作者：周长军

资料来源：《山东大学学报》2004年第6期

　　曾任莱顿大学校长的荷兰历史学家约翰?胡伊青加教授20世纪40年代就已被公认为当时最伟大的文化学的代表人物。在其于1938年出版的《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》[1]一书中，胡伊青加从文化——史学的视角切入，系统检视了游戏在历史特别是古代历史中的各种文化形态（法律、政治、战争、神话、认知、文学、艺术、哲学、习俗等）中的表现，提出了“人是游戏者”的命题，对此前关于人的两个最重要的命题即“人是理性者”和“人是制作者”提出了强有力的挑战。不仅如此，作者还一反陈说，认为就文明与游戏的关系而言，游戏先于文明而存在，文明是在游戏中并作为游戏而产生和发展起来的；在某种意义上，文明将总是根据某些规则来游戏，而真正的文明将总是需要公平游戏的。（注：关于游戏理论的研究，19世纪70年代以来大致朝三个方向发展：一是心理学—教育学的方向，如皮亚杰派、心理分析派、教育派等；二是文化学—人类学的方向；其代表人物有泰勒、胡伊青加等；三是现象学—阐释学的方向，代表人物如伽达默尔等。）本文不拟对此书的丰富论域进行全面研析，而仅就其中有关游戏与法律特别是与刑事诉讼法的分析加以讨论，进而就中国刑事诉讼在相关方面的完善提出自己的管窥之见。

　　一、游戏的本质与精神

　　在常人的观念中，一般把游戏视为非严肃的，甚或等同于儿戏的东西，因此，是不能把神圣严肃的法律行为与游戏连在一起的。不过，在胡伊青加看来，这种观念是需要加以反省的，因为倘若仔细、深入地考察游戏的各种文化形态，就会发现，游戏与严肃之间的对立既非最后的也非固定的。一方面，所有游戏，无论是儿童的还是成人的，都能以最认真的态度来加以表演；另一方面，游戏也有低级形式与高级形式之分，在人的游戏的那些较高级的形式中，可能就是非常严肃的，因为这种游戏一般属于庆典与仪式的领域，亦即属于神圣的领域。刑事诉讼，无疑就是其中的一种形式。对此，柏拉图在《法律篇》中的一段话足可引人深思：“我以为人必须以严肃对待严肃的事，只有神才配最高的严肃，人被做成供神游戏的玩物，而那是人的最好的部分。因此，每个男人和女人都应相应地过生活，都应玩最高尚的游戏，并禀有与他们目前不同的另一种精神。……生活必须作为游戏来过，玩游戏，作祭献，唱歌跳舞，这样的人才能抚慰神灵，才能免于敌人的侵犯并在竞争中获胜。”[2]（第803页）

　　在胡伊青加看来，作为高级形式的社会性游戏，一般具有如下特征[1]（第10-16页）：首先，游戏的自愿性。游戏是事实上的自由。游戏绝不受物质需求或道德义务的影响，只有当游戏成为某一种被认可的文化功能如习俗、仪典时，它才与义务和责任的观念相联系。其次，游戏的非日常性。它不是“日常的”或“真实的”生活。其三，游戏的封闭性、限定性。游戏是在某一时空限制内“演完”的，它包含着自己的过程与意义。竞技场、牌桌、庙宇、舞台、网球场、法庭等等，在形式与功能上都是游戏场地，亦即被隔离起来的禁地，其中通行着特殊的规则。其四，游戏的秩序创造性。游戏能创造秩序，或者说，游戏就是秩序。其五，游戏的紧张性。紧张意味着不确定、危急，意味着一种要作出决断并从而结束游戏的努力。游戏愈具有比赛的特征，就愈紧张激烈。其六，游戏的规则性。一切游戏皆有其规则。一旦规则遭到破坏，整个游戏世界就会坍塌，游戏即告结束。其七，游戏的神秘性。游戏一惯喜欢用某种秘密的气氛包围自身，这最为生动地体现在“乔装打扮”中。在这里，游戏的“超日常”性质表现得淋漓尽致。英国目前仍存在的法官、律师戴假发、穿法袍的现象，在某种意义上也是出于营造神秘的法庭氛围之需要的结果。

　　当然，正如胡伊青加所言，真正的文明所需要的是渗透着游戏精神的公平游戏，而非反游戏精神的所谓“游戏”现象，后者如：成王败寇，以强凌弱，阳奉阴违，尔虞我诈，弄虚作假，营私舞弊，内外有别……因此，在现实生活中，能够体认游戏精神是极其重要的。唯其如此，方有公平游戏的产生与存在。笔者认为，这也是该书给我们的最重要启发之一。

　　透视《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》一书字里行间的意蕴，概而言之，所谓游戏精神，主要应包括两个方面：一是平等竞争。游戏的双方要承认对方作为一个平等对手的资格，而决不把对方视为较自己低劣的野蛮人、魔鬼、异教徒、异端或异己。二是公平竞争。这又包含三个方面：(1)游戏规则的制订（或接受），必须经双方同意。如果不是这样，而是按各利于自己的方向来制订或强加于对方，则无法达成游戏得以进行的真正基础。(2)游戏规则的遵守。一旦有了双方同意的规则，就必须在游戏过程中加以严格遵守，否则就无法进行有效的游戏。(3)游戏规则的监督。一般说来，只要能形成对等的双方，就都能进行有效的监督。除双方的互相监督外，裁判者必须中立、公允。如果裁判由一方强行指定，或者虽然表面中立但因利益勾连而又暗中倾向某方，或者本身就不遵守借以评判的游戏规则，那么，游戏还是不公正的。应当说，这种游戏精神实际上是人类共同生活与活动的一种基本精神和准则。正是基于此，可以得出如下论断：游戏精神应当溢出游戏活动的专门领域而成为真正的酵母，灌注到生活的所有方面。[1]（第20页）刑事诉讼领域也不例外。

　　二、刑事诉讼与游戏精神的离合嬗变

　　胡伊青加认为，自18世纪以来，文化中的游戏因素就处于衰退之中，而在当时却达到了极致。今天的文明，已不再做游戏，甚至在文明仍显得是在游戏的地方，它也是虚假的游戏。[1]（第265页）笔者认为，至少就刑事诉讼的视角观之，胡伊青加的这一判断是不准确的。

　　从刑事诉讼的历史发展过程来看，不同时代、不同国家的刑事诉讼对游戏精神的体认程度可能是截然有别的，刑事诉讼中的游戏因素也多少不等，但是应当指出的是，这并非是一个游戏因素逐步衰退的线形演变过程。笔者认为，导致上述现象出现的因素主要有如下几方面：其一，特定时空背景下的人们对刑事诉讼性质的普遍认识，即刑事诉讼除了非常具体的输赢问题外，是否还包含有关于正确与错误的伦理问题的讨论。其中，还关涉到人们是否有能力发现案件的事实真相的问题。其二，特定时空背景下一国的政治传统与国民的政治心理，即国家是集权倾向的还是民主倾向的；人们在公民个人自由与社会利益之间发生冲突时，更倾向于作何种选择，如此等等。其三，近现代的刑事诉讼是一种多方参与的结构，出现了专门的警察机关、检察机关，既有形式意义上的原告（检察官），又有实质意义上的原告（被害人），所以，在处理这些诉讼参与者之间的关系时，就变得极为复杂。

　　下面，笔者试从游戏的纬度考察一下外国刑事诉讼的基本嬗变脉络及其发展取向。

　　诉讼法学界一般将人类历史上最早出现的刑事诉讼程序称为弹劾式诉讼程序，从古希腊、古罗马时代一直延续到中世纪前期，在英、美则延续到近代社会产生之前。在古希腊，弹劾式诉讼被视为一场比赛，即一种受某些固定规则支配且具有神圣仪式的竞赛，竞赛的双方要求仲裁人作出判决。诉讼实行“不告不理”的起诉方式，采取公开审理、言词审理与对审的形式，控辩双方平等对抗，裁判官往往由不持偏见的“非专业”的“人民法官”充当。被告人只要否认原告所指控的事实，通常就采取如下证明方法确定被告人是否有罪：由宣誓证人支持的无罪证言；或者神明裁判（如实行沸水、冷水、烙铁等裁判方法）；或者司法决斗（又称为“决斗断狱”：“trial by battle”）。司法决斗具有典型的竞赛性质，不仅决斗可由雇佣斗士来代理进行（如在决斗一方为妇女、儿童、老人、残疾人等弱者时），而且，有关武器选用和特别障碍的规定（这些规定被设计来给予不平等对手以平等的机会，比如，同妇女决斗的男子必须站在一个齐腰深的坑中），都是些与武装游戏相适应的规定和障碍。由此可见，弹劾式诉讼充分演绎了游戏精神。究其思想根源，是因为对刑事诉讼而言，当时占据人们心灵的，与其说是正确与错误的抽象问题，毋宁说是非常具体的输赢问题。在当时的世界中，有关由神谕、上帝的审判、神裁、决斗等作出判决的观念，与由法庭作出判决的观念，全都在思想中融为一体了。

　　自中世纪末期始，一种新的刑事诉讼类型即纠问式诉讼在许多欧洲国家产生并兴盛起来。这种诉讼模式首先产生于教会法庭内部，中世纪时期的宗教裁判所适用的完全是纠问式诉讼，它后来被推广适用于世俗法庭。从观念上看，纠问式诉讼不再把追控犯罪视为仅仅是受害人的私事，而认为国家应承担起此项职责，以维护社会的利益和秩序；与此相应，大凡在政治上倾向于集权的国家以及那些把社会利益置于个人权利之前的国家，一般热衷于采取这种着眼于犯罪控制而压缩公民个人权利的诉讼模式。从具体的形态看，纠问式诉讼奉行“不告也理”的原则，法官集侦查、控诉与审判职能于一身，整个程序中只有法官与被告人两方，且双方极不对等，法官拥有绝对权力，被告人则沦为被讯问（包括刑讯）的客体。[3]（第66-75页）[4]（第120页）诉讼采取秘密的、书面的、非对审的方式进行，以效果为首要价值追求，“在某种程度上，结果始终都可以证明使用的手段正确”。（注：对纠问式诉讼适用的谚语是：“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。）显然，在这种以强凌弱的诉讼格局下，游戏精神荡然无存。

　　及至近现代，且不说英美法系刑事诉讼中的游戏精神极度张扬，单就大陆法系而言，刑事诉讼的游戏精神也渐渐浮出水面，在一定程度上还有愈演愈烈之势。英美法系国家近现代所推行的当事人主义诉讼程序被很多英美学者直接称为“游戏”(game/play)，而不仅仅是一种比喻。这从英美刑事诉讼文献中常常出现的“公平游戏”(fair play)、“平等武装”(equality of arm)等概念中也可窥一斑。当事人主义诉讼构造立足于这样一个前提判断：囿于人类的认识能力和实践能力等方面的局限，案件事实真相往往是难以确定的。因而假定，只要是根据一个公正的程序作出的裁判结果，那么它就是公正的。这样一来，被罗尔斯视为“不完全程序正义”的刑事诉讼程序，在英美制度上就被作为类似于赌博似的“纯粹程序正义”来看待和设计的。这种诉讼模式具有如下几个特点[5]（第126-130页）：其一是法官的中立性。法官应在控、辩双方之间保持中立，不偏袒任何一方。其二是法官的消极性。英国上诉法院院长格林勋爵曾经说过，一名法官要想做到公正，他最好让争论双方保持平衡，而不要介入争论；假如一名法官亲自检验证人的证词，那就是说，他自甘介入争论，从而有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线。[6]（第52页）其三是控辩双方的平等性。控辩双方法律地位平等，诉讼权利对等。其四是控辩双方参与的充分性。控辩双方应当有充分的机会和条件参与到裁判结论的制作过程中，并能切实地发挥影响。其五是程序的高度人道性。比如，对于侦查人员通过刑讯逼供等违法方式获取的证据，应当予以排除。

　　至于大陆法系国家目前所推行的职权主义诉讼类型，虽然较之于英美法系刑事诉讼中的游戏色彩要弱，但与前述纠问式诉讼相比，则有根本性的改变。尽管基于历史、传统与认识论等方面的原因，职权主义诉讼仍以查明案件真相为首位任务，并因此而赋予警、检机关较大的权力，相对于英美法系刑事诉讼，被告人享有的诉讼权利相对较少[3]（第76页）[5]（第134-140页），但是，从其确立了控、审分离原则，由检察机关专司起诉职能；法官保持中立；实行无罪推定原则；被告人在法律上享有与控方平等的地位，在诉讼中有权保持沉默；律师可以自侦查阶段介入刑事诉讼，且实行法律援助制度；审判实行公开、言词、对审方式等方面来观察，这种诉讼模式中也渗入了大量的游戏性元素，蕴涵着一定的诉讼平等对抗、公平竞争的游戏精神。尤其是近些年来，在《公民权利与政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》等凸显游戏精神的人权性公约（比如，《欧洲人权公约》第6条就被许多欧陆学者解读为类似英美刑事诉讼中“平等武装”之类的规定[7]）的影响下，大陆法系国家刑事诉讼的变革明显受到了游戏精神的引导，在不少方面呈现出“当事人主义化”的倾向。其主要表现是：在德国，废除了预审程序，并于诉讼法典中确立了如下刑事诉讼原则：法制国家程序原则，法定法官原则，手段同等原则，诉讼义务关照原则，听取陈述原则，相应性原则，无罪推定原则，任何人不得自我归罪原则，一事不再理原则等；在法国，2000年6月15日通过的《关于加强保障无罪推定和被告人权利的法律》对于刑事诉讼作出了重大改革，确立了极具游戏精神的一系列诉讼原则：公正程序原则，对审程序原则，程序平衡原则，尊重追诉机构和审判机构分立原则，法律面前人人平等原则，无罪推定原则，辩护权原则，司法保障原则，必要原则，尊严和迅速原则等，并增设了“启由羁押法官”制度，用以控制侦查机关强制措施权力的使用，增强被告人的平等对抗能力，改善诉讼中的人权保障状况。

　　综上可见，张扬刑事诉讼中的游戏精神乃是当今国际刑事诉讼发展的基本态势。究其根本，笔者以为，这是与近现代各国治理术的合理转变息息相关的。因为随着社会的发展，学术研究逐渐发现，人在感受到法律当局为正当的时候，更愿意主动守法，而法律主管当局的正当性，是与人们心目中主管当局所采取的程序是否公平相关的，却与他们本身是否赢得诉讼这一裁判结果大体上没有必然关系。[8]在此情况下，传统主要以实体真实的发现为正当性资源的国家刑事司法权力必须寻求新的正当性根据，以获取社会公众的持续认同与支持。为此，许多国家在对犯罪追诉的问题上，由过于注重暴力的使用与实体结果的获取适度转向对程序公正的关注与追求，使国家诉讼权力的运作在新的时代条件下确保其合法性与正当性。

　　三、中国刑事诉讼：游戏精神的淡薄与强化

　　不能说中国是一个缺乏游戏色彩的国度，历史上，我们的礼制一度极为发达，中国也因此而素有“礼仪之邦”之称（而仪式乃游戏的一个基本表征）。不过，应当指出的是，即便是在道德生活领域中，所谓的游戏色彩也主要呈现为一种表象，因为缺乏平等竞争、公平竞争的游戏精神；在事关犯罪打击与利益分配的刑事诉讼实践中，平等竞争、公平竞争的游戏精神更是极其淡薄甚至缺失。正如韦伯所指出的，中国的法制为反形式主义的法律，中国人寻求的是实际的公道，而非形式的法律。[9]（第154页）重实体、轻程序是我国传统社会中的基本国民心理。解放后，这种国民心理在一定程度上更趋硬化。其因在于，长期受阶级斗争学说以及前苏联法学的影响，刑事诉讼一直被作为无产阶级专政的形式，公、检、法机关则被定位于专政的工具或“刀把子”，党、政、法不分，政治意识、道德意识充斥于刑事司法领域，法律的运作逻辑常常被政治的运作逻辑所冲击乃至取代，犯罪控制与追诉效率被置于重中之重的地位。作为其必然结果，刑事诉讼立法过于强调对公、检、法权力的赋予，不适当地压缩了被告人的诉讼权利与防御能力；刑事政策方面，本来作为一种应急性措施出台的“严打”政策事实上已演化为一种常态的刑事政策，大有“年年严打”、“月月严打”、“天天严打”之势，从而使得正当化的、均衡性的刑事诉讼程序难以找到生长的空间；司法实践中，在追控犯罪观念的支配性影响下，公、检、法机关虽分实合，常常是协力对付被告人一方（注：在我国的法庭上，由于对自身的角色定位缺乏正确的认知，本应保持中立的法官“两眼冒火”，欲用肩上的“天平”去砸刑事被告人——这在西方法治国家乃匪夷所思——的场景频频出现，可说是其鲜明体现。），而刑事被告人既缺乏沉默权、被讯问时的律师在场权等一系列赖以与追诉方相抗衡的有效手段，相关的律师辩护机制也极不完善，以至于控辩双方实力悬殊，刑事诉讼结构严重失衡，刑事诉讼在某种意义上沦为以强凌弱的行政治罪活动或强力镇压活动，与平等竞争、公平竞争的游戏精神存在极大的背离。

　　近些年来，随着民主法治建设的加强以及面临加入有关国际人权公约的影响，我国刑事诉讼也在不断地调整与完善。1996年对刑事诉讼法的修正案中就增加了许多体现游戏精神的规定，如律师可提前介入到侦查阶段，以强化被告人一方的诉讼防御能力；改采控辩式审判方式；基本确立了无罪推定原则等。但必须清醒地看到，由于历史、现实等多方面因素的制约，上述不合理的状况并未从根本上得到改变。一方面，我国刑事诉讼法在总体上与有关国际性人权公约的要求仍存在较大距离，如被告人没有沉默权，侦查机关的权力过大、缺乏有效的制约，控辩双方的力量仍然失衡等。另一方面，即便是立法中的现有规定，在实践中的落实情况也不容乐观。一个典型的例证是，据律师群体的普遍反映，刑诉法的修改精神虽然有利于律师的介入，但现实中由于公安、检察机关处处为难律师，而使律师的刑事辩护比以前反而更难了。[10]（第14-15页）此外，众所周知，司法人员公然违反刑事诉讼规则，搞超期羁押、刑讯逼供的现象在实践中相当普遍，且屡禁不止，这些无疑都折射出平等竞争、公平竞争的游戏精神在立法、司法人员心目中的淡漠程度，当然其深层根源或许是游戏精神在国民意识中的整体性匮乏。

　　笔者以为，无论是从国际刑事诉讼发展的潮流，还是有关国际人权公约的要求，抑或是国家诉讼权力运作的正当性来分析，在当下正在推行的刑事诉讼改革实践中，我们都必须重视和强化平等竞争、公平竞争的游戏精神，清除刑事诉讼程序所承载的过多的政治性任务或意识形态方面的压力，使刑事诉讼回归基本的诉讼形态。为此，首先需要对既有的一些主导性诉讼观念与预设进行爬梳和清理。一方面，基于对诉讼本质与规律的合理认知，弱化刑事诉讼的阶级斗争性或意识形态性色彩，强化其作为社会冲突解决机制的实质属性，确立控辩双方地位平等、公平竞争的观念，实现法官从执行政治意志的专政工具到公正裁决冲突的中立第三者的角色转变（注：从理论上讲，法官对刑事诉讼活动（如庭审调查）的积极介入并不必然会消解掉其中立性，大陆法系国家的刑事诉讼形态就是例证。）；另一方面，应当打破“刑法制定是完美无缺的”，因而法官的裁判只是对刑法的忠实适用的“神话”，清醒地认识到人类在刑事诉讼机制中发现案件真相能力的局限性。由于对案件事实的探寻是一个在刑事诉讼的有限空间、时间条件下认识过去的过程，因而我们不得不认同学者的下述分析的合理性：对于已发生案件的推理过程与撰写历史并无二致。历史永远是历史，谁也无法让历史重现。历史学家笔下的历史不过是他们根据某些也许关键也许不关键的线索重构的故事。新的线索、新的痕迹一旦发掘，人们又改写历史。法律判决也是这样的一种人为艺术(artificial art)，只是故事必须在一定时间内有个结论，而且这个结论必须具有稳定性，即使以后发现错了，也没有太多的办法。这是人类的悲哀，但无法改变。[11]由此，就刑事诉讼来讲，企望司法机关能够将所有案件的事实真相予以查明，实现实体结果的公正，不枉不纵，无疑是不切实际的幻想。错误判决（从而错误地放纵坏人或者错误地冤枉好人）的出现是伟大而渺小的人类所难以避免的社会现象。不过，人类虽不能达至完全的实体正义境界，但有能力使每一起刑事案件的程序运作保持最低限度的公正，进而防止犯罪嫌疑人、被告人的基本权利遭受司法权力的非法侵犯，维护其作为现代公民的人格尊严。概言之，在刑事法律实践中，我们应当把过去聚焦在诉讼结果上的视线更多地转移到诉讼程序的建构上，重视诉讼过程公正的特殊意义。事实上，在当下中国，程序法治建设的地位及其重要性也正引起了越来越多的明智之士的重视和讨论，而程序法治最根本的内容就是加强对程序运作过程中司法权力的制约与监督，保障诉讼参与人的诉讼权利特别是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。其次，应当在观念调整和转化的同时，采取积极的立法与司法措施，确立并落实相关的配套性保障制度，如强制措施的司法控制制度、回避制度、辩护制度、法律援助制度、诉审分离制度、证据裁判制度以及非法证据排除规则等。（注：在这方面，我国台湾地区近几年来以强化游戏精神为实质导向的刑事诉讼改革实践可以提供某种镜鉴。）通过这些诉讼制度的施行，确保控、辩双方平等竞争、公平对抗，使刑事诉讼的正义不仅应当得到实现，而且是以人们能够看得见的方式得到实现。