学团体评价某一知识的有效性，很大程度上是将这种权力交给了“制造”这些知识的特定团体，这种权力转移潜存出错的危险。同时，责任转移并不意味着科学上争论的消失，只不过这种争论由法庭转移到了庭审前的听证程序中；二是依据未曾发表的新科学知识建立的专家证据很难通过“普遍接受”标准，因为未曾发表意味着原理和技术没有机会得到相关科学团体的接受，这样就阻碍了新知识被引进法庭。
1993年，最高法院在多伯特案件的法律意见书中要求法官运用自己的判断力，主动承担“看门人”的义务，过滤掉不可靠的专家证据。该判例明确将判断专家证据可靠性的权力赋予法官，并给法官一些判断标准。与弗赖依规则相比，多伯特标准的“重要变化在于，过去要求法官审查科学家是否认可一项技术，现在则要求法官审查技术本身的有效性”。（注：Larry Kramer, ( ed. ) , Reforming the Civil Justice System, New York University Press, 1996, pp. 212-234. ） 该案标志着法官权力的回归，但同时也给法官提出了挑战，毕竟法官不是精通科学、技术或专门知识的专家。为了适应多伯特标准带来的变化，一些法院的法官不得不接受基本科学知识的培训。
(四)判断专家证据可靠性的标准
从总体上看，判断专家证据可靠性的标准有个人标准、科学标准和法律标准。
1. 个人标准
在弗赖依标准出现以前，法官在判断专家证据可靠性时基本上采用个人标准，个人标准是基于个人经验形成的主观标准，运用个人标准意味着专家完全可以凭借个人的经验做出推论或判断。在指纹、笔迹、枪弹鉴定等法庭科学领域，由于理论本身的不完善，还未建立一个普遍认可的标准，因此，法官和专家只能依据个人的经验法则进行主观判断。由于运用了个人经验法则，所以不同的人对同一问题可能做出完全不同的判断，“对于这个意义上的经验法则来说，就会因人而有微妙的差异。某人认为的经验法则，和其他人认为的经验法则之间就会有差距。经验的获得，是受到个人的社会生活环境、职业、教育和其他各种偶然因素制约的，就一定有差别。”（注：[日]上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初等译，群众出版社1986年版，第83-84页。）单从技术角度看，个人标准的存在主要是因为这些领域的理论基础薄弱，目前还无法制定出统一的科学标准。
2. 科学标准
从本质上看，弗赖依标准和多伯特标准均属于科学标准，因为不管是要求专家证据依据的理论和方法得到相关科学团体的“普遍接受”，还是要得到科学验证，都体现了法律对科学的顺从。
支持弗赖依标准的人认为，法官掌握的科学知识是非常有限的，对专家证据可靠性的评断必须依靠科学团体，只有这样才能保证有效的科学知识进入法庭。在“美国诉阿狄森”(United States v. Addison)（注：United States v. Addison, 498 F. 2d 741, pp. 743-744 ( DC Cir. 1974) . ）一案中，法院认为，在科学团体内要求普遍接受可以保证最有资格的人全面评价科学方法的有效性，他们的意见具有决定性。因此，普遍接受标准运用最小限度的专家，有效地评价了某一特定领域的科学理论和方法。反对弗赖依标准的人则提出了三方面的质疑：第一，由谁来判断是否普遍接受？一方面，法院必须首先确定专家证据依据的理论所归属的科学领域，对于一项新技术来说，要确定它归属的科学领域是非常困难的，有时一项新技术就代表着一个新领域，有些新技术处于多个学科的交叉地带，法官很难判断该技术或原理归属的领域；另一方面，随着技术的进步和专业分工的细化，在一个狭窄的科学领域，普遍接受标准就可能被完全自由化。比如在声纹鉴定领域，很容易找到该领域的“权威”专家，满足普遍接受的要求，因为该领域内的普遍接受通常就是这几位专家的意见。专业领域越窄，越容易达成普遍接受。第二，普遍接受的内容是什么？弗赖依标准没有明确是基础理论、基本方法，还是两者同时要达到普遍接受。对于声纹检验来说，声纹具有特定性这一点在相关专业领域已经得到了普遍接受，但这并不意味着对于十分复杂的声纹检验技术也达到了普遍接受。第三，普遍接受的条件是什么？对是否跨入了普遍接受的“门槛”，没有一个明确标准。
多伯特标准体现了典型的实证主义观念，其背后的逻辑是，一个特定的理论要得到经验的证实是不可能的，但该理论假设接受检验的次数越多就越可靠。因为科学家的使命是证伪假设或理论，而不是试图证实假设或理论。与现有理论不一致的结果是非常有用的，它给先前已经被接受的理论提供了新的反证信息，从而使理论有可能得到修正。科学理论接受验证的情况正好给法官衡量其可靠提供了装置。
多伯特标准和弗赖依标准的理论基础是逻辑实证主义。逻辑实证主义认为，科学理论是由有意义的命题组成的，命题是否有意义的标准，最先他们提出可证实性，从20世纪30年代末期开始，“把这个标准中的可证实性用可确认性或可检验性来代替”。（注：洪谦：《论逻辑经验主义》，商务印书馆1999年版，第102页。）以波普尔(K. Popper)为代表的证伪主义则认为，科学理论只不过是一些大胆的假设，而“假设永远不能得到肯定证实，他们只能被证明错误”。（注：[美]肯尼斯·R. 福斯特、彼得·W. 休伯：《对科学证据的认定——科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第45页。）波普尔指出，用单称证实全称是不可能的，而用单称证伪全称则是完全有可能的，因为单称陈述无论多少都是有限的，而全称是无限的。科学理论虽然不能被事实所证实，但可以检验。推动科学知识成长的动力不是对科学假设的证实，而是对科学假设的证伪。因此，评价科学理论的标准不是证实程度或可靠性程度，而是它的可证伪性或可反驳性或可检验性。事实上，每一种有价值的科学理论都具有很高的可证伪性。相反，没有什么科学价值的巫术和占星术等却是不可证伪的。逻辑实证主义和证伪主义虽然对证实和证伪的侧重有所不同，但两者都主张科学进步是有逻辑标准的，前者的标准是归纳和证实，后者的标准是演绎和证伪。正因为如此，法律不能完全将自己的结论建立在科学基础之上，因为“科学永远没有完结，科学总是处于不断的发展中，因此无论如何不应当假定我们今天关于世界的某些具体现象之间的因果关系认识已经是‘真理’，是一切法律判决的唯一可靠基础……如果科学自身还不是非常坚实，那么建筑在这个不坚实的基础之上的法律制度就有可能坍塌。”（注：苏力：“法律与科技的法理学重构”，《中国社会科学》1999年第5期，第62页。）法律对科学的顺从还忽视了一个基本事实，即科学和法律的目的和功能的不同。科学具有不确定性的特征，它对客观真实的“偏执”追求可能会侵害法律的价值，因此“法院不应当将判决仅仅建立在科学基础之上，这样将会排斥法律先验的伦理道德价值。如果法院接受一项技术活动而不评价其对当事人的公平和公正性，司法科学就取代了支配案件处理的法理学。”（注：Markey, " Jurisprudence or ' Juriscience' ? " 25 William And Mary Law Review 525, pp. 525-526(1984) . ）在多伯特案件判决之后，许多原先可采的证据被法庭排除，像弗赖依听证一样，多伯特听证同样要耗费大量的时间、金钱和精力，这对律师的能力、法官的耐性及诉讼当事人的财力都是一次极大的挑战，结果是人们将更多地顾及法律的经济性，而不是专家证据的科学性。
3. 法律标准
探求案件客观真实是判决获得正当性的前提，但绝不是审判的最终目的。将发现客观真实放在不适当的位置，就可能侵害审判的及时性和终结性，判决也会丧失其正当性和权威性。随着科技的进步和司法实践的不断发展，“法律共同体的成员们开始意识到，认为法院是在寻求真相而且求真是一个不现实的假设，调查事实者对事实精确性以外的其他价值的关切这一点是与司法规则制定者对规则真实性价值以外的其他价值的关切并行的。求真的目的与其他目的——诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范——相竞争。因而，程序制度只能在精确和成本之间追求最大的交换值。”（注：[美]《爱德华兹集》，傅郁林等译评，法律出版社2003年版，第193页。）某种角度看，证据的可采性规则，就是法律在所保护的各种社会价值之间寻求平衡和妥协的产物。
通常，专家和相关科学团体在评价专家证据时，只能依据该专门领域已形成的惯例或“行业标准”，这些标准不可能考虑法律所保护的多种价值和利益，审判中直接套用这些标准可能不利于解决纠纷。例如，关于被告人精神状态，为了治疗目的确定的医学标准与为了确定被告人刑事责任运用的法律标准不可能是一致的。法律标准更强调被告人在作案当时的精神状态，即辨认能力与控制能力的法律要件，而把精神疾病或精神缺陷的医学诊断放在较次要的位置上，而且这一标准也受政治、道德、文化等因素的影响。另外，要求职业法官运用不同行业的专业标准或惯例衡量专家证据的可靠性，也存在操作上的困难。因此，建立法官可直接运用的法律标准，就显得十分必要。
法律标准是在综合平衡法律所保护的价值和利益的基础上，根据特定时期和地域内社会的历史传统、道德水平、价值观念以及政治、经济、文化、科技等因素，形成的人们普遍认可的、规范化的标准。法律标准不是一个固定的体系，而是随着相关因素的变化而不断发展变化的，法律标准的确立为法官判断专家证据的可靠性提供了可能。2000年，美国国会对《联邦证据规则》第702条的修改既没有采用“普遍接受”标准，也没有采用多伯特标准，而是考虑了不同领域，特别是社会科学领域专家证据的特殊性，确立了一个比多伯特标准宽松，比1975年《联邦证据规则》更严格的标准。总体上看，该标准属于通用的法律标准。
在普通法系国家中，美国专家证据制度的理论、规则和判例最为发达，反映了专家证据制度的发展方向。我国采用司法鉴定制度，从具体程序和规则上看，我国的司法鉴定制度带有强烈的职权主义色彩，这与我国传统的职权主义诉讼模式一脉相承。随着我国审判方式的改革，职权主义司法鉴定制度与当事人化的审判方式之间的内在矛盾已经凸显出来，并成为制约司法改革的重要因素之一。借鉴美国专家证据可采性理论、规则和判例，或许是改革和完善我国司法鉴定制度的一种选择。

本文原载于《环球法律评论》2005年第6期