admin 在 2017-11-02 00:00 提交
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作者：Volker F. Krey （德国）
译者：陈芳（中国政法大学06级刑诉专业研究生）
一、导论：比较法的重要性，特别是针对作为“法律输出国”的美国和德国
比较法，尤其是在美国法和德国法之间是非常有意义的——因为这两个国家都被认为是在输出法律理念甚至规则方面非常有影响力的。与德国法一样，美国法对其他许多国家的法律秩序产生了非常大的影响。作为美国法影响的例子，我想大体上提及商事法，特别提及公司法，以及刑事诉讼法。当今，德国法输出的例子主要是刑法（尤其是总则部分）和刑事诉讼法。
德国刑法在南欧、共产党政权倒台后的东欧、日本、韩国影响尤其显著。但是，在这些国家中有几个国家，比如日本和匈牙利，关于它们各自的刑事诉讼法的影响，美国和德国之间正处于相当大的竞争态势。
二．宪法背景
在我继续之前，让我提醒你们我演讲的副标题只是一个提问。而且，我想强调的是，我们永远不会忘记是美国使二战后的德国恢复了自由和法治。
A. 德国是一个联邦共和国
与美国一样，德国是一个联邦共和国。我们国家有8200万居民，由16个单独的州组成。在这之中巴伐利亚可能是在国外最被人所知晓的——也许是由于其有名的啤酒吧！
1．德国有联邦刑法和刑事诉讼法，但各个州并没有刑法典或刑事诉讼法典。
德国联邦共和国各州没有他们自己的刑法或刑事诉讼法，德国刑法典和刑事诉讼法典都是联邦法。美国有50个州的刑事法典，外加联邦的刑事法。与美国刑事法相比，除其他因素外，德国体制的缺陷是在美国制度下有更多的可能来进行创造性的立法尝试；但是，德国法的长处是法律的统一性。对于我们德国人来讲，美国大部分州能实行死刑，而其他州却不可以，是很难理解的。
2．16个州，而不是联邦最高法院或联邦宪法法院，构建了德国法院的体系
所有的德国法院都是州法院，因此所有的职业法官都是州的官员，而不是联邦的官员。对于这一规则的例外，仅适用于联邦最高法院（具有民事和刑事管辖权）和其他的联邦最高法院（比如关于税法方面）以及联邦宪法法院。
所以，德国的刑事法院都是州法院，唯一的例外就是上面提到的具有刑事管辖权的联邦最高法院。但这个法院只是一个上诉法院，不存在具有初审管辖权的联邦刑事法院。
因此，德国刑事案件中的司法权，意味着由州法院适用联邦刑法典和刑事诉讼法典。
B. 联邦宪法和联邦宪法法院对联邦刑事诉讼的重要性
1．联邦宪法和刑事诉讼（关系）：刑事诉讼法是“应用中的宪法 ”
与美国相似，德国刑事诉讼法在很大程度上受到联邦宪法的影响，尤其是受到诸如住宅的不受侵犯权、人身自由受保障权、生命权和身体权等公民权的影响。在这一点上，干预宪法所保障的公民权，要求有一个明确立法的授权。这是德国宪法的特点。换句话说，如果没有立法的授权，个人的宪法权利不受限制。
这一原则已经由Montesquieu提出（18世纪的学者）。现在，它是基于分权的宪法原则、法的确定性、最后——但不是最不重要的——民主原则。只有议会才有权允许对宪法权利予以干涉。
举例来说：直到1998年，德国刑事诉讼法才将对私人住宅的电子监控（窃听装置）作为刑事侦查的一种手段进行规范。因此（在法典有明确规定之前），法官是没有资格授权采取这样的侦查措施的。不言自明的，警察和检察官也不允许采取。我们的刑事诉讼各机关一直在遵守。
宪法规定的比例原则对刑事诉讼而言至关重要。它包含以下两层含义：第一，对宪法性公民权利的干预必须是必要的（也就是说不存在具有相同效果的更宽容的方式）；第二，侵犯权利所可能带来的损失与预期的目的相比，不能不合比例。
举例来说：从刑事诉讼法典的措词来看，允许为了澄清被告是否患有中枢神经系统疾病，这一可能会免除或显著减轻他责任的问题，而从其脑或脊髓中取出液体。但是，如果被怀疑的犯罪行为不是（像谋杀、强奸那样的）严重犯罪，那么这种对身体相当大程度的侵犯就是不合比例的，因此也是不合宪法的。
2．联邦宪法法院判例法对刑事诉讼法治化的最新影响
联邦宪法对刑事诉讼的重要影响，最终是基于联邦宪法法院，在它存在的将近50年里，对刑事诉讼法的大量干预。因此可以说，这个法院实质性地决定了德国刑事审判中法治的基本要素，使得这一法治原则能和美国法相匹敌。
3．德国宪法法院作为事实上的最终上诉法院和其宪法申诉职能
与美国最高法院一样，德国联邦宪法法院有权宣布州和联邦的法律无效，可以推翻法院的判决和行政部门的措施，如果这些行为与联邦宪法不一致的话。这对于联邦最高法院在刑事案件中的裁判也同样适用，联邦宪法法院已经有好几次以违反宪法为由撤消了联邦最高法院的裁决。
联邦宪法法院的大多数裁决都是个人提起的宪法申诉的结果。根据德国法律，每个人都有权在联邦宪法法院面前以违反宪法为由质疑州和联邦最高法院的终审裁决。每年几乎有5000个这样的宪法控诉会向联邦宪法法院提出，这对16个大法官和大约50个助理法官而言，意味着很大的工作量。所有这些控诉中超过90%是通过简易程序，不作解释地被驳回。只有大约2%的控诉是最终成功的。允许宪法申诉的许多决定已经显著地改变了刑事诉讼法。
举个例子：Robinson审前被羁押。他被指控持械抢劫。羁押已经持续了9个月，因为管辖法院长期的刑事案件负担过重问题。上诉法院需要决定：6个月的审前羁押以后是否允许再进一步羁押。因为前面提到的负担过重的问题，法院签发命令：再另外羁押3个月后，如果有必要可以继续羁押。被告提出了与之相对的一个宪法申诉。在这样的案件中联邦宪法法院常常是撤消上诉法院的决定，而以释放被告而告终。法院说初审法院长时间形成的负担过重问题，是州的责任范围问题，州必须给它的司法机关配备法官，以使得法院能正常发挥功能。因此，比例原则禁止州基于初审法院负担过重来将被告审前羁押超过6个月。
由于宪法申诉，宪法法院成为了事实上的最终上诉法院，比联邦最高法院还要高一层次，这实质性地侵犯了刑法和刑事诉讼法的管辖权。德国的许多律师认为这是一个错误的发展，我也这么认为。
三． 刑事诉讼机关：警察、检察机关和刑事法院
A．警察和检察机关
关于警察和检察机关的关系，一方面，在德国和大陆法系的法律传统之间，另一方面，在德国与美国之间，都存在许多重要的不同。
1．检察官是侦查程序的指挥者
检察官有权指示警察，是我们德国刑事诉讼的典型特色。有时候，警察对检察官指示他们采取某项调查行为（比如询问证人），或是执行强制措施（比如搜查和扣押）的命令很敏感。但是，我不能理解这种敏感。法国在19世纪明确规定检察官是针对警察的“法律守护人”。根据我的观点，警察有两方面的职能：防止危险和指控犯罪。如果没有检察官的 “法律守护人”的功能，对公民的宪法权利来讲，警察权力将会太大太危险了。这种职能要求地区检察官有权在刑事指控方面发布指令。此外，在现实中，警察对大部分犯罪的侦查活动都是独立进行的，检察官只是决定是否起诉。
检察官作为刑事侦查中的 “指挥者”这一法定职能，通常适用于严重犯罪中（比如恐怖犯罪，间谍案，重罪案件，白领犯罪等）。随带提及的是，在警察机关内部因为政治原因反对某些刑事侦查的案件中，检察官作出指令的权威有助于侦查活动的开展。侦查人员可以直接在地区检察官的指令下开始侦查，这样，警察首长就被放在一边了。
2．警察和检察机关的起诉法定主义，例外（即：起诉便宜主义）只存在于检察机关
德国刑事诉讼法受所谓起诉法定主义的支配，这就宣布了警察和地区或联邦检察官必须起诉犯罪。这一规则在重罪案件中没有例外。只有在不那么严重的轻罪案件中，确实存在着不起诉的法律可能性（即起诉便宜主义）。只有检察官办公室才有权利用这一例外。顺便说一下，在有些起诉便宜的案件中，刑诉法典要求检察官办公室和法院的共同决定。但在大部分案件中，州或联邦的检察官可以独立决定。
与检察官办公室不同，警察必须总是侦查犯罪。（违反）起诉犯罪的法定义务会引起刑事后果。比如，一个警察在执勤时得知犯罪的信息，但与其职业义务相反，他并不起诉（和/或侦查），他就犯了疏忽放纵犯罪的罪行。
在我看来，起诉法定主义是平等、法的确定性、分权等宪法原则的要求。应该由议会而不是警察，在其权限之内决定什么样的行为要受到惩罚。检察官作为 “法律守护人”这一职能，是德国刑事诉讼法典所规范的、起诉法定主义的例外仅仅能被检察官办公室所使用而不能为警察所用的原因。
面对大量的犯罪，起诉法定主义如果没有例外的话将是行不通的。而且，现代刑事法必须承认这种可能性，即克制不要对只是轻微犯罪的初犯施以不必要的惩罚。
在我看来，这种让警察遵守毫无例外的起诉法定原则的做法亟需改革。借鉴荷兰的经验，警察有权自己决定停止对轻罪案件的侦查；但是，警察仍然必须在检察官办公室制定的指导方针下行动。
3．警察和检察官作为任命的公务员
在德国，没有经选举的上级警管或检察官。而且，警察和检察官都是任命的终身任期的公务员。当然，经人民选举的公务员，就“因为民主而神圣化了”。（但是）因为公务员被任命为终身任期，他们就能更加独立。顺带提一句，在后者，就不存在是谁为地方检察官的竞选提供资金这样的爆炸性问题。
B．不存在陪审团制度，而是职业法官和业余法官组成的混合法庭
德国和美国刑事诉讼法的一个显著不同在于非职业法官参与的种类和程度。
1．德国刑事诉讼中没有陪审团制度
在1924年，因为陪审团制度缺乏效率而将其废除——当时陪审团由12个陪审员组成，对预谋杀人和故意杀人这样的死刑案件有管辖权。从那以后，德国无论是民事还是刑事案件，就都没有陪审团制度，也没有大陪审团制度。
2．职业法官和业余法官在初审法院中的合作
废除了过去的陪审团制度，并不表示就只有职业法官裁判刑事案件。相反，德国有一个不同的制度让业余法官参加到审判中来。在最重要的初审法院中，主要审判程序（正式审判的庭审程序）都会有业余法官的参与。他们在定罪和量刑方面与职业法官享有相同的权力。
业余法官参与的初审法院有两种。第一，在处理超过90%的刑事案件的低一级的地方法院中，职业法官在没有业余法官参与的情况下独任审判，解决不那么严重的轻罪（如：从商店中偷商品，轻微的身体损害，酒后驾车）；与之形成对照的是，一名职业法官和两名业余法官组成三人混合法庭，解决更加严重的轻罪和较轻的重罪（如：入室行窃和抢劫未遂）。第二，在对严重的犯罪有管辖权的高一级的地区法院，由3名职业法官和2名业余法官组成的5人大刑事审判庭，裁判重罪案件（如：预谋杀人，故意杀人，不顾致命后果的抢劫）；由2名职业法官和2名业余法官组成的4人小刑事审判庭，裁判其他起诉到地区法院的案件（如：强奸和贩毒）。因为刑事案件要求审判庭2/3多数通过，业余法官经常能导致无罪判决。
因此，我们在初审法院中有混合法庭制度，即：为地方法院中所有更重要的刑事案件，和高一级的地区法院中没有例外的所有案件都规定了混合法庭法官审理。在我看来，这种职业法官和业余法官在主要审判程序中的合作是非常合适的，在实践中也运行良好。混合法庭避免了在美国已广为人知的陪审团制度的弊端，而且还有以下优点。 第一，很明显，业余法官参与司法是一个民主的思想。同时，也暗含了人民对职业法官的某种控制。它增强了公民对刑事法庭的理解，降低了由于不接触现实生活造成的片面的法官视角所引起的刑事司法的危险。第二，除其他因素外，以下这些原因解释了为什么德国没有将裁判完全留给非职业的法官来自由决定，而是要求其和职业法官合作。一方面，业余法官缺少法律专业知识；另一方面，与职业法官相比，业余法官更易受不相关的考虑因素和势力的影响。职业法官由于职业训练，他们可以做到更高程度的客观性。
3．混合法院制度的结果
检察官办公室有权对初审法院的无罪判决提起上诉；这也适用与对有罪判决，如果检察官觉得判决太宽大的话。
对较低一级的地方法院所做的所有判决，无论是被定罪之人还是检察官都有权提起上诉，要求上诉法院就事实和法律重新审判。检察官的上诉可以不利于被定罪之人，也可以有利于他（即：为了让其无罪，或得到更宽松的刑罚，这很少发生）。高一级的地区法院，更确切地说是3人审判庭（包括1个职业法官和2个业余法官），对要求在上诉法院重审的上诉作出裁决。这就意味着即使是被一个独任法官判刑的人，通过向上诉法院上诉，也有机会得到业余法官参与的审判。
4．任命（而非选举）的职业法官
在德国，职业法官从来都不是选举产生的，他们是被任命的，且实行终身制。这使得他们经济上更加独立，并且免去了竞选运动的必要。
四． 主要审判程序的典型特征
A. 初审法院接受起诉
在德国，不是大陪审团也不是治安法官来决定是否接受一项指控，而是由初审法院来决定，但通常是在没有业余法官参与的情况下进行。
B．主要审判程序
1．非对抗制的德国刑事审判和法官依职权调查证据
在法庭审判阶段，由主审法官，而不是检察官也不是被告，来进行证据调查，这是欧洲大陆刑事诉讼法的特点。德国刑事审判受法官依职权探知事实真相这一原则指导。因此在德国的刑事审判实践中没有交叉询问。然而，检察官和被告也不是完全消极的。他们可以申请调查证据，这一申请只有在刑诉法典有明文规定的理由时才可以拒绝。以下是法定的排除理由的一些例子：
1）．不允许证据调查（如：在伪证罪而不是一个死刑案件中，要去把私密的日记宣读出来——比例原则）
2）．证据形式不当（比如，辩护律师要求一个证人为一个过程复杂的事故提供证言，而该证人在案发当时已经完全喝醉了）
3）．证据不能获取（比如密探已经被警察隐藏起来）
4）．企图拖延程序（但是，上诉法院对初审法院做这样的意图推定时提出了严格的要求）
在德国刑事诉讼中，辩护律师要求调查取证的动议非常普遍，常常导致大量的审判拖延。除了检察官，被告和辩护律师也可以向证人和专家发问，这种情况经常发生。
在我看来，下面的原因解释了为什么刑事诉讼中由法院调查取证而反对一个对抗制的庭审。控方律师缺少取证所必需的独立性，作为一个公务员，检察官受到指令的制约；相反，法院是独立的。而且检察官缺少法官具有的无偏私的中立性。顺便提一下，在对抗制程序中，被告人太依赖辩护律师的质量，但不是每个公民都能请得起一个好的辩护律师。在正式审判中，被告人和他的辩护人的正当利益，正是通过以上提到的调查证据的动议以及发问和发表意见的广泛权利而得以保障。
2．证据调查直接原则的一个典型的例外——传闻证人
在大陆（欧洲）背景下，德国的直接原则是很有特色的，因为在对待证人证言这一问题上，与美国的方式有重要区别。德国刑事诉讼法典允许所谓的传闻证人。而且，如果由于证人死亡或其他原因导致不能出席，还允许在审判中朗读审前的询问记录（书证）。但这些证明方式的证明力不是很强。
举个例子：Laurie被指控杀死其丈夫Stanley，检察官叫了一个护士Yxta来作证。Yxta说Stanley死前告诉她：“Laurie毒死我。”法官把该陈述作为证据采纳。基于Yxta的证言和其他一些因素，Laurie被定罪了。这一经典的传闻证据是合法的。但是因为传闻证据的证明力是很弱的，法官需要进一步的情况证据（像动机和没有不在场的证据）才能定罪。
在我看来，作为一种证据的方式，传闻证人不比控方的污点证人（告发同犯的证人）提供的证据更有疑问。就我和我做法官的经验看来，上面提到的直接原则的例外，对保护证人和刑事诉讼的效率而言似乎都是必要的。而且，这种方法也不影响公平审判原则，因为其只有微弱的证明力。
五． 结论
刑事诉讼中最重要的原则是法治。到目前为止，美国和德国是相似的。考虑到细节，两国之间有许多不同。很高兴能给你们讲这其中的一些不同。
作者：Volker F. Krey （德国）
译者：陈芳（中国政法大学06级刑诉专业研究生）
一、导论：比较法的重要性，特别是针对作为“法律输出国”的美国和德国
比较法，尤其是在美国法和德国法之间是非常有意义的——因为这两个国家都被认为是在输出法律理念甚至规则方面非常有影响力的。与德国法一样，美国法对其他许多国家的法律秩序产生了非常大的影响。作为美国法影响的例子，我想大体上提及商事法，特别提及公司法，以及刑事诉讼法。当今，德国法输出的例子主要是刑法（尤其是总则部分）和刑事诉讼法。
德国刑法在南欧、共产党政权倒台后的东欧、日本、韩国影响尤其显著。但是，在这些国家中有几个国家，比如日本和匈牙利，关于它们各自的刑事诉讼法的影响，美国和德国之间正处于相当大的竞争态势。
二．宪法背景
在我继续之前，让我提醒你们我演讲的副标题只是一个提问。而且，我想强调的是，我们永远不会忘记是美国使二战后的德国恢复了自由和法治。
A. 德国是一个联邦共和国
与美国一样，德国是一个联邦共和国。我们国家有8200万居民，由16个单独的州组成。在这之中巴伐利亚可能是在国外最被人所知晓的——也许是由于其有名的啤酒吧！
1．德国有联邦刑法和刑事诉讼法，但各个州并没有刑法典或刑事诉讼法典。
德国联邦共和国各州没有他们自己的刑法或刑事诉讼法，德国刑法典和刑事诉讼法典都是联邦法。美国有50个州的刑事法典，外加联邦的刑事法。与美国刑事法相比，除其他因素外，德国体制的缺陷是在美国制度下有更多的可能来进行创造性的立法尝试；但是，德国法的长处是法律的统一性。对于我们德国人来讲，美国大部分州能实行死刑，而其他州却不可以，是很难理解的。
2．16个州，而不是联邦最高法院或联邦宪法法院，构建了德国法院的体系
所有的德国法院都是州法院，因此所有的职业法官都是州的官员，而不是联邦的官员。对于这一规则的例外，仅适用于联邦最高法院（具有民事和刑事管辖权）和其他的联邦最高法院（比如关于税法方面）以及联邦宪法法院。
所以，德国的刑事法院都是州法院，唯一的例外就是上面提到的具有刑事管辖权的联邦最高法院。但这个法院只是一个上诉法院，不存在具有初审管辖权的联邦刑事法院。
因此，德国刑事案件中的司法权，意味着由州法院适用联邦刑法典和刑事诉讼法典。
B. 联邦宪法和联邦宪法法院对联邦刑事诉讼的重要性
1．联邦宪法和刑事诉讼（关系）：刑事诉讼法是“应用中的宪法 ”
与美国相似，德国刑事诉讼法在很大程度上受到联邦宪法的影响，尤其是受到诸如住宅的不受侵犯权、人身自由受保障权、生命权和身体权等公民权的影响。在这一点上，干预宪法所保障的公民权，要求有一个明确立法的授权。这是德国宪法的特点。换句话说，如果没有立法的授权，个人的宪法权利不受限制。
这一原则已经由Montesquieu提出（18世纪的学者）。现在，它是基于分权的宪法原则、法的确定性、最后——但不是最不重要的——民主原则。只有议会才有权允许对宪法权利予以干涉。
举例来说：直到1998年，德国刑事诉讼法才将对私人住宅的电子监控（窃听装置）作为刑事侦查的一种手段进行规范。因此（在法典有明确规定之前），法官是没有资格授权采取这样的侦查措施的。不言自明的，警察和检察官也不允许采取。我们的刑事诉讼各机关一直在遵守。
宪法规定的比例原则对刑事诉讼而言至关重要。它包含以下两层含义：第一，对宪法性公民权利的干预必须是必要的（也就是说不存在具有相同效果的更宽容的方式）；第二，侵犯权利所可能带来的损失与预期的目的相比，不能不合比例。
举例来说：从刑事诉讼法典的措词来看，允许为了澄清被告是否患有中枢神经系统疾病，这一可能会免除或显著减轻他责任的问题，而从其脑或脊髓中取出液体。但是，如果被怀疑的犯罪行为不是（像谋杀、强奸那样的）严重犯罪，那么这种对身体相当大程度的侵犯就是不合比例的，因此也是不合宪法的。
2．联邦宪法法院判例法对刑事诉讼法治化的最新影响
联邦宪法对刑事诉讼的重要影响，最终是基于联邦宪法法院，在它存在的将近50年里，对刑事诉讼法的大量干预。因此可以说，这个法院实质性地决定了德国刑事审判中法治的基本要素，使得这一法治原则能和美国法相匹敌。
3．德国宪法法院作为事实上的最终上诉法院和其宪法申诉职能
与美国最高法院一样，德国联邦宪法法院有权宣布州和联邦的法律无效，可以推翻法院的判决和行政部门的措施，如果这些行为与联邦宪法不一致的话。这对于联邦最高法院在刑事案件中的裁判也同样适用，联邦宪法法院已经有好几次以违反宪法为由撤消了联邦最高法院的裁决。
联邦宪法法院的大多数裁决都是个人提起的宪法申诉的结果。根据德国法律，每个人都有权在联邦宪法法院面前以违反宪法为由质疑州和联邦最高法院的终审裁决。每年几乎有5000个这样的宪法控诉会向联邦宪法法院提出，这对16个大法官和大约50个助理法官而言，意味着很大的工作量。所有这些控诉中超过90%是通过简易程序，不作解释地被驳回。只有大约2%的控诉是最终成功的。允许宪法申诉的许多决定已经显著地改变了刑事诉讼法。
举个例子：Robinson审前被羁押。他被指控持械抢劫。羁押已经持续了9个月，因为管辖法院长期的刑事案件负担过重问题。上诉法院需要决定：6个月的审前羁押以后是否允许再进一步羁押。因为前面提到的负担过重的问题，法院签发命令：再另外羁押3个月后，如果有必要可以继续羁押。被告提出了与之相对的一个宪法申诉。在这样的案件中联邦宪法法院常常是撤消上诉法院的决定，而以释放被告而告终。法院说初审法院长时间形成的负担过重问题，是州的责任范围问题，州必须给它的司法机关配备法官，以使得法院能正常发挥功能。因此，比例原则禁止州基于初审法院负担过重来将被告审前羁押超过6个月。
由于宪法申诉，宪法法院成为了事实上的最终上诉法院，比联邦最高法院还要高一层次，这实质性地侵犯了刑法和刑事诉讼法的管辖权。德国的许多律师认为这是一个错误的发展，我也这么认为。
三． 刑事诉讼机关：警察、检察机关和刑事法院
A．警察和检察机关
关于警察和检察机关的关系，一方面，在德国和大陆法系的法律传统之间，另一方面，在德国与美国之间，都存在许多重要的不同。
1．检察官是侦查程序的指挥者
检察官有权指示警察，是我们德国刑事诉讼的典型特色。有时候，警察对检察官指示他们采取某项调查行为（比如询问证人），或是执行强制措施（比如搜查和扣押）的命令很敏感。但是，我不能理解这种敏感。法国在19世纪明确规定检察官是针对警察的“法律守护人”。根据我的观点，警察有两方面的职能：防止危险和指控犯罪。如果没有检察官的 “法律守护人”的功能，对公民的宪法权利来讲，警察权力将会太大太危险了。这种职能要求地区检察官有权在刑事指控方面发布指令。此外，在现实中，警察对大部分犯罪的侦查活动都是独立进行的，检察官只是决定是否起诉。
检察官作为刑事侦查中的 “指挥者”这一法定职能，通常适用于严重犯罪中（比如恐怖犯罪，间谍案，重罪案件，白领犯罪等）。随带提及的是，在警察机关内部因为政治原因反对某些刑事侦查的案件中，检察官作出指令的权威有助于侦查活动的开展。侦查人员可以直接在地区检察官的指令下开始侦查，这样，警察首长就被放在一边了。
2．警察和检察机关的起诉法定主义，例外（即：起诉便宜主义）只存在于检察机关
德国刑事诉讼法受所谓起诉法定主义的支配，这就宣布了警察和地区或联邦检察官必须起诉犯罪。这一规则在重罪案件中没有例外。只有在不那么严重的轻罪案件中，确实存在着不起诉的法律可能性（即起诉便宜主义）。只有检察官办公室才有权利用这一例外。顺便说一下，在有些起诉便宜的案件中，刑诉法典要求检察官办公室和法院的共同决定。但在大部分案件中，州或联邦的检察官可以独立决定。
与检察官办公室不同，警察必须总是侦查犯罪。（违反）起诉犯罪的法定义务会引起刑事后果。比如，一个警察在执勤时得知犯罪的信息，但与其职业义务相反，他并不起诉（和/或侦查），他就犯了疏忽放纵犯罪的罪行。
在我看来，起诉法定主义是平等、法的确定性、分权等宪法原则的要求。应该由议会而不是警察，在其权限之内决定什么样的行为要受到惩罚。检察官作为 “法律守护人”这一职能，是德国刑事诉讼法典所规范的、起诉法定主义的例外仅仅能被检察官办公室所使用而不能为警察所用的原因。
面对大量的犯罪，起诉法定主义如果没有例外的话将是行不通的。而且，现代刑事法必须承认这种可能性，即克制不要对只是轻微犯罪的初犯施以不必要的惩罚。
在我看来，这种让警察遵守毫无例外的起诉法定原则的做法亟需改革。借鉴荷兰的经验，警察有权自己决定停止对轻罪案件的侦查；但是，警察仍然必须在检察官办公室制定的指导方针下行动。
3．警察和检察官作为任命的公务员
在德国，没有经选举的上级警管或检察官。而且，警察和检察官都是任命的终身任期的公务员。当然，经人民选举的公务员，就“因为民主而神圣化了”。（但是）因为公务员被任命为终身任期，他们就能更加独立。顺带提一句，在后者，就不存在是谁为地方检察官的竞选提供资金这样的爆炸性问题。
B．不存在陪审团制度，而是职业法官和业余法官组成的混合法庭
德国和美国刑事诉讼法的一个显著不同在于非职业法官参与的种类和程度。
1．德国刑事诉讼中没有陪审团制度
在1924年，因为陪审团制度缺乏效率而将其废除——当时陪审团由12个陪审员组成，对预谋杀人和故意杀人这样的死刑案件有管辖权。从那以后，德国无论是民事还是刑事案件，就都没有陪审团制度，也没有大陪审团制度。
2．职业法官和业余法官在初审法院中的合作
废除了过去的陪审团制度，并不表示就只有职业法官裁判刑事案件。相反，德国有一个不同的制度让业余法官参加到审判中来。在最重要的初审法院中，主要审判程序（正式审判的庭审程序）都会有业余法官的参与。他们在定罪和量刑方面与职业法官享有相同的权力。
业余法官参与的初审法院有两种。第一，在处理超过90%的刑事案件的低一级的地方法院中，职业法官在没有业余法官参与的情况下独任审判，解决不那么严重的轻罪（如：从商店中偷商品，轻微的身体损害，酒后驾车）；与之形成对照的是，一名职业法官和两名业余法官组成三人混合法庭，解决更加严重的轻罪和较轻的重罪（如：入室行窃和抢劫未遂）。第二，在对严重的犯罪有管辖权的高一级的地区法院，由3名职业法官和2名业余法官组成的5人大刑事审判庭，裁判重罪案件（如：预谋杀人，故意杀人，不顾致命后果的抢劫）；由2名职业法官和2名业余法官组成的4人小刑事审判庭，裁判其他起诉到地区法院的案件（如：强奸和贩毒）。因为刑事案件要求审判庭2/3多数通过，业余法官经常能导致无罪判决。
因此，我们在初审法院中有混合法庭制度，即：为地方法院中所有更重要的刑事案件，和高一级的地区法院中没有例外的所有案件都规定了混合法庭法官审理。在我看来，这种职业法官和业余法官在主要审判程序中的合作是非常合适的，在实践中也运行良好。混合法庭避免了在美国已广为人知的陪审团制度的弊端，而且还有以下优点。 第一，很明显，业余法官参与司法是一个民主的思想。同时，也暗含了人民对职业法官的某种控制。它增强了公民对刑事法庭的理解，降低了由于不接触现实生活造成的片面的法官视角所引起的刑事司法的危险。第二，除其他因素外，以下这些原因解释了为什么德国没有将裁判完全留给非职业的法官来自由决定，而是要求其和职业法官合作。一方面，业余法官缺少法律专业知识；另一方面，与职业法官相比，业余法官更易受不相关的考虑因素和势力的影响。职业法官由于职业训练，他们可以做到更高程度的客观性。
3．混合法院制度的结果
检察官办公室有权对初审法院的无罪判决提起上诉；这也适用与对有罪判决，如果检察官觉得判决太宽大的话。
对较低一级的地方法院所做的所有判决，无论是被定罪之人还是检察官都有权提起上诉，要求上诉法院就事实和法律重新审判。检察官的上诉可以不利于被定罪之人，也可以有利于他（即：为了让其无罪，或得到更宽松的刑罚，这很少发生）。高一级的地区法院，更确切地说是3人审判庭（包括1个职业法官和2个业余法官），对要求在上诉法院重审的上诉作出裁决。这就意味着即使是被一个独任法官判刑的人，通过向上诉法院上诉，也有机会得到业余法官参与的审判。
4．任命（而非选举）的职业法官
在德国，职业法官从来都不是选举产生的，他们是被任命的，且实行终身制。这使得他们经济上更加独立，并且免去了竞选运动的必要。
四． 主要审判程序的典型特征
A. 初审法院接受起诉
在德国，不是大陪审团也不是治安法官来决定是否接受一项指控，而是由初审法院来决定，但通常是在没有业余法官参与的情况下进行。
B．主要审判程序
1．非对抗制的德国刑事审判和法官依职权调查证据
在法庭审判阶段，由主审法官，而不是检察官也不是被告，来进行证据调查，这是欧洲大陆刑事诉讼法的特点。德国刑事审判受法官依职权探知事实真相这一原则指导。因此在德国的刑事审判实践中没有交叉询问。然而，检察官和被告也不是完全消极的。他们可以申请调查证据，这一申请只有在刑诉法典有明文规定的理由时才可以拒绝。以下是法定的排除理由的一些例子：
1）．不允许证据调查（如：在伪证罪而不是一个死刑案件中，要去把私密的日记宣读出来——比例原则）
2）．证据形式不当（比如，辩护律师要求一个证人为一个过程复杂的事故提供证言，而该证人在案发当时已经完全喝醉了）
3）．证据不能获取（比如密探已经被警察隐藏起来）
4）．企图拖延程序（但是，上诉法院对初审法院做这样的意图推定时提出了严格的要求）
在德国刑事诉讼中，辩护律师要求调查取证的动议非常普遍，常常导致大量的审判拖延。除了检察官，被告和辩护律师也可以向证人和专家发问，这种情况经常发生。
在我看来，下面的原因解释了为什么刑事诉讼中由法院调查取证而反对一个对抗制的庭审。控方律师缺少取证所必需的独立性，作为一个公务员，检察官受到指令的制约；相反，法院是独立的。而且检察官缺少法官具有的无偏私的中立性。顺便提一下，在对抗制程序中，被告人太依赖辩护律师的质量，但不是每个公民都能请得起一个好的辩护律师。在正式审判中，被告人和他的辩护人的正当利益，正是通过以上提到的调查证据的动议以及发问和发表意见的广泛权利而得以保障。
2．证据调查直接原则的一个典型的例外——传闻证人
在大陆（欧洲）背景下，德国的直接原则是很有特色的，因为在对待证人证言这一问题上，与美国的方式有重要区别。德国刑事诉讼法典允许所谓的传闻证人。而且，如果由于证人死亡或其他原因导致不能出席，还允许在审判中朗读审前的询问记录（书证）。但这些证明方式的证明力不是很强。
举个例子：Laurie被指控杀死其丈夫Stanley，检察官叫了一个护士Yxta来作证。Yxta说Stanley死前告诉她：“Laurie毒死我。”法官把该陈述作为证据采纳。基于Yxta的证言和其他一些因素，Laurie被定罪了。这一经典的传闻证据是合法的。但是因为传闻证据的证明力是很弱的，法官需要进一步的情况证据（像动机和没有不在场的证据）才能定罪。
在我看来，作为一种证据的方式，传闻证人不比控方的污点证人（告发同犯的证人）提供的证据更有疑问。就我和我做法官的经验看来，上面提到的直接原则的例外，对保护证人和刑事诉讼的效率而言似乎都是必要的。而且，这种方法也不影响公平审判原则，因为其只有微弱的证明力。
五． 结论
刑事诉讼中最重要的原则是法治。到目前为止，美国和德国是相似的。考虑到细节，两国之间有许多不同。很高兴能给你们讲这其中的一些不同。